美國音樂版權制度的歷史進程與立法啟示

美國音樂版權制度的歷史進程與立法啟示

一制度比較:美國音樂版權制度設計對我國的啟示從制度發(fā)展史的角度來看，許多版權制度的創(chuàng)新首先誕生在音樂版權領域。1音樂版權之所以成為版權制度變革的“試驗田”,原因在于音樂作品的利用范圍和方式最易受到傳播技術的影響,并導致既有權利體系無法適應新技術條件下的市場需求。我國著作權法第三次修改公開征求意見的諸份草案里,遭到質(zhì)疑的法定許可和延伸性集體管理制度,無不直接與音樂著作權相關。2我國音樂著作權制度爭議之所以在本次修法進程中凸顯,主要有兩個原因:第一,從制度設計上看,我國著作權法源于對國際貿(mào)易和國際公約的回應,而音樂著作權制度并非契合產(chǎn)業(yè)發(fā)展階段生成,因此導致相關立法空有條文而缺乏具體實施的產(chǎn)業(yè)基礎和相關制度保障。音樂著作權人在著作權法第三次修訂過程中否定和批評早已存在的“制作錄音制品法定許可”,本質(zhì)上乃是對法定許可長期無法落實的不滿。3第二,從制度移植上看,我國音樂著作權制度長期限于單純的立法規(guī)則引進,卻忽略了理論解釋的吸收,當與發(fā)達國家同步面臨網(wǎng)絡技術沖擊而無法獲得他國經(jīng)過實踐檢驗的制度范本時,這種制度移植上的缺陷使得立法者既難以根據(jù)制度生成的規(guī)律梳理出制度失靈的原因,也無法在缺乏成熟立法可供借鑒時作出制度轉(zhuǎn)型的獨立判斷。我國數(shù)字音樂付費問題的困局,很大程度上是出于無法基于本土音樂產(chǎn)業(yè)的實際而進行制度創(chuàng)新。針對上述困境,我國音樂著作權制度比較研究需要從簡單的法律規(guī)則借鑒,轉(zhuǎn)為梳理立法來源國音樂版權制度設計與產(chǎn)業(yè)需求之間的內(nèi)在關聯(lián),以及應對傳播技術變革時作出制度應變時的轉(zhuǎn)型規(guī)律,進而獲得構建本土化制度價值和體系的能力。在制度轉(zhuǎn)型經(jīng)驗上,美國音樂版權制度的變革歷史能夠為我們提供極為豐富的借鑒范本。首先,在制度成熟程度上,美國擁有深厚的立法成果可供比較,至今,美國已有近200年的音樂版權立法經(jīng)驗,其音樂版權體系早已建立成熟的保護和運作機制。我國如今在該領域遇到的多數(shù)問題,事實上美國在20世紀中期即已面對和解決,相關制度實施效果也早已顯現(xiàn),所以有足夠立法經(jīng)驗和教訓可供我國參考。其次,在制度變革經(jīng)驗上,美國擁有成熟的路徑選擇經(jīng)驗可供借鑒。美國歷次應對新興傳播技術的音樂版權制度轉(zhuǎn)型,皆為回應本國音樂產(chǎn)業(yè)主體需求的主動立法,制度設計與產(chǎn)業(yè)需求之間已形成默契,影響立法選擇的考量因素也在長期立法博弈中逐漸顯現(xiàn),所以其歷史能夠為我國音樂著作權制度體系的變革提供可行性參考。鑒于上述優(yōu)勢,有必要著重分析美國音樂版權制度轉(zhuǎn)型規(guī)律及其立法績效,基于特定歷史時期和社會基礎來考察制度選擇的合理性及其局限,以期為我國下一步修法提供借鑒素材。二研究美國音樂制作制度改革歷史的路徑(一)廣播技術的引入受傳播技術所限,音樂產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)生之初曾長期隸屬于出版產(chǎn)業(yè),其商業(yè)模式為通過音樂作品(樂譜)的復制和發(fā)行獲取收益,與當時出版產(chǎn)業(yè)的圖書貿(mào)易并無差異。4因此自1790年美國第一部版權法頒布至19世紀末,音樂產(chǎn)業(yè)與出版產(chǎn)業(yè)相比并無特殊性,其版權體系皆圍繞音樂作品的復制權和發(fā)行權而構建,音樂作品版權人也滿足于通過發(fā)行樂譜獲取收益。但在19世紀末錄音與廣播技術發(fā)明后,音樂產(chǎn)業(yè)形態(tài)開始突破既有商業(yè)模式,進入第一次轉(zhuǎn)型期。錄音與廣播技術給音樂產(chǎn)業(yè)帶來的沖擊,主要體現(xiàn)在對音樂作品利用方式的突破上,不同于復制和發(fā)行的利用方式,一方面使得復制權與發(fā)行權無法使版權人在新技術條件下獲得收益,另一方面也促使新主體加入音樂產(chǎn)業(yè)運作中,進而導致新興產(chǎn)業(yè)主體與既有產(chǎn)業(yè)主體之間出現(xiàn)矛盾。錄音技術引發(fā)音樂版權制度變革,緣起于1895年后自動鋼琴的普及。由于自動鋼琴能夠自行演奏音樂,使得音樂產(chǎn)業(yè)開始由單一的樂譜發(fā)行轉(zhuǎn)向錄音制品的發(fā)行,不但新舊產(chǎn)業(yè)主體之間由此出現(xiàn)糾紛,而且自動鋼琴生產(chǎn)者之間也存在矛盾。部分自動鋼琴生產(chǎn)者當時反對國會將錄制音樂納入法律保護的理由,并非拒絕與音樂版權人分享收益,而是害怕其他已經(jīng)取得市場優(yōu)勢地位的自動鋼琴生產(chǎn)者因此形成壟斷。5為此立法者只得兼顧各方利益,一方面將制作自動鋼琴的音樂紙卷作為“機械復制”,以保護音樂作品版權人的利益,另一方面則增設強制許可,允許他人在滿足法定條件的情況下直接錄制音樂作品,既滿足眾多自動鋼琴生產(chǎn)者的需求,也防止特定生產(chǎn)者借助市場優(yōu)勢地位壟斷音樂作品來源。6與錄音技術的影響相似,廣播技術同樣擴展了音樂作品的利用方式和范圍,促使版權人開始重視公開表演和廣播行為。美國1790年《版權法》頒布后,音樂作品版權長期限于音樂作品的復制與發(fā)行,在公開場合表演(演唱、演奏)音樂作品并不違法。直到1909年國會修改版權法時,才將“以營利為目的向公眾表演”納入權利體系。但出版者當時并未重視這項權利,反而認為鼓勵對音樂作品表演是提高樂譜銷量的有效手段。隨著公開表演的場所和頻率不斷提高,版權人逐漸開始認真對待其享有的公開表演權。不過,當時版權法要求公開表演權以“營利性”為要件,意味著使用者只需要為因其欣賞表演的行為而付費,在酒吧和餐廳等場所大量存在的表演行為是否屬于“營利”卻并無定論。由于上述表演行為過于分散,權利人既無力全面調(diào)查,也難以通過訴訟請求相關賠償。7鑒于上述困境,版權人開始通過合作的方式應對使用者過于分散的問題。1914年成立的美國作曲家、作家與出版者協(xié)會(ASCAP),開始作為一個集中維護音樂作品版權人利益的機構出現(xiàn),并在與涉及音樂演奏和表演的商業(yè)機構進行一系列訴訟后,迫使霍姆斯(Holmes)大法官認定餐廳和酒吧演奏音樂作品須向版權人付費。8與此同時,美國作曲家、作家與出版者協(xié)會又展開了針對廣播組織的訴訟,并在1923年將廣播組織就其音樂廣播行為支付版稅。9不過雙方在版稅標準上仍然各執(zhí)一詞,該協(xié)會認為廣播組織支付的版稅難以彌補版權人因廣播節(jié)目而在樂譜發(fā)行上遭受的損失;相反,廣播組織則認為,由于廣播組織之間競爭激烈,過高的版稅標準會導致大量廣播組織破產(chǎn)。