蘭州大學法律碩士民事訴訟法學

法律碩士民事訴訟法學講義序言：中國民事訴訟法學的研究大致分為三個階段。第一階段：1982年法典的制定和適用階段法學界圍繞法典的制定和適用，理論上做了初創(chuàng)性的研究。第二階段：以1991年民事訴訟法修改為起點，總結前十年的司法實踐，使實踐上升為理論，強化基礎研究。第三階段：以2007年民事訴訟法的修改為標志。目前修法后需要進一步關注的問題：第一，民事訴訟學科的獨立性進一步得到認同；第二，學科研究視角得到轉換；第三，理論學者和實務界人員聯(lián)系越來越緊密，要求強化實踐、國情意識，借鑒國外優(yōu)秀成果需要結合我國國情。研究專題概要一、民事糾紛解決機制的多元化趨勢。二、民事訴訟法學基本理論及其范疇。三、民事訴訟法的基本原則。四、管轄制度所存在的問題及管轄爭議的解決模式。五、怎樣理解民事訴訟中的當事人？六、我國應建立怎樣的共同訴訟制度？七、對第三人參加之訴應怎樣規(guī)定？八、民事證據(jù)法的目的是什么？九、新《民事訴訟法》對再審程序修改的得與失？十、我國法院調解制度的現(xiàn)狀與改革出路？十一、上訴程序的功能、模式及我國兩審終審制的存與廢？十二、新《民事訴訟法》對執(zhí)行程序修改的得與失？專題一：民事糾紛解決機制的多元化趨勢一、糾紛的內(nèi)涵（一）糾紛的概念：1、一般意義上的糾紛：糾紛：按照社會學家的通常理解，是指“各派之間直接的和公開的旨在遏制各自對手并實現(xiàn)自己目的的互動?！奔m紛所應具備的條件：（1）糾紛主體必須是具體特定的行為主體；（2）糾紛形成的動機必須植根于實際生活中的真正利害關系的對立；（3）雙方當事人必須互相意識到對方的行為并實施一定的行為，并且這種行為外化為社會性問題。糾紛的不同發(fā)展階段：第一階段：單向的“心懷不滿”或“前沖突階段；第二階段：雙向的沖突階段；第三階段：有第三者介入的“糾紛”階段。2、法律意義上的糾紛：沖突的法學本質應當是：主體的行為與社會既定秩序和制度以及主流道德意識的不協(xié)調或對之的反叛。認為“社會沖突”這個概念包括三個命題：（1）沖突必須表現(xiàn)為主體的特定行為。（2）任何沖突都是與既定秩序和制度以及主流道德意識所不相容的。（3）沖突的影響決定與行為與既定秩序和制度以及主流道德意識相悖的程度。（二）糾紛的性質1、客觀性。2、普遍性。（三）糾紛發(fā)生的原因1、主觀原因。2、客觀原因。（四）民事糾紛及其特點1、它發(fā)生在平等主體之間。2、它以民事權利義務為爭議的內(nèi)容。3、它以違反民事實體法的規(guī)定為形成原因。4、它的解決具有可處分性。二、傳統(tǒng)的糾紛解決制度兩種分類方式：1、分為：（1）根據(jù)合意的糾紛解決方式。（2）根據(jù)決定的糾紛解決方式。2、分為：自力救濟、社會救濟和公力救濟。（1）自決和和解（2）調解和仲裁（3）民事訴訟三、訴訟的社會功能與弊端（一）訴訟的社會功能1、解決糾紛、調整利益沖突，保護社會主體的合法權益。2、確認、實現(xiàn)或發(fā)展法律規(guī)范。3、維護整個社會的政治秩序和國家權力的合法性。（二）訴訟的弊端1、關于訴訟弊端的著名論述。2、關于訴訟有限性的體現(xiàn)。（1）并非一切糾紛都能夠通過司法的途徑解決；（2）并非一切糾紛都能夠通過司法得到公正的解決；（3）即使司法裁判做到了公正，還必須關注司法裁判延伸之下的結果。（4）法律制裁手段的有限性也會造成結果與人們的理想發(fā)生偏差。四、我國現(xiàn)行糾紛解決機制（一）我國現(xiàn)行糾紛解決方式的特點1、訴訟資源供不應求——法院面臨“訴訟爆炸”之困。2、非訴訟糾紛解決資源嚴重被閑置——替代性糾紛解決機制亟待勃興。（二）現(xiàn)行糾紛解決機制失衡的原因1、對法治的盲目崇拜。2、國家配置司法資源的失衡。3、現(xiàn)有非訴訟機制自身存在的缺陷。4、現(xiàn)有糾紛解決機制內(nèi)部體系失調。（三）訴訟作為主流的糾紛解決方式的必然性1、訴訟的定義和本質2、訴訟的一般特征（1）裁決機構的獨立性和中立性；（2）沖突主體的平等性和對抗性；（3）訴訟活動的嚴格規(guī)范性；（4）訴訟結果的明顯強制性。五、非訴訟糾紛解決機制與訴訟的關系（一）非訴訟糾紛解決機制的特點1、替代性。2、選擇性。3、功能性。（二）非訴訟糾紛解決機制的類別1、司法性的ADR。2、行政性ADR。3、民間性ADR。（三）非訴訟糾紛解決機制的優(yōu)點和缺點優(yōu)點：1、意思自治。2、靈活性。3、談判結構。4、以利益為中心。5、運用管理技巧。6、降低交易成本。缺點：1、可能出現(xiàn)“廉價正義”。2、缺乏規(guī)范性和制度的保障。3、過分發(fā)展或強調ADR會導致社會忽視審判的功能。六、多元化糾紛解決機制的建構（一）糾紛解決機制多元化之成因1、案件類型的多元化2、當事人價值追求的多元化——以處分權位根據(jù)，在糾紛解決過程中體現(xiàn)為程序選擇權（二）訴訟與替代性糾紛解決機制的關系的協(xié)調首先，應當擯棄訴訟萬能論。其次，法院通過不同方式為替代性糾紛解決機制提供指導，進行監(jiān)督。最后，訴訟與替代性糾紛解決機制應當更好的互動與互補。（三）民事訴訟與其他糾紛解決機制的協(xié)調與整合1、人民調解與訴訟的協(xié)調與整合2、行政處理與訴訟的協(xié)調與整合（1）如何處理保護當事人訴權與提倡行政處理的關系（2）正確處理行政調解協(xié)議的法律效力及與訴訟的銜接（3）正確對待行政裁決的法律效力，科學構設行政裁決與訴訟的協(xié)調機制3、仲裁與訴訟的協(xié)調與整合當事人的程序選擇權1、選擇民事糾紛解決方式的權利。2、選擇管轄法院的權利。3、選擇簡易程序與普通程序的權利。4、選擇第一審程序與第二審程序的權利。5、選擇結案方式的權利。6、選擇訴訟程序與非訟程序的權利。7、選擇言辭審理和書面審理的權利。8、其他民事程序選擇權。案例1甲、乙兩廠簽訂一份加工承攬合同，并在合同中寫明了仲裁條款。后因甲廠的產(chǎn)品質量達不到合同的要求，乙廠遂向法院起訴。法院受理了此案，在法院辯論過程中，甲廠提出依合同中的仲裁條款，法院對該案沒有管轄權。問：1、該案應該由哪個機關來處理？2、如何劃分仲裁機構和法院的主管范圍？3、仲裁的司法性是如何體現(xiàn)出來的？案例2趙某2003年在某市開辦了一家美容院，領有營業(yè)執(zhí)照。第二年，趙某將美容院轉讓給好友齊某經(jīng)營，但未辦理營業(yè)執(zhí)照的更名手續(xù)。2005年的一天，齊某在給顧客王某做面部護理時，因產(chǎn)品不合格導致王某面部腫脹，后又引發(fā)大面積潰爛，王某為此多次到醫(yī)院治療，支付了大筆醫(yī)療費。2007年12月，王某將奇某訴至法院，請求賠償醫(yī)療費等費用。問：1、法院在審查起訴時，如果發(fā)現(xiàn)已經(jīng)超過訴訟失效，法院應如何處理？2、法院受理后，在審理前的準備階段應當做哪些工作？3、在訴訟中，如果原告王某經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，法院應如何處理？如果被告齊某經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，法院應如何處理？4、在訴訟中，如果原告王某突然死亡，法院應如何處理？案例32002年7月，王某被某公司聘任為銷售員，但是王某與該公司沒有簽訂勞動合同。之后，王某業(yè)績非常優(yōu)秀，受到公司的獎勵。但是，2004年5月到7月間，王某的銷售業(yè)績不佳，公司以此為由，減發(fā)了王某這3個月的工資。2004年8月2日，王某要求公司補足所欠工資，公司不同意。經(jīng)過多次協(xié)商，公司仍不補足所欠王某的工資。2004年10月12日，王某申請勞動仲裁，請求公司補足所欠工資。勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》（舊）第82條的規(guī)定，以王某的仲裁申請超過60日期限為由，作出不予受理的決定。問：王某該如何維權？（依新法）第二專題民事訴訟法學基本理論問題研究基本理論的范疇：民事訴訟價值理論；民事訴訟目的理論；訴權理論；訴訟標的理論和既判力理論。其內(nèi)部的邏輯關系：價值論是基礎和核心；不同的價值觀會產(chǎn)生不同的目的論；在不同價值觀和目的論的指導下，所產(chǎn)生的不同的訴訟制度和規(guī)則會體現(xiàn)出對當事人訴權保障的充分程度，從而產(chǎn)生內(nèi)容各異的訴權理論；當事人行使訴權、法院對當事人訴權的保障是圍繞訴訟標的的提出、確定和裁判來進行的，即訴訟標的理論；訴訟終結，法院會做出終局性的司法結論，這就是關于判決的效力，即既判力的理論。一、民事訴訟價值論