10同時由于該協(xié)會擁有絕對數(shù)量的音樂作品來源,廣播組織因此提請美國司法部于展開對該協(xié)會的反壟斷審查,11并籌建了由自己掌控的集體管理組織“音樂廣播公司”(BMI),以爭奪音樂廣播節(jié)目的權利來源,但美國司法部仍然從1941年開始同時針對該協(xié)會和該音樂廣播公司展開反壟斷訴訟,迫使其放棄一些濫用市場支配地位的行為。12新技術的普及不但改變了音樂作品的利用方式和范圍,還使錄音制品成為新的客體類型,“音樂作品——錄音制品”二元體系由此建立。然而,與音樂作品版權體系構建不同,美國錄音制品版權制度的發(fā)展歷程更為曲折。雖然錄音制品作為音樂作品的載體,在20世紀30年代即已廣泛使用,但錄音制品版權直到1971年才首次在美國《版權法》中得以確認。13權利設定延遲于錄音制品技術發(fā)展的原因,在于早期錄音制品與載體的分離成本較高,且翻錄質(zhì)量無法保證,因而無法對合法發(fā)行的錄音制品造成沖擊。隨著數(shù)字錄音技術的完善,非法復制已能給錄音制品市場造成重大損失,因而對錄音制品制作者的保護成為維護該產(chǎn)業(yè)運作的必要前提,但由于音樂作品版權人和廣播組織的抵制,錄音制品版權僅局限于復制和發(fā)行權,而無法通過賦予公開表演權來控制播放和廣播行為。14綜上可知,直接促使音樂版權制度經(jīng)歷第一次轉(zhuǎn)型的是錄音與廣播技術的發(fā)展。首先,音樂作品開始以“機械復制”、唱片發(fā)行和公開表演等方式進行傳播,“音樂作品——錄音制品”二元版權體系形成。其次,音樂產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式發(fā)生了“從載體買賣到作品許可”的變化,這意味著音樂版權法律關系不再局限于音樂作品著作權人與消費者之間,而是轉(zhuǎn)型為“音樂作品版權人——錄音制品制作者——商業(yè)使用者(傳播者)——消費者”多方法律關系。雖然日后傳播技術的發(fā)展從未停滯,但現(xiàn)代音樂產(chǎn)業(yè)的范疇、商業(yè)模式和主體需求都在這一階段中成型,并且為音樂版權制度體系奠定了產(chǎn)業(yè)基礎。(二)數(shù)字傳輸行為的立法保護音樂產(chǎn)業(yè)的第二次轉(zhuǎn)型,源自20世紀末互聯(lián)網(wǎng)的普及,網(wǎng)絡徹底將數(shù)字音樂的優(yōu)勢發(fā)揮出來,一方面音樂傳播成本降低,音樂完全以數(shù)字形式在網(wǎng)絡中分享;二是音樂傳播技術轉(zhuǎn)移,互聯(lián)網(wǎng)使私人分享成為音樂的主流傳播方式。伴隨上述變革出現(xiàn)的,是兩類涉及音樂產(chǎn)業(yè)的新主體:第一類為直接傳播音樂或為音樂傳播提供平臺的網(wǎng)絡服務提供者,第二類為最終用戶。在網(wǎng)絡時代到來前,最終用戶只能以占有和使用載體的方式利用音樂,與音樂產(chǎn)業(yè)形態(tài)及其商業(yè)模式無涉。而互聯(lián)網(wǎng)的普及使最終用戶掌握了原本由音樂版權人控制的傳播渠道,使最終用戶有能力對音樂產(chǎn)業(yè)的收益產(chǎn)生重要影響。特別當P2P技術被網(wǎng)絡服務提供者采用后,最終用戶之間得以“去中間化”的方式傳播數(shù)字作品,導致音樂成為首個被大規(guī)模非法傳播的作品類型。15權利人既無力監(jiān)控網(wǎng)絡音樂傳播范圍和利用方式,也無法從網(wǎng)絡最終用戶的傳播與利用中獲取任何收益。對此,版權人仍采取音樂產(chǎn)業(yè)第一次轉(zhuǎn)型時的策略,一方面積極尋求權利范圍的擴張,以求將傳播技術發(fā)展帶來的新市場納入控制范圍;另一方面試圖通過訴訟來壓制利用新技術實施的侵權行為,要求使用者迎合其商業(yè)模式。由于音樂作品版權人已被賦予較為全面的權利,因此如今目標主要是如何在數(shù)字音樂上適用上述權利。16但對于錄音制品制作者而言,錄音制品數(shù)字化后的交互式網(wǎng)絡傳播,能夠完全替代傳統(tǒng)的錄音制品發(fā)行,因此僅享有復制和發(fā)行權的錄音制品制作者不但無法從網(wǎng)絡傳播中獲取收益,更面臨著商業(yè)模式被淘汰的命運。17美國國會為此于1995年通過了《錄音制品數(shù)字表演權法案》(DPRSRA),旨在“從法律上幫助音樂版權人確認數(shù)字環(huán)境下的著作權”。18首先獲得認可的仍然是音樂作品版權人?！朵浺糁破窋?shù)字表演權法案》認定數(shù)字錄音傳輸包含對音樂作品的機械復制、發(fā)行或者公開表演,特定類型的數(shù)字傳輸行為也被納入強制許可的范圍。19強制許可被移植到對數(shù)字音樂傳播行為的規(guī)制中,仍然是企圖平衡音樂作品版權人與新興傳播者的利益訴求,不同的是此種平衡機制被設定在了版權人與網(wǎng)絡服務提供者之間。然而,由于美國《版權法》沒有對數(shù)字傳輸行為單獨設置新的權利類型,數(shù)字錄音制品傳輸可能同時涉及復制權、發(fā)行權或公開表演權中的數(shù)種,這導致網(wǎng)絡服務提供者在實施數(shù)字錄音制品傳輸時面臨很高的侵權風險,因為其實施的數(shù)字錄音傳輸可能既需要向出版者就復制和發(fā)行權支付強制許可版稅,也需要向音樂作品版權集體管理組織就公開表演權支付版稅,如若忽略了任何許可程序,則都將導致侵權損害賠償。與此同時,錄音制品制作者的版權范圍也終于借助《錄音制品數(shù)字表演權法案》獲得擴展。立法者決定擴張錄音制品版權范圍的原因,在于數(shù)字傳輸行為已造成對唱片產(chǎn)業(yè)既有商業(yè)模式的替代。20因此《錄音制品數(shù)字表演權法案》專門為錄音制品增加了以“數(shù)字音頻播放”方式公開表演作品的權利,但僅局限于用戶以“點播”方式使用,普通的網(wǎng)絡廣播行為仍然被排除在數(shù)字表演權范疇之外。直到1998年《數(shù)字千年版權法案》(DMCA)通過后,錄音制品數(shù)字表演權才涵蓋了所有交互式數(shù)字播放行為。21對于純粹的交互式數(shù)字音頻播放,即在選定時間地點以下載或在線播放數(shù)字錄音制品的行為,錄音制品制作者享有完全排他性的數(shù)字表演權,使用者就上述利用行為需要獲得錄音制品制作者的直接授權。22對于非交互式的數(shù)字音頻播放,即網(wǎng)絡廣播等涉及使用錄音制品的服務模式,錄音制品制作者僅享有非排他性的報酬請求權,使用者可通過強制許可利用錄音制品。強制許可版稅由新成立的集體管理組織美國數(shù)字音頻交易組織(SoundExchange)收取,且每兩年由相關產(chǎn)業(yè)主體協(xié)商確定版稅標準。