——也即民事訴訟程序的價值一、訴訟程序的重要性1、訴訟程序本身存在于否，關系到國家能否通過司法的方式、手段解決社會存在的糾紛、犯罪，最終關系到國家和社會秩序的安定問題。2、從個人的角度看，訴訟程序是個人權利實現(xiàn)的堅強后盾。3、從社會的角度看，程序設置的本身和程序被利用的本身，已經(jīng)形成了社會秩序得以維持的重要部分——訴訟體系。由于訴訟程序的特有性質——強制性和終局性，決定了訴訟程序在解決社會問題體系中的決定性作用。二、民事訴訟程序的價值（一）訴訟程序的價值（法律價值）1、法律價值：具有如下共性：①法律價值是內(nèi)在于法律之中的。這種價值只有當其滿足主體需要的時候，才會表面化，成為顯在的價值。②法律價值是法律主體所需要的價值，具有主體需求屬性。③法律價值是主體追求目標的重要尺度。2、有關訴訟程序價值的爭議①訴訟程序的三大價值目標是公正、效率和效益。（陳桂明：《訴訟公正與訴訟保障》，8-9頁）②訴訟程序應該追求的價值是正當、公正、迅速和經(jīng)濟。（谷口安平：《程序的正義與訴訟》。52—57頁）③訴訟程序的價值時期內(nèi)在價值即程序的公證性和外在價值即程序的工具性以及次級價值即程序的經(jīng)濟性的協(xié)調。（陳瑞華：《刑事審判原理論》，45頁）（二）民事訴訟程序的價值1、公正性：訴訟公正應該包含訴訟過程的公正和訴訟結果的公正，程序公正是訴訟公正的組成部分，程序公正既是訴訟公正的有機內(nèi)容，又是訴訟公正的保障手段。民事訴訟程序的公正性價值包括訴訟過程的公正和訴訟結果的公正。關于程序正義的具體內(nèi)容，一般認為包括：1、裁判者應當是中立的；2、程序能確保利害關系人參加；3、當事人平等地對話；4、保障當事人充分的陳述主張；5、平等地對待當事人；6、程序能為當事人所理解；7、充分尊重當事人的處分權；8、維護當事人的人格尊嚴；9、當事人不致受到突襲裁判。2、效益性“人類所從事的任何社會活動都必須遵循經(jīng)濟性原則，即力求以最小的消耗取得最大效果。”那么，民事訴訟程序也不例外，以盡可能小的訴訟成本，實現(xiàn)盡可能大的效率和利益，是民事訴訟程序的另一價值目標。訴訟成本高低的主要因素：①訴訟周期持續(xù)的長短。與訴訟成本成正比②訴訟程序適用的繁簡。與訴訟成本成正比，因為復雜的訴訟程序對于審判主體必然提出更高的要求和更多的行為標準，對復雜訴訟程序的遵守也就必然需要更多的人、財、物力和時間上的投入。公正與效益的關系一致性：公正是有效益的公正；效益是堅守公正的效益。沖突性：①過分追求效益會造成訴訟程序過分簡化或者使訴訟程序的推進過于快捷，這都可能導致公平正義無法在訴訟過程和結果中得以體現(xiàn)。②對公平正義的追求可能會使程序的復雜程序增加，這就意味著訴訟資源耗費的增大和訴訟進度的延緩，有悖于效益價值的實現(xiàn)。思考：1、人打官司為了什么？2、為了一塊錢打官司，值得嗎？二、民事訴訟目的論思考：是否可以將民事訴訟目的等同于人民法院進行民事訴訟的目的或當事人進行民事訴訟的目的？一、民事訴訟目的的概念是指立法者基于其客觀需要和對民事訴訟本質屬性及其規(guī)律的認識，而預先設定的民事訴訟活動的理想目標。如何確定我國的民事訴訟目的呢？較為合理的思路是在各種沖突的價值觀念中找到一個平衡點。首先，民事案件審理中追求客觀真實仍是民事訴訟的最高理念，不應當隨意拋開這個理念。其次，基于當事人的程序保障、訴訟的促進、訴訟經(jīng)濟等因素的考慮，人民法院在訴訟中，必須兼顧當事人的實體利益及程序利益，將兩者等量齊觀，不能厚此薄彼，同時賦予當事人平等、自由的追求上述利益的機會。就此而言，民事訴訟目的并非僅僅是法院審判的目的，同時也是訴訟主體參與訴訟的目的。（一）各國關于民事訴訟目的論的學說1、權利保護說。2、維護司法秩序說。3、糾紛解決說。4、多元說。5、程序保障說。6、擱置說。7、利益保障說。（二）我國學者關于民事訴訟目的論的學說由于我國民事訴訟目的論的研究還處于起步階段，其研究成果并為超出各國有關民事訴訟目的論的爭論范圍。三、民事訴權理論一、關于訴權的學說：1、訴權私權說。2、公法訴權說。（1）抽象的訴權說。（2）具體的訴權說。3、司法行為請求權說。利弊得失：自己分析二、訴權的內(nèi)涵：無統(tǒng)一認識，主要有四種觀點：