23只有少數(shù)非交互式的數(shù)字音頻播放,才能被排除在錄音制品數(shù)字表演權之外。24上述權利范疇的同時擴張,增加了“音樂作品——錄音制品”二元權利體系的復雜性,一項傳播行為可能包含多項權利類型,并根據(jù)不同許可模式向不同權利人支付版稅。25為了保證上述權利的實現(xiàn),音樂版權人還針對網(wǎng)絡服務提供者展開訴訟。17家唱片公司于1999年向地方法院申請了針對納普斯特(Napster)的訴前禁令,并成功促使法院認定后者承擔幫助侵權責任和替代責任。26但由于第二代P2P音樂共享軟件開始脫離網(wǎng)絡服務提供者的控制,很快使得納普斯特案中建立的侵權判定標準難以適用。為此最高法院又在科斯克(Grokster)案中提出了獨立于替代責任和幫助侵權的“引誘侵權”,如果當事人散布設備的行為具有推廣該設備侵犯版權利用的目的,例如通過明確表示或者其他積極步驟助長侵權,即應該對第三方因此實施的侵權行為承擔責任。27同時,音樂版權人也試圖采用新的商業(yè)模式,1998年成立的電子音樂公司(eMusic)在線音樂商店即旨在幫助權利人推行數(shù)字錄音制品收費下載。但由于電子音樂公司在早期堅持提供被廣為接受的MP3格式數(shù)字錄音制品,且不附帶任何阻礙消費者利用的技術措施,28而權利人卻拒絕提供不附加技術措施的數(shù)字錄音制品,最終導致電子音樂公司無法與提供無障礙傳播的納普斯特抗衡。這種狀況直到2002年蘋果公司的介入才出現(xiàn)轉(zhuǎn)機。由于蘋果公司的iPod只能讀取ACC格式的數(shù)字錄音制品,與當時流行的MP3播放設備不兼容,因此免去了唱片公司對非法傳播的憂慮,數(shù)字錄音制品的合法傳播渠道得以通過蘋果公司的iTunes在線音樂商店建立。29即使如此,版權人仍然認為數(shù)字錄音制品收益無法彌補網(wǎng)絡盜版所帶來的損失。30可以認為,由網(wǎng)絡技術引發(fā)的音樂版權制度的第二次轉(zhuǎn)型并未成功。音樂產(chǎn)業(yè)主體面臨互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的沖擊時,試圖以老方法解決新問題,即在立法領域推動修法以實現(xiàn)各自權利范圍的擴張,在司法領域擴大訴訟范圍以阻止不同使用者無償獲取數(shù)字錄音制品,在產(chǎn)業(yè)領域延續(xù)能夠控制傳播范圍和方式的傳統(tǒng)商業(yè)模式。但上述老方法未能如第一次轉(zhuǎn)型那樣有效解決音樂產(chǎn)業(yè)面臨的問題,美國國會關于音樂版權立法改革的討論至今仍在繼續(xù),但各方認可的設計方案卻始終未能形成。31三音樂產(chǎn)業(yè)主體的制度轉(zhuǎn)型根據(jù)對美國音樂版權制度轉(zhuǎn)型的歷史路徑考察,可以發(fā)現(xiàn),雖然引發(fā)兩次轉(zhuǎn)型的傳播技術不同,但其動因和方式卻有規(guī)律可循。從轉(zhuǎn)型動因上看,產(chǎn)業(yè)主體乃是制度轉(zhuǎn)型的主要動力來源,新傳播技術的普及改變的是音樂產(chǎn)業(yè)主體的利益分配方式,導致其追求利己分配的規(guī)則,由此推動制度轉(zhuǎn)型的發(fā)生。從轉(zhuǎn)型路徑上看,產(chǎn)業(yè)主體推進的制度轉(zhuǎn)型主要采取改變權利配置的方式,一方面繼續(xù)擴大已擁有的權利內(nèi)容,以涵蓋新傳播技術所帶來的作品利用方式;另一方面通過改變權利在不同主體之間的分配,以滿足新加入產(chǎn)業(yè)主體的商業(yè)模式需求。這種由產(chǎn)業(yè)主體和私人集團主導的制度轉(zhuǎn)型模式,使得美國音樂產(chǎn)業(yè)在20世紀獲得了及時且周延的法律保護,為其商業(yè)模式的發(fā)展提供了充分的經(jīng)濟激勵,但在繼續(xù)適用于網(wǎng)絡環(huán)境時,卻未能有效調(diào)和音樂產(chǎn)業(yè)內(nèi)部的矛盾,導致音樂版權制度失靈。(一)主要工業(yè)組織的轉(zhuǎn)型1.音樂產(chǎn)業(yè)和網(wǎng)絡作品的商業(yè)模式調(diào)整音樂版權制度轉(zhuǎn)型的動因表面上是出于傳播技術的發(fā)展,而本質(zhì)卻源于音樂產(chǎn)業(yè)新舊主體因商業(yè)模式差異和權利配置分歧而產(chǎn)生的博弈。在歷史上音樂版權的兩次轉(zhuǎn)型過程中,音樂產(chǎn)業(yè)先后經(jīng)歷了印刷時代出版者、廣播時代廣播組織和網(wǎng)絡時代網(wǎng)絡服務提供者的介入。新興產(chǎn)業(yè)主體在初期介入音樂產(chǎn)業(yè)時的身份,都是傳播技術和渠道的控制者,但隨著其利益訴求的增加,新興主體需要在法律上獲得權利人的身份,以保證其商業(yè)模式的合法性,也由此與原產(chǎn)業(yè)主體之間在權利配置上不可避免地出現(xiàn)矛盾。音樂版權制度體系生成之初,音樂產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式為通過樂譜的復制和發(fā)行獲取收益,與當時出版產(chǎn)業(yè)的圖書貿(mào)易并無差異。32在此階段,出版者作為樂譜印刷設備的擁有者與傳播渠道的控制者,居于音樂產(chǎn)業(yè)的核心地位。雖然創(chuàng)作者可以直接通過創(chuàng)作行為成為版權人,但由于當時印刷術由出版者掌握,創(chuàng)作者無法獨立行使版權,只能將權利許可或轉(zhuǎn)讓給出版者才能獲取收益,33所以此時音樂版權制度當然也是出版商推動立法的結果。19世紀末錄音與廣播技術將新的利用方式注入音樂產(chǎn)業(yè),而掌握上述傳播渠道的錄音制品制作者與廣播組織,則作為新主體參與音樂產(chǎn)業(yè)的運作。然而,錄音制品制作者與廣播組織的新興商業(yè)模式,使其和音樂作品出版者之間的關系極為復雜。首先,錄音制品制作者和廣播組織都在某種程度上是傳播者,必須以獲取音樂作品作為運作前提,所以新舊產(chǎn)業(yè)主體唯有合作才能實現(xiàn)新技術條件下的共贏。其次,錄音制品制作者和廣播組織的商業(yè)模式與音樂作品出版者又存在顯著差異。錄音制品制作者通過發(fā)行錄制了音樂作品的唱片獲取收益,其商業(yè)模式完全替代了出版者的樂譜發(fā)行。廣播組織則更多以免費的方式向公眾播放音樂。因此上述新產(chǎn)業(yè)主體希望出版者構建與其相銜接的商業(yè)模式,即把傳統(tǒng)的載體買賣轉(zhuǎn)型為單純的權利許可,為其運作提供合法的音樂作品來源,并盡量減少因獲取音樂作品許可而產(chǎn)生的成本。相比之下,出版者卻借助音樂作品“供給者”的地位,最大程度地向新興產(chǎn)業(yè)主體收取版稅。上述既合作又競爭的狀態(tài),致使各方極力推動立法向有利于自己的商業(yè)模式轉(zhuǎn)型,并同時抑制他人分享新技術帶來的收益。