1、訴權就是當事人進行訴訟的權利。

2、訴權就是原告所享有的請求法院保護其民事權益的權利或權能。

3、訴權是起訴權和應訴權的總稱。

4、訴權是當事人進行民事訴訟的基本權利。包括程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。從以上觀點概括抽象為以下三個要點：1、訴權的主體為當事人。（原、被、第三人）2、訴權主體行使訴權的目的在于請求保護自己的民事權益。3、法院保護訴權主體民事權益的方式是做出有利于訴權主體的裁判。訴權的雙重涵義：程序意義上的訴權：是指當事人進行訴訟，實施訴訟行為的權利。實體意義上的訴權：是指當事人通過訴訟實現(xiàn)其訴訟請求的權利。三、訴權的特征：（采譚兵《民訴法》）1、訴權是以憲法、民事實體法和民事訴訟法為根據(jù)的。2、訴權為糾紛的當事人平等享有。3、訴權的行使貫穿于訴訟程序的全過程。（審判程序和執(zhí)行程序）4、訴權的內(nèi)容包括進行訴訟的權利和滿足訴訟請求的權利（希望獲得勝訴判決的權利），且這兩種權利分別受到民事程序法和民事實體法的調整。四、訴權與實體權利、訴訟權利、審判權的關系（一）訴權與訴訟權利、實體權利的關系（二）訴權與審判權的關系思考題：舉例說明如何保護訴權？四、訴訟標的理論思考：