音樂作品出版者在司法和立法兩個層面爭取機械復制權,并成立集體管理組織行使針對大規(guī)模使用者的公開表演權,即是在控制新產(chǎn)業(yè)主體的權利來源。而廣播組織自行成立音樂廣播公司,則是為了對抗出版者壟斷音樂作品來源,以降低其權利獲取成本。網(wǎng)絡服務提供者在借助其傳播渠道優(yōu)勢介入音樂產(chǎn)業(yè)后,同樣顯現(xiàn)出對傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)類型進行替代的趨勢。34從商業(yè)模式上看,互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)乃是借助在線網(wǎng)絡用戶數(shù)量的規(guī)?；?向需要用戶流量的第三方獲取收益,而使網(wǎng)絡用戶不受限制地在線接觸和利用數(shù)字錄音制品,這是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)提高用戶流量的重要手段,因而網(wǎng)絡服務提供者致力于提供免費傳播和下載數(shù)字錄音制品的平臺。相反,無論是出版者還是錄音制品制作者,仍然需要直接從音樂作品和錄音制品的許可或發(fā)行中獲取收益,即便其自行參與數(shù)字錄音制品發(fā)行,也以控制音樂傳播和利用范圍為前提。因此,與之前錄音制品制作者追求以版權保護自身商業(yè)模式不同,互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體提出種種“反版權”主張,質(zhì)疑網(wǎng)絡環(huán)境下日益復雜的音樂版權體系,為無障礙地網(wǎng)絡利用音樂作品尋求合法性。然而對音樂作品出版者與錄音制品制作者而言,其傳統(tǒng)的商業(yè)模式已因網(wǎng)絡時代的到來而遭淘汰,所以有效確認和實現(xiàn)針對網(wǎng)絡服務提供者的版權許可,成為其在新技術條件下重新獲取收益的首要途徑。廣播組織則通過“三網(wǎng)合一”的技術變革,將自身的商業(yè)模式向網(wǎng)絡服務提供者靠攏。鑒于上述主體商業(yè)模式的調(diào)整,音樂版權制度唯有再次轉(zhuǎn)型,才能重新完成權利在新產(chǎn)業(yè)環(huán)境下的合理分配。2.音樂版權的產(chǎn)業(yè)整合和保護不同產(chǎn)業(yè)主體在商業(yè)模式延續(xù)和替代上的爭議,乃是一種典型以產(chǎn)業(yè)驅(qū)動制度轉(zhuǎn)型的模式,其既會為新商業(yè)模式融入音樂產(chǎn)業(yè)提供必要激勵,也可能導致既得利益產(chǎn)業(yè)主體為延續(xù)應被淘汰的商業(yè)模式而阻礙制度轉(zhuǎn)型。從產(chǎn)業(yè)驅(qū)動制度轉(zhuǎn)型的優(yōu)勢看,音樂產(chǎn)業(yè)主體參與和主導立法,可以使音樂版權制度最大程度地滿足產(chǎn)業(yè)實踐的需要,將新傳播技術激發(fā)的商業(yè)模式納入制度設計的考量范圍。根據(jù)美國立法機關的權威解釋,“激勵創(chuàng)作”一直被視為版權立法的根本動因。35但真實世界的制度變革之源,卻是來自于作為創(chuàng)作行為組織者和投資者的產(chǎn)業(yè)主體。版權雖然初始分配給了創(chuàng)作者,但事實上卻一直由產(chǎn)業(yè)主體獲得并行使。這種轉(zhuǎn)型動因被認為是私人集團干預利益的公平分配,因此飽受各界的批評。36有學者甚至認為,產(chǎn)業(yè)主體推進立法的目的,完全是滿足其自身利益。37然而,這種產(chǎn)業(yè)主體集中行使權利并推進制度轉(zhuǎn)型的模式之所以能夠延續(xù)至今,必然有其不可替代的優(yōu)勢。產(chǎn)業(yè)主體驅(qū)動音樂版權制度轉(zhuǎn)型的一個基本前提,是版權法允許將音樂版權歸屬于產(chǎn)業(yè)主體,以實現(xiàn)權利歸屬與傳播渠道的集中。無論出版者、廣播組織抑或網(wǎng)絡服務提供者,開始時的身份都是傳播者而非直接享有權利的創(chuàng)作者,其最終成為音樂版權人的原因,乃是出于音樂作品利用方式的特殊性。由于音樂作品的傳播范圍和使用頻率遠大于和高于其他作品,造成權利許可和事后監(jiān)督的交易成本極高。如果音樂版權始終由作為創(chuàng)作者的初始權利人行使,必然導致使用人在使用音樂作品時面臨極高的權利檢查和協(xié)商成本,而且權利人也無法承受權利許可后對作品使用方式和范圍的監(jiān)督和控制。事實證明,音樂版權集中由傳播者行使,能夠有效控制因權利歸屬分散和客體利用頻率高帶來的交易成本,并保證版權制度體系最大程度發(fā)揮音樂版權客體的效用。音樂作品創(chuàng)作和傳播的目的,主要在于滿足社會公眾的需求,而公眾需求則主要通過音樂版權市場中的供求信息體現(xiàn)。要創(chuàng)作公眾所需求的作品,須對市場中的消費者偏好進行調(diào)研與評估,相關信息成本應計人音樂作品創(chuàng)作與傳播的總成本中。起到整合供給與需求的音樂產(chǎn)業(yè)主體,在選擇創(chuàng)作內(nèi)容和提供發(fā)表平臺方面的作用愈發(fā)關鍵。即使在創(chuàng)作者可以借助網(wǎng)絡任意制作和傳播音樂作品的今天,這種信息成本仍會繼續(xù)存在,創(chuàng)作者和使用者也同樣需要網(wǎng)絡服務提供者提供交易的平臺。因此可以認為,創(chuàng)作只是音樂產(chǎn)業(yè)鏈中的一個環(huán)節(jié),創(chuàng)作何種音樂作品,如何組織和發(fā)行音樂作品,始終需要依靠產(chǎn)業(yè)主體消化其中的信息成本。同時需要注意的是,產(chǎn)業(yè)驅(qū)動制度轉(zhuǎn)型也存在難以克服的弊端。特定產(chǎn)業(yè)主體為避免因新技術而改變商業(yè)模式,并且會不顧技術與市場情勢的變更,片面保留有利于自身的權利配置方式,最終阻礙制度朝向正確路徑轉(zhuǎn)型。任何產(chǎn)業(yè)主體及其商業(yè)模式,都建立在特定技術條件的基礎上,比如,錄音制品制作者借助唱片發(fā)行替代了出版者的樂譜發(fā)行,網(wǎng)絡服務者主導的數(shù)字錄音制品傳播又顛覆了唱片發(fā)行與音樂廣播。然而,商業(yè)模式的更替并未同時淘汰原有產(chǎn)業(yè)主體,這種主體類型的積累直接導致了音樂版權的分散和許可效率的增加。產(chǎn)業(yè)主體堅持控制權利來源和許可渠道的原因,在于欲回避商業(yè)模式的轉(zhuǎn)型,進而避免為轉(zhuǎn)型需要投入極大的固定成本甚至沉沒成本,進而降低被新興產(chǎn)業(yè)主體淘汰的危險。所以既有產(chǎn)業(yè)主體必然希望在窮盡已有固定成本效用的基礎上延續(xù)既有商業(yè)模式,并排除后來者分享產(chǎn)業(yè)收益。上述意圖在兩次音樂版權制度轉(zhuǎn)型中,均對權利配置造成了阻礙。第一次轉(zhuǎn)型中的音樂作品出版者,在直接利用音樂作品被唱片發(fā)行替代后始終反對錄音制品制作者取得更多版權類型,而第二次轉(zhuǎn)型中的出版者和錄音制品制作者,又在網(wǎng)絡傳播逐步成為主流后反對網(wǎng)絡服務提供者分享利益。產(chǎn)業(yè)主體對各自商業(yè)模式和既得利益的捍衛(wèi),既是追求經(jīng)濟效益最大化的必然表現(xiàn),也是無可厚非的市場追求。而立法者則需要正確區(qū)分轉(zhuǎn)型中的“動力”與“阻力”:第一,哪些既得利益的維持是為產(chǎn)業(yè)發(fā)展所必須。對于特定產(chǎn)業(yè)而言,其價值不會因傳播技術的發(fā)展而減損,甚至需要在一定程度上放棄傳播效率來保護其存在;第二,哪些既得利益的索取是對產(chǎn)業(yè)效率的限制。對于特定產(chǎn)業(yè)而言,其價值可能僅存在于特定歷史時期,新傳播技術的適用往往意味著傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)及其商業(yè)模式應當被淘汰。(二)改革權利內(nèi)容和許可證類型的效率1.從“復制權+發(fā)行權”到“單一授權”在產(chǎn)業(yè)驅(qū)動制度轉(zhuǎn)型的模式下,產(chǎn)業(yè)主體信奉通過改變權利配置的方式保障經(jīng)濟收益。權利配置的方式可分為初始分配和再分配兩種:首先,權利初始分配是指在立法上直接改變權利范圍,以適應新的社會條件和法律關系。產(chǎn)業(yè)主體改變權利初始分配的意圖,在于控制新傳播技術帶來的作品使用方式,或彌補傳統(tǒng)傳播技術環(huán)境下市場的收益損失,或增加新傳播技術條件下的版稅收益。但無論是新增權利抑或權利內(nèi)容變化,都意味著法定權利配置的改變。其次,權利再分配是在不動搖法定權利體系的基礎上,通過對權利許可機制的創(chuàng)新,使當事人通過自行協(xié)商實現(xiàn)權利的合理配置。產(chǎn)業(yè)主體致力于許可模式的調(diào)整,一方面旨在降低音樂版權制度運作中的交易成本,以減少音樂作品在傳播過程中的價值損耗,另一方面也試圖通過權利再分配緩解產(chǎn)業(yè)主體之間的利益沖突。音樂版權特殊性的彰顯,在權利配置上體現(xiàn)得最為明顯。在權利內(nèi)容上,由于商業(yè)模式的趨同,音樂產(chǎn)業(yè)首次轉(zhuǎn)型前并無特殊的權利安排僅需控制涉及樂譜交易行為的復制權和發(fā)行權。在權利許可上,出版者的許可對象僅限于樂譜銷售商,而并不針對一般消費者。由于權利類型簡單,因此音樂版權許可即等同于復制權和發(fā)行權的授權許可。這種“復制權+發(fā)行權”的權利內(nèi)容和許可模式,構成了音樂產(chǎn)業(yè)的制度基礎,音樂版權的第一次轉(zhuǎn)型即以增加權利內(nèi)容和許可模式為標志。在權利內(nèi)容上,出版者為從錄音制品制作者處分享唱片發(fā)行帶來的收益,將錄音制品制作和發(fā)行視為對音樂作品的“機械復制”,這種擴大解釋使出版者有權介入錄音制品制作者的商業(yè)模式。38同時,錄音制品制作者也試圖圍繞自己的商業(yè)模式構建權利體系,卻由于出版者與廣播組織的抵制而失敗。廣播組織認為其免費的廣播行為有助于錄音制品的宣傳,所以不應向錄音制品制作者付費,出版者則為壟斷公開表演權收益而不愿與錄音制品制作者分享版稅,39如此導致錄音制品制作者僅能享有與出版者和廣播組織商業(yè)模式不相重合的復制權和發(fā)行權。在權利許可上,主體和客體類型的增加,一方面增加了權利變動的交易成本,另一方面使特定產(chǎn)業(yè)主體能夠利用許可機制改變初始權利分配確立的市場地位。新的許可模式中既有來自立法者的法定安排,也有來自權利人的私人創(chuàng)制。所謂法定安排,是指為調(diào)和產(chǎn)業(yè)主體間的利益分歧,《版權法》增加了強制許可,允許錄音制品制作者在滿足法定條件的情況下直接錄制和發(fā)行音樂作品,其目的在于協(xié)調(diào)出版產(chǎn)業(yè)與唱片產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式的關系,既限制了出版者和具有市場優(yōu)勢的錄音制作者壟斷音樂作品來源,也實現(xiàn)了出版者與錄音制品制作者的合作。所謂私人創(chuàng)制,是指為降低權利流轉(zhuǎn)的交易成本,產(chǎn)業(yè)主體借助集體管理組織的力量,通過集中許可機制實現(xiàn)交易條件的格式化,免去了雙方在作品使用數(shù)量與方式等問題上重復協(xié)商,以“一站式許可”解決權利分散性帶來的交易成本問題。40進入網(wǎng)絡時代后,音樂版權內(nèi)容與許可模式隨客體利用方式的增加而更加復雜。在權利內(nèi)容上,音樂作品與錄音制品版權內(nèi)容同時出現(xiàn)擴張。數(shù)字音頻傳輸行為首次被賦予了公開表演權,使錄音制品制作者得以向通過網(wǎng)絡傳輸數(shù)字錄音制品的使用者收取版稅。但為了不影響前網(wǎng)絡時代建構的權利體系,公開表演權僅涉及交互式傳播行為,針對特定范圍的非交互式的數(shù)字音頻傳輸設計非排他性的報酬請求權,而繼續(xù)將傳統(tǒng)的音樂廣播排除在錄音制品制作者權之外。41同理,出版者也認為由于受到網(wǎng)絡傳輸?shù)挠绊?因此《版權法》再次將數(shù)字音頻傳輸行為視為機械復制。上述變化使得網(wǎng)絡服務提供者的一項傳播行為可能需要基于不同權限向不同權利人支付版稅。42在權利許可上,各種許可模式仍然被作為降低交易成本和協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)主體沖突的制度工具。首先,音樂作品出版者出于維護自己產(chǎn)業(yè)地位的需要,堅持以強制許可控制機械復制,因為在音樂作品完全依靠錄音制品和網(wǎng)絡實現(xiàn)利用的今天,出版者的意義僅限于版稅收取與分配,如果以集中許可代替法定許可管理數(shù)字錄音制品傳輸,原本由出版者集中代表的創(chuàng)作者將有機會脫離出版者的控制,出版者僅存的意義也不復存在。其次,錄音制品制作者認為維持強制許可有助于其商業(yè)模式的延續(xù)。強制許可制度的初衷,旨在保證錄音制品制作者獲取音樂作品渠道,并防止部分錄音制品制作者取得市場壟斷地位。43因此,網(wǎng)絡時代的錄音制品制作者既希望通過強制許可限制版稅上限,避免因市場的擴大而向出版者繳納過多版稅,也試圖借助強制許可進入網(wǎng)絡音樂市場,通過將部分非交互式的數(shù)字錄音制品傳輸納入許可范圍來增加收益。