B打傷了A，于是A對B向法院提起了侵權損害賠償之訴，請求法院判決B向A賠償醫(yī)療費5000元、精神損害費兩千元。請問：本案中的訴訟標的是什么？是訴的要素中一個重要而有爭議的部分。1、研究訴訟標的的意義①可以正確確定訴訟時效。②訴訟標的約束法院的裁判。③訴訟標的是當事人訴訟活動的基礎和中心。④訴訟標的是判斷“一事不再理”的標準。⑤訴訟標的決定了既判力的客觀范圍。⑥訴訟標的是判別訴的合并、分離、追加和變更的依據(jù)。2、有關“訴訟標的”的爭論①舊實體法說。認為訴訟標的是原告在訴訟中所提出的具體的權利主張。一個法律要件產(chǎn)生一個請求權，有多少個請求權就有多少個訴訟標的。在請求權競合時受到挑戰(zhàn)，如“德國電車事件”。②新訴訟標的論二分肢說：訴訟標的應以訴的聲明與事實理由為依據(jù)加以識別，凡訴的聲明與事實理由任何一種要素為多數(shù)時，則訴訟標的即為多數(shù)。一分肢說：訴訟標的的識別僅以訴的聲明為依據(jù)，凡以同一給付為目的的請求，即便存在不同的事實理由，訴訟標的仍為一個，解決了“電車事件”問題，缺陷在于在識別訴訟標的時未對事實理由給予充分的考慮，故在某種情況下無疑會擴大法院判決的既判力范圍。③新實體法說：主張從根本上修正實體法競合理論。認為事實關系單一的幾個實體法請求權的競合，只是請求權的基礎競合，或稱觀念上的競合，而因不同事實關系而發(fā)生的幾個請求權的競合才是真正的請求權競合。在德、日、法學界居統(tǒng)治地位，但在實物方面很少被采納。我國立法關于請求權競合的解決方案：1、由原告就侵權之訴和違約之訴選擇其一起訴。見《合同法》122條：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者按照其他法律要求其承擔侵權責任?！?、選擇之后，通過訴的變更獲得有效保護?！逗贤ń忉屢弧?0條規(guī)定，債權人依照《合同法》第122條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后再一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。思考：某市市民A購買車票乘坐該市某路公共汽車。在行駛過程中司機突然剎車，致使A的臉部被碰受傷。于是，A以該市公交公司為被告，向法院提起了人身侵權損害賠償訴訟，后來，A向法院請求變更訴訟請求，要求被告承擔違約責任。問：1、對A的請求，法院應否允許？2、本案中的訴訟標的是什么？案例1在同一個訴訟程序中，A對B提起離婚之訴，A同時提出B有惡習、受B虐待兩個離婚的事實理由。問：本案例中，有幾個訴？案例2乙租住甲的房屋，甲起訴乙，要求乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄要求乙支付房租的請求，但請求法院判決解除其與乙的房屋租賃合同。問：1、分析甲所提之訴的構成要素？2、本案是否屬于訴的變更？案例3乙租住甲的房屋，甲起訴乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄乙支付房租的請求，但要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。問：甲的主張是否屬于訴的變更？為什么？思考：什么是既判力？你認為關于既判力的學說中哪種觀點最合理？五、既判力理論首次制度化：最高人民法院2001年《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》第一次明確提到了在損害賠償訴訟中前訴對后訴的約束作用，初步將既判力制度化。判決的效力包括：1、拘束力：又稱羈束力，是指判決一經(jīng)作出并向當事人宣告后，除非有特殊理由，法院不得隨意加以撤銷或變更。2、形式上的確定力：是指當事人不能以通常上訴的方法請求廢棄或變更判決的效力。3、判決的執(zhí)行力：是指對于具有給付內(nèi)容的判決，義務人拒不履行義務時，權利人可以據(jù)此申請法院強制執(zhí)行。4、判決的形成力：是指形成判決所具有的改變法律狀態(tài)的效力，即引起法律關系發(fā)生、變更或消滅的效力。5、實質上的確定力：又稱既判力，是指確定判決在實體上對于當事人和法院所具有的強制性通用力，表現(xiàn)為判決確定后，當事人不得就判決確定的法律關系另行起訴，也不得在其他訴訟程序中就同一法律關系提出與本案訴訟相矛盾的主張，同時，法院亦不得作出與該判決所確定的內(nèi)容相矛盾的判斷。一、既判力制度的產(chǎn)生和演變“一事不再理”原則起源于羅馬法中的“訴權消耗”的法理。羅馬法中的“訴權消耗”制度經(jīng)過演變，進化為德國普通法中的“既濟事件的抗辯”，一直到德國普通法末期，才最終確定了作為確定判決效力的既判力制度。首次使用“既判力”的法典：1781年《奧地利普通法院法》（但其尚未將實體法和訴訟法區(qū)分，既判力在當時包括了實質上的確定力和形式上的確定力）首次“以實體確定力為中心把握既判力”的法典：1877年的《德國民事訴訟法》，揚棄了“既濟事件抗辯”，從而以判決的實體確定力為中心把握既判力，具有劃時代意義。（以實體法和訴訟法的分離為前提）二、關于既判力性質的各種學說1、實體法說：既判力本質具有創(chuàng)設實體法的效果：正確的判決是對當事人之間本來就存在的實體法律關系的重新確認，而錯誤的判決則改變了實際上的權利義務關系而使錯誤的實體關系成為法律上正當?shù)臓顟B(tài)。2、訴訟法說：既判力系純粹訴訟法上的效力，是為了維護國家審判權及其權威性的判斷的穩(wěn)定和統(tǒng)一而由法律賦予的。3、權利實在說：在法院判決之前，當事人之間私自適用法律而主張的權利，僅僅是權利的“假象”，只有經(jīng)過法院，才能成為實在的權利。4、新訴訟法說：立足于一事不再理原則和糾紛的一次性解決的理念，認為前訴判決內(nèi)容之所以拘束當事人及法院，實乃后訴法院有拒絕重復審判的權力所生的結果。5、綜合既判力說：認為應當從實體法和程序法兩個方面綜合考慮：一方面，既判力具有確定當事人之間的實體權利或法律關系的作用；另一方面，既判力在法院和當事人之間發(fā)生一事不再理的程序作用。三、既判力的作用——主要針對后訴而言1、當事人不得在后訴中提出與前訴有既判力的判斷相反的主張，后訴法院也不得作出與前訴有既判力判斷相反的判決。2、后訴法院的裁判必須以前訴法院判決的內(nèi)容作為前提。四、既判力的客觀范圍1、原則：對終局判決中已經(jīng)確定的訴訟標的有既判力①判決對已經(jīng)裁判的權利或法律關系有既判力，必須是指原告在言詞辯論程序中所主張的權利或法律關系。②既判力不及于判決的理由是劃定既判力客觀范圍的基本要求。③當事人主張或抗辯的事實以及法律效果沒有既判力。2、既判力客觀范圍的擴張與爭點效力擴張原因：由于前訴判決理由中的判斷沒有既判力，當事人可以就該判斷事項另行提起訴訟，所以就可能發(fā)生后訴法院判決的結果與前訴判決理由相矛盾。擴張面臨的問題：實際上將原告與被告之間的訴訟標的也強制性加以擴張，超出了當事人雙方意思范圍，當事人沒有納入訴訟標的加以裁判的事項也受到了既判力的拘束，致使當事人不可能對這些事項進行訴訟。爭點效：不同于既判力，及于判決理由，即判決理由中各爭點的判斷在后訴中不得加以爭論。（好處：既可以保持既判力客觀范圍原則，又能夠避免重復訴訟和矛盾裁判）思考：我國的判決理由有無既判力？五、既判力的主觀范圍1、原則：只對提出請求及相對的當事人有拘束力。2、例外：即既判力對第三人的擴張，包括：①脫離訴訟系屬后當事人的承繼人（也有的稱為繼承人）；②為當事人或其承繼人利益占有訴訟標的物的人3、不同判決或訴訟，既判力在主觀范圍上的擴張不同①形成判決對于當事人以外的人以外的一般第三人都有既判力；②給付判決一般只對特定第三人發(fā)生擴張。六、既判力的時間范圍：已確定判決的既判力作用的時間界限1、大陸法系——將事實審言辭辯論終結之時作為既判力標準時2、我國——無規(guī)定、混亂（見張衛(wèi)平“關鍵詞展開”，P326）趨勢：在完善“約束性辯論原則”和“言詞辯論制度”的前提下，區(qū)分事實審與法律審，借鑒大陸法系規(guī)定。七、既判力在訴訟上的效果1、對后訴的拘束力。即已經(jīng)被確定判決裁判的實體權利或法律關系已具有既判力效果，只要沒有發(fā)生情事變更，法院在其他訴訟中不得作出與該裁判不一致的裁判。2、既判力的排除——再審制度3、既判力與判決的反射效力一個有既判力的判決作為事實對所有人的效力就是判決的實質效力或反射效力。一般情況下，這種對世的效力不直接涉及當事人以外的人，只有在他人之間存在的確定判決對自己產(chǎn)生利害作用時，這種效力才發(fā)生作用。如保證人因債務人對債權人的訴訟勝訴而處于有利的地位，這種對他人的影響僅僅是單純的事實反射，與判決的既判力是不同的。4、既判力與判決的參加效力——適用于第三人參加之訴的場合《日本民事訴訟法》第70條規(guī)定，判決對于參加人有效。判決對參加人的效力只在被參加人敗訴的情況下才發(fā)生。判決的效力只發(fā)生在參加人與被參加人之間，而不發(fā)生在參加人與對方當事人之間?！c既判力明顯不同八、既判力論在中國的困境之原因1、既判力論與“客觀真實”、“有錯必糾”之主流訴訟觀念發(fā)生沖突。2、再審制度的過度適用必然妨礙既判力理論和制度的形成。3、司法裁判權及判決的非權威性與既判力論不相容。4、中國缺少尊重既判力的歷史傳統(tǒng)。5、法官素質和職業(yè)道德水平低下助長了該現(xiàn)象。第三專題民事訴訟法基本原則一、當事人訴訟權利平等原則（一）當事人訴訟權利平等原則的含義與內(nèi)容：1、當事人的訴訟權利具有平等性2、人民法院應當保障和便利當事人平等地行使訴訟權利3、對當事人在適用法律上一律平等當事人訴訟權利的類型其一，