44根據(jù)上述理由,授權許可、強制許可和集中許可因網(wǎng)絡環(huán)境下的傳播方式差異被分別沿用,形成了一套出版者、錄音制品制作者、網(wǎng)絡服務提供者與最終用戶四者間錯綜復雜的許可制度。2.權利集中許可機制音樂版權類型采用了“以用設權”的方式,即根據(jù)不同的利用方式分別創(chuàng)設“子權利”,并隨利用方式的變化而增加或擴張?！耙杂迷O權”意味著版權法直接劃定音樂作品或錄音制品保護的邊界,在很大程度上免除了權利人的界權成本,對本身缺乏物理邊界的無形財產(chǎn)尤為有效,權利人無須在許可他人時自行就利用方式進行界定,而是直接以法律劃分好的法定權利進行交易,一定程度上實現(xiàn)了作品保護范圍和交易條件的“格式”。45在很長一段時期內(nèi),以用設權的立法模式能為音樂產(chǎn)業(yè)提供有效的制度保障,復制權、發(fā)行權與公開表演權等,先后將音樂作品和錄音制品的主要利用方式,或者說是產(chǎn)業(yè)主體的主要收益來源納入權利范疇,延續(xù)了新技術條件下音樂產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟誘因。在作品與載體難以分離的前網(wǎng)絡時代,這種界權方式既能夠滿足權利人商業(yè)運作的需要,又沒有過分干預使用者合法獲取音樂后的自由使用?；诋敃r的技術條件,無論是音樂作品的復制還是錄音制品的發(fā)行,都是通過載體來實現(xiàn)傳播,即使是廣播和其他公開表演音樂作品的行為,也因難以同等質(zhì)量再現(xiàn)而較少受到侵權的干擾,使用者在獲得音樂作品或錄音制品的載體后只能圍繞載體展開利用,從而不會成為新的大規(guī)模傳播來源。所以對復制、發(fā)行和公開表演等有限利用方式的設權,足以涵蓋主要的音樂產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式。與上述權利體系相適應,強制許可與集中許可也分別發(fā)揮了各自的功能。集中許可作為私人創(chuàng)制的制度工具,成功避免了各方在音樂作品使用數(shù)量與方式等問題上重復協(xié)商。通過“一站式許可”,權利人既得以借助集體的力量保證版稅的收取和分配,也同時降低了權利人執(zhí)行權利和使用者獲取權利的交易成本。同時,私人創(chuàng)制的另一個優(yōu)勢,還在于最大程度保留了權利人對作品的支配力。無論是在從權利人處獲得許可的權利集中階段,還是在代表權利人實施授權的權利運作階段,集體管理組織皆是在尊重權利人意思自治的前提下進行的,這使作品利用方式與版稅決定權仍然掌握在權利人手中。強制許可作為立法者的制度安排,則是以弱化權利排他性的方式降低交易成本,通過直接以立法預設交易條件來提高許可效率。法定許可對權利排他性的弱化主要表現(xiàn)在兩個方面:一是定價權的轉(zhuǎn)移,即利用音樂作品的版稅標準改由法律或第三方設定;二是許可權的轉(zhuǎn)移,即符合法定條件的使用者皆可直接在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權利。如此既能保證權利人借助新傳播技術獲取收益,也可轉(zhuǎn)嫁逐一許可的交易成本。由于美國音樂版權立法乃產(chǎn)業(yè)主體驅(qū)動的結果,因此集中許可機制得到了更為廣泛的適用。作為音樂作品版權人的代表,美國音樂出版協(xié)會早在1927年即成立了哈利?？怂勾硖?HFA),旨在以集體管理的方式為制作和發(fā)行錄音制品提供音樂作品版權許可,現(xiàn)已在實踐中完全替代強制許可。46然而,在主體數(shù)量和利用方式超過一定規(guī)模后,上述設權和許可模式帶來的制度成本開始超出相關主體的承受范圍,且背離了如今數(shù)字化的傳播需求。從權利內(nèi)容上看,現(xiàn)有音樂版權類型已無法適應網(wǎng)絡環(huán)境下的利用方式。立法者在圍繞“數(shù)字錄音傳輸”構建網(wǎng)絡環(huán)境下的音樂版權時,簡單地將之前的權利體系與網(wǎng)絡中的使用行為進行嫁接。47由于已形成“音樂作品——錄音制品”二元權利體系,使得一項數(shù)字錄音傳輸行為可能同時符合多個權利的構成要件。網(wǎng)絡用戶常見的下載行為既需要通過強制許可取得來自音樂作品版權人的“機械復制”權,又需要通過協(xié)商從錄音制品制作者獲得復制權許可。網(wǎng)絡服務提供者提供的點播和網(wǎng)絡廣播等行為,則需要向集體管理組織獲得公開表演權許可,并根據(jù)錄音傳播是否屬于交互式而選擇采取個別協(xié)商或強制許可。這種復雜權利體系直接導致了兩種消極后果:第一,增加了使用者獲取權利的成本。網(wǎng)絡服務提供者需要以多種方式向多類權利人請求權利許可,完全背離了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)追求傳播效率的商業(yè)模式特征。48特別對于眾多小規(guī)模的網(wǎng)絡服務提供者來說,權利來源的復雜性和高額版稅導致其難以進入數(shù)字音樂市場。49第二,導致網(wǎng)絡傳輸行為無法與既有權利體系相對應。對于下載數(shù)字錄音制品的行為,代表音樂作品版權人的集體管理組織認為其中包含了對音樂作品的公開表演,因為用戶在下載過程中能夠同時收聽音樂。50法院雖否認了這一請求,但如何明確區(qū)分適用數(shù)字錄音制品傳輸中的復制權和公開表演權,各方都無法做出合理解釋。51從權利許可上看,權利人與使用者的數(shù)量的大幅增長,放大了因權利體系膨脹導致的權利變動成本,導致網(wǎng)絡帶來的傳播效率優(yōu)勢因許可的制度成本過高而無法實現(xiàn)。首先,旨在協(xié)調(diào)不同產(chǎn)業(yè)主體利益的強制許可,已成為諸多產(chǎn)業(yè)主體質(zhì)疑的對象。52既有強制許可制度要求申請人對每份需要獲取許可的作品分別進行通知和公示。53這種繁復的申請和公示程序,導致大規(guī)模使用音樂作品的網(wǎng)絡服務提供者須承受高額的制度成本,因此無法嘗試更符合網(wǎng)絡傳播特性的商業(yè)模式。另外由于利用方式和范圍的巨大差異,各方也很難在強制許可版稅標準上形成共識,甚至有產(chǎn)業(yè)主體將強制許可的法定版稅標準視為限制競爭的工具。其次,集中許可對協(xié)商成本的調(diào)控,也在網(wǎng)絡環(huán)境下失靈。集中許可之所以能成為公開表演權主要實現(xiàn)途徑,在于當時作品使用主體和利用方式的有限性。從主體范圍看,前網(wǎng)絡時代的權利人往往是職業(yè)的音樂作品創(chuàng)作者,而使用者則主要是廣播組織和其他需要利用音樂的商業(yè)機構。54雖然數(shù)量眾多,但仍然處于可以計算的范圍,因此集體管理組織能夠成功克服權利主體和使用者的分散性。55從許可條件看,集體管理組織多以概括許可條款來處理,即在一定程度上忽略使用范圍和方式的差異,并擬定相對標準化的版稅,而不用嚴格以供求關系計算。56受利用方式所限,上述做法對供求關系的偏離程度并未超出權利人可容忍的范圍。但數(shù)字音樂傳輸更多以“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”為主,網(wǎng)絡用戶既可將自己制作的錄音制品上傳到網(wǎng)絡,也能直接在網(wǎng)絡上改編和表演他人的音樂作品,同時還是數(shù)字音樂的傳播者和使用者,大規(guī)模傳播音樂的主體不再局限于特定商業(yè)機構或網(wǎng)絡服務提供者。上述特性使得音樂版權主體、客體和使用范圍皆處于無法確定的狀態(tài),集體管理組織難以在事前根據(jù)相對穩(wěn)定的主體數(shù)量和利用方式,保證許可條款和版稅標準的科學性。另外,由于不同集體管理組織各有其許可的權利類型,甚至同一權利領域內(nèi)存在多個集體管理組織,也導致網(wǎng)絡服務提供者不得不向多個集體管理組織協(xié)商授權,成為網(wǎng)絡環(huán)境下數(shù)字音樂流轉(zhuǎn)的制度障礙。57由此可見,以權利內(nèi)容與權利許可擴張為主的制度轉(zhuǎn)型路徑,在歷史上曾為音樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了產(chǎn)權明晰的制度環(huán)境。但隨著網(wǎng)絡環(huán)境下的使用方式對傳播效率的需求日益提高,過分分化的權利歸屬和過分繁雜的許可程序,導致現(xiàn)有音樂版權體系既不能達到產(chǎn)業(yè)主體的目標,也無法滿足使用者的需求。四“法定許可”制度自我國《著作權法》第三次修改開始,我國音樂著作權立法動因已從回應國際壓力轉(zhuǎn)變?yōu)闈M足國內(nèi)需求,這主要體現(xiàn)為音樂產(chǎn)業(yè)主體開始前所未有地通過各種渠道公開提出立法需求,修法逐漸步入產(chǎn)業(yè)與制度相互影響的軌道,立法者也因此在相關制度選擇上陷入躊躇。其中分歧最大的,是制作錄音制品法定許可的存廢和集體管理立法問題。本意是完善制作錄音制品法定許可程序性規(guī)定,并提高法定許可可操作性的《<中華人民共和國著作權法>(修改草案)》第46條,被我國音樂產(chǎn)業(yè)界視為剝奪著作權人法定權利的工具,迫使立法者在其后的征求意見稿中完全刪除;立法者旨在保障著作權人收益的延伸性集體管理,也因音樂著作權人拒絕“被代表”而在后續(xù)征求意見稿中將音樂作品排除在外。58根據(jù)上述修法熱點,我國音樂著作權立法呈現(xiàn)出一種較為特殊的狀態(tài):第一,20世紀初美國即已爭論并達成共識的強制許可(法定許可)制度,在我國仍然沒有被立法者和多數(shù)產(chǎn)業(yè)主體所正確理解,說明我國在制度構造移植過程中忽略制度價值引進的缺陷,導致立法者缺乏對制度真實價值和績效的理解,一旦在制度調(diào)整遭遇強烈反對時,就難免出現(xiàn)搖擺不定。第二,在21世紀使美國也陷入大規(guī)模使用和延伸性集體管理等爭議,我國也同步遭遇相同難題。然而在沒有成熟立法經(jīng)驗可供借鑒的時候,立法者在借鑒對象上忽然轉(zhuǎn)向北歐立法,既沒有考量制度適用環(huán)境的差別,也沒有考慮這種任意性選擇可能導致的消極后果。第三,與美國由產(chǎn)業(yè)驅(qū)動音樂版權立法不同的是,我國相關制度的推進一直是政府主導的產(chǎn)物,導致如集體管理組織等著作權中介和服務機構皆由政府發(fā)起設立,且在法律上被賦予合法的壟斷地位,因此既不會出現(xiàn)多個集體管理組織競爭的局面,也不會有政府基于反壟斷規(guī)則起訴集體管理組織的問題。雖然這些爭議是我國當前特定的制度和社會環(huán)境所致,但本質(zhì)上不外乎是產(chǎn)業(yè)主體對權利配置的不同偏好。因此,通過從美國音樂版權轉(zhuǎn)型規(guī)律的利弊分析,至少能為我們化解上述爭議提供充分的立法歷史和績效素材。(一)政府主導立法,引入產(chǎn)業(yè)驅(qū)動在我國著作權修法面臨的各種爭議中,一個在制度選擇前需要確定的核心問題,是產(chǎn)業(yè)驅(qū)動與政府驅(qū)動之間如何選擇。根據(jù)美國音樂版權制度轉(zhuǎn)型規(guī)律可以發(fā)現(xiàn),產(chǎn)業(yè)主體驅(qū)動制度轉(zhuǎn)型必然有其獨有特征。而對于我國而言,在之前的制度變革史中,政府驅(qū)動立法毫無疑問是最合理的選擇。因為在面臨國際社會壓力,且本土音樂產(chǎn)業(yè)尚未形成規(guī)模的情況下,產(chǎn)業(yè)主體并無根據(jù)自身商業(yè)模式提出合理制度設計的可能,由政府主導音樂著作權立法,一方面能夠提前為本國音樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展搭建制度框架,另一方面也有助于建立國際化和普適性的音樂著作權規(guī)則,為我國將來的制度發(fā)展提供豐富的比較研究基礎。然而,在如今的產(chǎn)業(yè)環(huán)境下,繼續(xù)堅持政府驅(qū)動立法轉(zhuǎn)型則會導致越來越多的問題。首先,本土音樂產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式開始呈現(xiàn)出特殊化和復雜化的問題,特別是在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)介入后,我國音樂產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式呈現(xiàn)出完全不同于發(fā)達國家的發(fā)展趨勢。在此情勢下,立法者所面臨的不再是簡單的市場環(huán)境,因而明顯處于信息不對稱的地位,難以在立法上充分反映市場的需求。其次,在政府驅(qū)動立法轉(zhuǎn)型的過程中,政府還主導了音樂著作權中介和服務機構的設立,在他國由產(chǎn)業(yè)主體生成的組織在我國變成了半官方機構,因此近期在版稅收益分配上出現(xiàn)了與民爭利的現(xiàn)象。產(chǎn)業(yè)主體有理由質(zhì)疑,立法者可能借助本次著作權法修改進一步強化政府介入的程度。鑒于上述問題,我國音樂著作權立法應逐步從政府驅(qū)動轉(zhuǎn)為產(chǎn)業(yè)驅(qū)動,以幫助立法者構建契合產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求的制度。