雙方當事人共同享有并能獨立行使的權利。其二，

雖為當事人雙方享有，

但須由雙方當事人共同行使才能產(chǎn)生法律后果的訴訟權利。包括請求調解，

自行和解，

質證。其三，

一方當事人專有的訴訟權利。專為原告享有的訴訟權利包括放棄、變更訴訟請求，

撤訴；而承認、反駁訴訟請求和反訴則專為被告享有。（二）當事人訴訟權利平等原則的根據(jù)1、當事人訴訟權利平等原則是憲法所規(guī)定的平等原則的具體體現(xiàn)和展開2、民事糾紛的性質內(nèi)在地要求民事訴訟中應當貫徹當事人平等原則3、當事人平等原則是程序公正之價值理念的必然要求（三）當事人訴訟權利平等原則之貫徹所面臨的障礙及其對策

1、立法障礙——立法上某些程序制度的規(guī)定沒有較好的體現(xiàn)平等原則的要求。體現(xiàn)在：（1）訴的變更、追加和反訴制度的設計沒有充分考慮對方當事人的利益。對策：借鑒大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟中的一般做法，規(guī)定在進行訴的變更、追加和反訴時，須同時考慮對方當事人的意見，而不僅僅由提出請求的一方當事人和法院來決定這些重大事項。（2）被告對于原告撤訴權的行使缺乏相應的掣肘手段。對策：可規(guī)定在被告已為本案言詞辯論時，原告申請撤訴的，應當征得被告的同意。（3）對無獨立請求權第三人的訴訟權利之規(guī)定不符合當事人平等原則的要求?！兑庖姟?6條規(guī)定：“該類第三人在一審中無權對案件的管轄權提出異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。”（4）對原告、被告不到庭采取的強制措施不對等。《民事訴訟法》規(guī)定：“人民法院對必須到庭的被告,經(jīng)兩次傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,可以拘傳?！倍娌坏酵?則不適用“拘傳”的強制措施。（5）

原告、被告不到庭法律后果的承擔不對等。2、因當事人自身能力的差別和客觀條件的限制而產(chǎn)生實質上的不平等。對策：（1）完善闡明權制度；（2）設置和完善司法救助制度；（3）完善法律援助制度。二、辯論原則（一）我國立法規(guī)定的內(nèi)容1、辯論原則貫徹審判程序的全過程。（有爭議）多數(shù)人認為辯論原則以對審的訴訟結構為前提，執(zhí)行程序主要反映法院與被執(zhí)行人的關系，據(jù)以執(zhí)行的法律文書已經(jīng)確定，所以在執(zhí)行程序中既無辯論的雙方，又無辯論的可能和必要。另外，即使在審判程序中，也不適用于特別程序，督促程序與公示催告程序等。2、辯論的內(nèi)容，可以是程序方面的，也可以是實體方面的。（事實和法律）3、辯論的形式即可以是口頭的，也可以是書面的。4、辯論原則要求人民法院必須保障當事人充分行使辯論權利。（二）大陸法系國家辯論原則的基本內(nèi)容一、直接決定法律效果發(fā)生或消滅的主要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn)，法院不能以當事人沒有主張過的事實作為裁判的事實依據(jù)。二、雙方當事人沒有爭議的事實，法院應當作為裁判的依據(jù)。三、法院對證據(jù)的調查，原則上僅限于當事人提出的證據(jù)。思考：和我國辯論原則的區(qū)別？（三）辯論原則的根據(jù)一、私權自治原則二、法官的中立性與程序的公正性（四）辯論原則與相關范疇的關系1、辯論原則與處分原則的關系廣義：辯論原則包括了處分原則；狹義：辯論原則是指有關事實主張和證據(jù)的提出應當由當事人主導的原則；而處分原則則是指當事人對訴訟對象或曰訴訟標的享有自由處分的權利。2、辯論原則與當事人主義的關系：辯論原則是當事人主義的重要內(nèi)容之一，是關于訴訟資料提出問題的當事人主義，即“當事人提出主義”。（五）我國辯論原則改造之障礙1、對私權自治或意思自治原則的不信任；2、對程序公正和程序保障的重要性缺乏足夠認識；3、程序的自我歸責觀念和既判力觀念嚴重缺乏；4、民事訴訟程序的分化程度較低，辯論原則適用領域不清；5、當事人的取證權利缺乏切實、有效的保障，辯論原則難以貫徹。案例：2006年5月，王某向法院起訴，稱被告劉某曾于2004年向其借款5萬元，當時約定一年后返還，利息1萬元。雖經(jīng)多次催要，但劉某至今未還，請求法院判令劉某償還借款及利息。問：1、如果在訴訟中原告王某放棄訴訟請求，法院應如何處理？王某可否再次起訴？2、如果在訴訟中雙方經(jīng)協(xié)商，達成被告同意償還5萬元借款和1萬元利息，原告承擔訴訟費用的和解協(xié)議后，原告申請撤訴，法院應如何處理？王某可否再次起訴？3、如果雙方當事人請求法院將上述和解協(xié)議的內(nèi)容制作成調解書，法院應如何處理？如果雙方當事人請求法院將上述和解協(xié)議的內(nèi)容制作成判決書，法院應如何處理？4、如果在訴訟中被告雖承認雙方存在借貸關系，但提出目前無力償還。而法院在審理中查明雙方不存在借貸關系，5萬元系原告向被告所作的贈與，并以此為依據(jù)駁回了原告的訴訟請求。法院的審判活動是否違背了辯論原則？案例李大民（男）與張小麗（女）于1998年登記結婚。1999年張小麗由于做生意虧損、夫妻感情惡化等原因，患精神病，喪失民事行為能力。2000年2月，李大民向某市河海區(qū)人民法院提起訴訟，請求判決與張小麗離婚。張小麗的母親馬雨霞作為張小麗的法定代理人參加了訴訟。請回答：假設在訴訟中，法院對案件進行調解，下列何種行為是合法的？A．法院對案件主動進行調解

B．馬雨霞代張小麗作出了同意離婚的意思表示

C．應馬雨霞的要求，法院根據(jù)調解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書

D．本案調解達成離婚協(xié)議，法院可以不制作調解書和判決書法條依據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見

９４、無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進行訴訟。法定代理人與對方達成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書。

３１０、涉外民事訴訟中，經(jīng)調解雙方達成協(xié)議，應當制發(fā)調解書。當事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達當事人。

最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定（2004年）第十八條當事人自行和解或者經(jīng)調解達成協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予支持。

三、處分原則

（一）內(nèi)容1、處分權的享有者只限于民事訴訟當事人，其他訴訟參與人不享有處分權。2、當事人行使處分權的對象包括自己依法享有的民事權利和訴訟權利。對民事權利處分表現(xiàn)在三個方面：見教材。3、當事人行使處分權不能超出法律許可的范圍。處分實體權利與處分訴訟權利的關系：①當事人對民事實體權利的處分，一般是通過對訴訟權利的處分來實現(xiàn)的。如放棄上訴。②處分訴訟權利并不一定同時處分實體權利，如撤訴。（二）處分權與審判權的關系1、處分權構成了對審判權的合理制約。2、審判權應當指導、監(jiān)督處分權的行使（三）處分原則與相關程序制度的整合1、訴訟程序的啟動應由當事人來決定。2、裁判的對象應僅限于當事人的請求。

《意見》180條規(guī)定：“對上訴人上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應予以糾正。”該條擴大了法院裁判范圍，應予取消。3、訴訟上的舍棄與認諾之法律效果應予以完善。舍棄：指原告于訴訟中承認其訴訟請求的全部或一部為不正當?shù)年愂?；認諾：指被告于訴訟中對于原告的訴訟請求承認其為正當之陳述。4、法院不應對撤訴加以干預。四、誠實信用原則《民事訴訟法》第十三條第一款規(guī)定：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則。”誠實信用，在拉丁文表述為“BonaFide”，法文是“BonneFoi”，英文是“GoodFaith”，直譯為“善意”，實際是指“忠誠和相信”、“信義誠實”的意思。按照梁慧星教授的解釋，誠實信用，意即要求人們在行使權利和履行義務時講究信用、終守諾言、誠實不欺。（一）誠實信用原則法律化進程《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第七條規(guī)定，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！薄状纬霈F(xiàn)關于誠實信用原則在民事訴訟中的適用“否定說”認為，由于當事人為了保護自己的利益，故意提出證據(jù)，使訴訟有利于自己，這是當事人的自由。即使故意延遲訴訟而延遲提出攻擊防御方法、證據(jù)資料等，法律也不得排斥，最多只被駁回?！翱隙ㄕf”認為：需要強調誠實信用法律原則的全意。這顯然不是一個簡單的禁止說謊的條文所能涵蓋的?！\實信用原則在民事訴訟法上的出現(xiàn)應該說是社會現(xiàn)實的需要。誠實信用原則的法律化進程是，從道德領域進入公法領域，再到私法領域。至今，成為無論是私法還是公法，實體法還是程序法中不可或缺的一項重要法律原則。（二）誠實信用原則的適用范圍誠實信用原則是適用于當事人之間，還是適用于當事人與法院之間，學界尚存在爭論。德國多數(shù)學者、日本少數(shù)學者贊成適用于當事人之間，而日本多數(shù)學者則贊同適用于當事人與法院之間。從我國的立法及司法解釋本意可知，誠實信用原則主要適用于當事人之間。我國民事訴訟立法及司法解釋的本意1、第三人撤銷之訴。新《民事訴訟法》增設第56條第三款：“第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！?、訴訟中權利失效。新《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應當責令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款?！?、惡意訴訟。民事訴訟法修正案增設第112條規(guī)定：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?、惡意逃債。民事訴訟法修正案增設第113條規(guī)定：“被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”5、關于訴訟中的禁反言?！度舾梢?guī)定》第8條第四款規(guī)定：“當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經(jīng)對方當事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任?！苯Y論：誠實信用原則采當事人主義更為合理，適用于當事人或其訴訟代理人之間。誠實信用原則在民事訴訟中，必須考量或適用于以下幾種形態(tài)：第一，為了避免當事人實施惡意的訴訟行為，法院有權排除不正當形成的訴訟狀態(tài)；第二，為了防止一方當事人以及訴訟參與人之間出現(xiàn)前后互相矛盾的訴訟行為，法院有權對損害對方當事人的利益訴訟上的禁反言；第三，訴訟權利的失效制度；第四，為了防止訴訟權利濫用的禁止，法院有權限制當事人適用誠實信用的條件，不得以此意圖拖延訴訟或者阻撓訴訟的進行。思考：1、誠信原則的適用主體是否包括法院？2、誠信原則的具體表現(xiàn)包括哪些？3、誠信原則與民事訴訟的基本特性之間的關系？第四專題立案調解制度探析

本專題由以下七部分構成：

第一部分，法院立案調解的基本內(nèi)涵；第二部分，法院立案調解制度建構的必要性分析；第三部分，法院立案調解制度建構的理論依據(jù)和現(xiàn)實基礎；第四部分，當前立案調解工作中存在的問題；第五部分，域外法院調解制度對我國立案調解制度的啟示；第六部分，我國法院立案調解制度的具體建構模式；第七部分，推行法院立案調解制度的幾點思考

一、法院立案調解的基本內(nèi)涵（一）立案調解的概念（二）立案調解制度的特征1、在時間上2、在范圍上3、在調解人員上4、在結案周期上5、在效力上（三）與訴訟調解的區(qū)別二、法院立案調解制度建構的必要性分析1、立案調解有利于緩解案多人少矛盾，實現(xiàn)司法資源有效配置；2、立案調解有利于實現(xiàn)正義，便于自覺履行；3、立案調解有利于快速解決糾紛，樹立司法公信；4、立案調解有利于化解矛盾，定紛止爭，促進社會和諧。三、法院立案調解制度建構的理論依據(jù)和現(xiàn)實基礎（一）理論依據(jù)1、傳統(tǒng)和諧理念2、現(xiàn)代和諧理念3、“以人為本”理念的樹立（二）現(xiàn)實基礎1、目前已有的法律精神、規(guī)定及司法實踐2、追求效益最大化的理念深入人心3、多元糾紛解決機制日趨形成四、當前立案調解工作中存在的問題1、立法上存在空白導致立案調解工作隨意性較大。2、人民法院內(nèi)部對立案調解存在一定的分歧，影響立案調解功能的正常發(fā)揮。3、立案調解法官與業(yè)務審判庭法官之間缺乏輪崗機制，立案調解法官辦案業(yè)務不熟練。4、立案調解工作缺乏相應的監(jiān)督機制和激勵機制。5、當事人及其委托代理人不配合立案調解工作，也會影響立案調解工作的正常發(fā)揮。五、域外法院調解對我國立案調解制度的啟示1、調審適度分離，防止以判壓調2、擴大調解人員范圍，建立調解人員名冊3、強調當事人對程序的主導4、不排除法官介入和提出調解方案六、我國法院立案調解制度的具體建構模式（一）立案調解遵循的原則1、自愿、合法的調解原則。2、高效、快捷、有限原則。3、公平、公正原則。（二）立案調解的適用范圍：最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第二條、第十二條的規(guī)定。（三）立案調解的流程設計1、立案調解流程2、立案調解人員配置3、立案調解地點4、立案調解方式立案調解流程示意圖七、推行法院立案調解制度的幾點思考（一）建立法院立案調解制度的長效機制1、建立法院立案調解與人民調解的銜接機制2、建立法院立案調解與訴訟調解的銜接機制（二）法官審判控制與當事人程序選擇權1、保障當事人的選擇權并不排除法院的積極作為2、賦予法官釋明權3、保障當事人處分權行使（三）避免效率替代公正