在政府主導立法的體制下引入產(chǎn)業(yè)驅(qū)動機制,首先需要區(qū)分音樂著作權制度中的公共立法和主體意思自治的界限,并使政府主導的權利分配機制逐步退出產(chǎn)業(yè)主體能夠自治的領域,防止與民爭利和信息不對稱的結果。在美國音樂版權轉(zhuǎn)型歷史中,哪些目標可由產(chǎn)業(yè)主體自行完成,僅需要借助立法對特定行為加以限制,而哪些需要立法直接完成權利配置,已有明確科學的分工。針對我國修法過程中出現(xiàn)的問題,美國音樂版權制度以下幾個方面可供我們借鑒。第一,取消對著作權集體管理組織的行政準入,允許產(chǎn)業(yè)主體自行創(chuàng)制音樂著作權中介機構。美國歷史上的音樂版權集體管理組織,皆為私人創(chuàng)制以實現(xiàn)集中許可的結果。由于創(chuàng)制者本身即為音樂產(chǎn)業(yè)主體,所以集體管理組織在如何提高作品傳播效率,以及如何降低許可機制交易成本等問題上,具有與權利人相同的經(jīng)濟誘因,也是美國各音樂版權集體管理組織能夠在不同技術條件下始終保證許可效率的原因所在。我國集體管理組織的優(yōu)勢遠未發(fā)揮出來,主要原因即在于集體管理組織并非真正從實現(xiàn)作品效用的角度構建集中許可。音樂產(chǎn)業(yè)主體對本次修法中反對“延伸性集體管理”,本質(zhì)上還是對我國集體管理組織的官方性和其居于壟斷地位表示不滿。59這種官方性和壟斷地位造成我國集體管理組織缺乏提高許可效率的經(jīng)濟誘因,因此既不會根據(jù)市場情勢為使用者提供最優(yōu)許可方案,也不會積極提高自身的運作效率。例如,根據(jù)中國音像集體管理協(xié)會的《全國卡拉OK著作權使用費分配方案》(2010年),集體管理組織的管理費支出高達每年所收版稅的50%;2006年至今,音著協(xié)和音集協(xié)在卡拉OK版稅收取標準和方式上皆缺乏與使用者的合理溝通,因此只能由官方機構強制推行。第二,避免在法律文件中直接規(guī)定許可版稅的定價標準,而改由權利人與使用者之間的協(xié)商機制實現(xiàn),司法裁判程序僅在協(xié)商不成的前提下介入。雖然制作錄音制品法定許可在修法中因遭遇質(zhì)疑而被取消,但其他對音樂作品的法定許可仍然存在。特別是在廣播組織播放錄音制品法定許可,以及商業(yè)機構公開表演錄音制品等領域,應盡快建立集體管理組織與使用者的版稅協(xié)商機制,以取代直接通過立法或政府指導定價。根據(jù)美國音樂版權轉(zhuǎn)型的歷史,強制許可制度中的版稅標準設定問題一直是飽受各方詬病的缺陷。由于該制度無法隨市場變化而及時調(diào)整版稅標準,結果反而成為了最高限價,使權利人無法根據(jù)市場信息調(diào)整作品的生產(chǎn)與傳播成本。60而在音樂版權制度的第二次轉(zhuǎn)型過程中,這種定價機制上的弊端進一步凸顯,網(wǎng)絡服務提供者更加不愿就不同范圍和頻率的利用行為支付相同標準的版稅,導致相關爭議一直持續(xù)。也正因為上述原因,美國強制許可制度在實踐中是由集體管理組織以集中許可的方式實現(xiàn),無論是早期的哈利?？怂勾硖?還是為數(shù)字傳輸設立的美國數(shù)字音頻交易組織,都是由產(chǎn)業(yè)主體參與運作,以緩解強制許可定價機構信息不對稱問題。事實上,上述在美國已經(jīng)證明的立法缺陷,在我國也已出現(xiàn)。中國音樂著作權協(xié)會的《使用音樂作品進行表演著作權許可使用費標準》則從2000年“試行”至今,其規(guī)定的版稅標準從未進行調(diào)整;2008年《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》中,法定許可版稅的計算標準也已固定。即使在集體管理制度中,我國集體管理組織條例也要求定價須根據(jù)國務院著作權管理部門公告的標準。因此,取消上述立法對定價的具體安排,引入集體管理組織解決版稅標準,有助于我國逐步形成符合市場供求關系的音樂著作權交易機制,避免美國已經(jīng)遭遇的定價效率缺失問題。(二)學習新的產(chǎn)業(yè)基礎我國著作權法的權利類型和許可機制設計與美國法大不相同,但權利配置的目標和功能卻并無二致,所以美國音樂版權制度轉(zhuǎn)型背后的規(guī)律和成敗經(jīng)驗,仍然能夠為我國解決當前面臨的問題提供思路。從具體制度完善的層面出發(fā),我國主要面臨兩個問題:首先,音樂著作權類型如何針對音樂產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式的變化進行調(diào)整。與美國極為精細的音樂版權類型劃分不同,我國音樂著作權類型存在保護不周延的情形,因而應做到在全面涵蓋網(wǎng)絡傳輸類型的基礎上,避免美國因權利界定過于細瑣而出現(xiàn)對傳播效率的阻礙。其次,音樂著作權許可如何避免音樂使用方式變化帶來的交易成本。由于我國著作權中介和服務組織的缺位,音樂著作權的許可效率極為低下。特別是對于網(wǎng)絡最終用戶的數(shù)字音樂傳輸行為,著作權法的約束幾乎形同虛設。這顯然與美國在21世紀頭十年依靠大規(guī)模訴訟建立的市場秩序不可同日而語。我國在此基礎上構建許可機制,必須在考慮到本土使用者習慣的基礎上有選擇地借鑒已有經(jīng)驗。第一,在權利內(nèi)容上,我國音樂著作權類型設計需以全面涵蓋網(wǎng)絡傳輸類型為目標。從美國音樂版權制度轉(zhuǎn)型歷史看,權利內(nèi)容的調(diào)整始終是最艱難的部分。這一方面是由于權利內(nèi)容設計直接關聯(lián)產(chǎn)業(yè)主體的核心利益,任何變化都會引起特定主體的質(zhì)疑和反對;另一方面則是因為音樂著作權制度的運作完全基于權利內(nèi)容設計,權利類型或范疇的任何調(diào)整,都會改變與制度運作相關的配套機制。所以在權利內(nèi)容的設計上,我國不可能拋棄既有體系而直接引入他國規(guī)則,而只能基于本國產(chǎn)業(yè)基礎而進行調(diào)整。同時,美國音樂版權類型設計的失敗,說明過分細化的權利設計雖然能夠滿足產(chǎn)業(yè)主體保有和擴張收益的需求,實踐中卻會給制度運作帶來極高的交易成本和不確定性,反而會阻礙設權目的的有效實現(xiàn)。特別是在如今我國著作權中介和服務機構極為落后的階段,如果片面為迎合或激勵音樂產(chǎn)業(yè)主體而增加更多權利,可能出現(xiàn)與美國音樂版權制度那樣陷入低效率運作的狀態(tài)。從現(xiàn)有權利體系出發(fā),音樂著作權首先要通過修法涵蓋網(wǎng)絡廣播,但在具體立法設計上,則不應過分考慮是否為交互式的傳播方式,但更應該區(qū)分永久下載和流媒體傳輸?shù)臋嗬麑傩?。由于我國廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權是不同歷史條件下的立法結果,因