立案調解快捷、高效解決糾紛，為提高程序效益，緩解訴訟壓力起到了一定積極作用。追求程序效益具有促進訴訟公正之實現(xiàn)的積極作用，但它也包含著損害訴訟公正之實現(xiàn)的可能性。立案調解由于簡化了訴訟程序，結案周期短，且以當事人的合意為支撐，容易造成對某些事實的審查流于表面，為某些當事人惡意串通、逃避法律責任提供可趁之機。因此，在立案調解過程中，要避免效率替代公正的現(xiàn)象發(fā)生。（四）建立法院立案調解制度的保障機制1、激勵當事人選擇立案調解2、對律師的激勵機制3、對法官的激勵機制第五專題管轄制度所存在的問題以及管轄爭議的解決模式一、級別管轄制度的再完善（一）對現(xiàn)行法律框架下級別管轄制度的審視1、管轄權爭議解決模式的變化2、修正級別管轄恒定制度，體現(xiàn)了維持動態(tài)平衡，實現(xiàn)個案實體正義的立法宗旨。3、對“管轄權的下行轉移”做了限制。4、明確了高院規(guī)定可以作為確定級別管轄的依據(jù)。

（二）級別管轄制度運行的司法現(xiàn)狀及其成因分析1、法律規(guī)范層面的成因分析。（1）級別管轄的法律規(guī)定不符合法院職能分層理論的要求。（2）級別管轄標準的不確定性。（3）管轄權向下轉移規(guī)則的缺陷。2、社會現(xiàn)實層面的成因分析。（三）

重構：以提升級別管轄制度的科學性和現(xiàn)實社會適應性為目的1、取消最高院和高級法院的一審管轄權。2、修正級別管轄的確定標準，實現(xiàn)級別管轄向事物管轄的回歸。3、明確規(guī)定級別管轄的異議主體。4、建立濫用級別管轄異議權的防御制度。5、進一步思考級別管轄與其他管轄制度之間的銜接問題。二、協(xié)議管轄1、行使權利的主體。2、行使權利的形式?！獣鎱f(xié)議3、行使權利的范圍。——五個法院4、行使權利的時間?！m紛前或糾紛后5、對權利的限制。——只限于一審案件，且不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定學者建議：擴大協(xié)議管轄的適用范圍三、管轄異議權：《民事訴訟法》38條、《若干規(guī)定》第5條（一）概念：是指當事人認為受訴人民法院對該案無管轄權，而向受訴人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張。（二）管轄權異議的條件1、提出異議的主體必須是本案的當事人；2、管轄權異議的客體是第一審民事案件的管轄權；法律規(guī)范：1995年最高院《關于當事人就級別管轄提出異議應如何處理問題的函》：當事人就級別管轄提出異議的，受訴法院應認真審查，確無管轄權的，應將其移送有管轄權的法院并告知當事人，但不作裁定。3、提出管轄權異議的時間須在提交答辯狀期間。（時間有例外）例外規(guī)定：《合同法》解釋（一）第30條：“債權人按照《合同法》第122條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院準許后，對方當事人可以提出管轄權異議?！弊⒁猓簩υ摲N情況，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。（三）對管轄權異議的處理（1）應當審查，并在15日內(nèi)作出異議是否成立的書面裁定。在裁定未生效之前，法院不應當對案件進行實體審理。（2）異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。（3）管轄權異議裁定生效后，當事人申請對該裁定再審的，不影響法院對案件的審理思考：原告的管轄異議權？一、爭論——原告管轄異議權的存否“否定說”認為，原告無權提出管轄權異議：第一，原告是向受訴法院主動提起訴訟的當事人，不存在對管轄權有異議的問題；第二，《民事訴訟法》第38條規(guī)定管轄權異議應當在提交答辯狀期間提出，從立法的旨意看，是僅賦予被告提出管轄權異議的權利，因為原告與提交答辯狀無關；第三，原告對管轄有異議的情況只可能發(fā)生在共同訴訟中，且只限于受法院追加而參加訴訟的原告，但原告為二人以上時，一人之起訴行為的效力應及于其他的共同原告，而不問其是否系案件受理后才被追加。

“肯定說”認為，原告有權在特定情形下提出管轄權異議。章武生教授認為原告在三種情況下可以提出異議：其一，是原告向無管轄權的法院起訴，待法院受理后，始知受訴法院對案件無管轄權，而向受訴法院提出管轄權異議。其二，是訴訟開始后，被追加進來的共同原告對受訴法院的管轄權提出異議。其三，是受訴法院認為被告的無管轄權抗辯成立，或依職權提出自己無管轄權，將案件移送，原告對移送管轄的裁定提出異議。較為合理的思路是，對于原告的管轄異議權在認可的情況下給予必要限制，將其限定在合理的范圍之內(nèi)。

法律規(guī)范：1、最高人民法院1990年7月28日《關于第三人能否對管轄權提出異議問題的批復》規(guī)定：有獨立請求權第三人不宜作為管轄權異議的主體。2、最高人民法院《適用意見》第66條有明確規(guī)定：無獨立請求權第三人在一審中無權對案件的管轄權提出異議。二、限定——原告管轄異議權的范圍1、誤向無管轄權法院起訴的原告是否有權提出異議？

2、針對法院做出移送管轄和指定管轄的裁定原告是否有權提出異議？3、法院做出管轄權轉移的決定后原告是否有權提出異議？4、對于級別管轄原告是否有權提出異議？三、重構——期待中的原告管轄權異議制度（一）原告提出管轄權異議的范圍。

具體應包括：1、受訴法院在受理案件后發(fā)現(xiàn)自己無管轄權而依職權將案件移送到其他法院時，原告有權提出管轄權異議。2、對于法院轉移管轄權的行為，原告有權提出異議。3、對于級別管轄，原告有權提出異議。

（二）原告提出管轄權異議的次數(shù)。（三）原告提出管轄異議權的期間。原則上當事人應在案件進入實體審理之前提出,但如果導致管轄權異議的事由是在案件進入實體階段后發(fā)生的，也應該允許原告提出異議。（四）原告提出管轄權異議后的處理機制。借鑒國外解決管轄權爭議過程中的附帶訴訟模式，通過提升在爭議解決程序當事人主導地位的方法，如規(guī)定當事人的選擇權、聽證程序，杜絕書面審理等，充實對當事人管轄異議權的保護。

（五）管轄權異議裁定的穩(wěn)定性。（六）對原告濫用管轄異議權的防御制度。我國在修訂民事訴訟法時應借鑒法國“敗訴處罰”制度，對于提出異議后敗訴的一方當事人，科處一定的罰款。如果該方當事人對法院無管轄權的抗辯有過失，并給對方當事人造成了損害，上訴法院還可以做出裁定，要求其向對方當事人賠償損失。案例11997年，甲縣a公司和乙縣b公司在丙縣訂立了一份水泥供銷合同。合同約定：“運輸方式：由ａ公司代辦托運；履行地點：ａ公司在丁縣的倉庫。”ａ公司依約履行了合同，b公司尚欠ａ公司30萬元的貨款。四個月后，b公司在當?shù)貓蠹埳峡橇恕按蠓冉祪r處理水泥”的廣告。同時，著手準備分立為兩個公司。為此，a公司以b公司的行為影響貨款的償還和b公司即將分立為由，向乙縣人民法院申請訴前財產(chǎn)保全，要求凍結b公司銀行存款30萬元，同時提供了同等數(shù)額的資金擔保。人民法院審查以后依法作出了凍結存款的裁定。后由于b公司向該法院提供了同等數(shù)額的財產(chǎn)擔保，法院依法作出解除凍結的裁定。后a公司向法院提起訴訟。一審中，被告ｂ公司反訴要求原告ａ公司承擔由于其申請訴前財產(chǎn)保全給自己造成的損失。[問題]（1）對于本案何法院有管轄權？為什么？（2）如果b公司提出管轄權異議應當在何時間提出？該異議能否成立？（3）a公司能否在訴前申請財產(chǎn)保全？（4）b公司的反訴請求是否正確？案例2孔某在A市甲區(qū)擁有住房二間，在孔某外出旅游期間，位于A市乙區(qū)的建筑工程隊對孔某隔壁李某房屋進行翻修；在翻修過程中，施工對不慎將孔某家的山墻磚塊碰掉，磚塊落入孔某家中，損壞電視機等家用物品。孔某旅游回來后發(fā)現(xiàn)此情，遂交涉，但未獲結果。孔某向乙區(qū)法院起訴。乙區(qū)法院認為甲區(qū)法院審理更方便，故根據(jù)被告申請裁定移送至甲區(qū)法院，甲區(qū)法院卻認為乙區(qū)法院審理更便利，不同意接受移送。以下哪些說法是正確的？A、甲、乙二區(qū)對本案都有管轄權B、向何法院起訴，由原告選擇決定C、乙區(qū)法院的移送管轄是錯誤的D、甲區(qū)法院不得再自行移送，如果認為無管轄權，應報A市中級法院指定管轄第六專題怎樣理解民事訴訟中的當事人訴權理論、當事人理論和舉證責任理論——民事訴訟法學理論三大基石民事案件分為兩類：1、非訟民事案件：宣告失蹤、宣告死亡案件，認定公民無、限制行為能力案件，公示催告案件、督促案件2、民事權益爭議案件。在兩種不同案件中，當事人的稱謂不同。案例思考：什么是當事人？案例：甲的婆婆王某向法院提起訴訟，要求法院判決甲和乙（王某的兒子）離婚。此案中誰是當事人？一、對當事人的一般界定（一）外國學者對當事人的界定——兩個層面1、實際訴訟當事人特點：程序上的概念；不考察他與訴訟標的的關系在審判實踐中，只有承認訴狀記載的起訴人，被訴人為當事人，法院才有根據(jù)對其作出相應的處理。因為，即使法院要駁回訴訟也需要由當事人承受該審判行為的后果。2、適格當事人——正當當事人，對作為訴訟標的的法律關系有管理權或處分權的當事人包括：（1）作為訴訟標的的法律關系主體；（2）對他人的權利或法律關系有管理權的第三人，如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人等；（3）因自己的權利義務與作為訴訟標的的法律關系有某種聯(lián)系而要求本案判決并取得主體法定權益的人。如第三人。（4）公益上的當事人，如請求給付海難救助費的船長。（5）被權利關系主體賦予訴訟實施權的第三人，如選定當事人。3、二者關系

（1）實際訴訟當事人不一定是適格當事人；（2）適格當事人如未參加訴訟就不具有實際訴訟當事人身份。（二）我國學者對當事人概念的界定1、傳統(tǒng)觀念（1）利害關系當事人說。認為當事人，是指因民事權利義務發(fā)生糾紛，a.以自己的名義進行訴訟，并b.受人民法院裁判約束的c.直接利害關系人。（2）權利保護說。認為當事人，是指因民事權利義務關系發(fā)生糾紛，以自己的名義進行訴訟，旨在保護民事權益（包括自己的和他人的），并能引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或消滅的人。2、新觀點——當事人即程序當事人（1）承認程序當事人的理由A.民事糾紛的當事人與爭議民事法律關系的真正主體在客觀上可能是分離的?！睹袷略V訟法》無論從立法還是從司法上看，都很難要求并保證起訴人在訴訟當中所列的當事人與經(jīng)法院審理之后認定的爭議法律關系中的真正主體完全對位；B.民事訴訟的宗旨和目的是解決民事糾紛，其解決不僅是對糾紛的客體而言，也是對糾紛的主體而言的，應當給予糾紛的實際爭議人以訴訟當事人的地位；C.確定一個當事人是不是爭議法律關系的真正主體，并不是一目了然的事情，法律允許那些客觀上已是訴訟當事人的糾紛主體享有訴訟權利和承擔訴訟義務，以便他們通過行使訴訟權利以有助于法院查明他們是不是爭議法律關系的真正主體。（2）程序當事人的構成要件A.以自己的名義起訴應訴，進行訴訟活動?！懦懊咚伎迹簩Α懊懊V訟者”如何處理？完全不予承認。冒用他人真實姓名或捏造姓名起訴者，被冒用者無起訴的意思或根本不存在，應以訴不合法裁定駁回。予以更換。法院查明冒用情況，通知被冒用者，如果被冒用者在得知法院通知后，同意進行訴訟，則冒用者退出訴訟，訴訟重新開始。B.向法院請求確定私權或其他民事權益的一方及其相對方。C.在訴狀內(nèi)明確表示。（3）新觀點的意義

第一，尋求獨立的程序地位，擴展權利保障的空間。“凡是以自己的名義起訴應訴的人，就是當事人。”“訴訟當事人可以不是利害關系當事人或合格當事人，在訴訟過程中，不合格當事人可能要敗訴，甚至可能從庭審記錄中被取消資格。但在此之前，他是訴訟中的當事人，并且具有程序法上的地位所生效力?！彼痉üδ埽篈、實現(xiàn)實體法；

B、生成實體法。如在《民法通則》頒布后的一段時間內(nèi)，我國尚未頒布有關反不正當競爭的法律、法規(guī)，但是最高人民法院適用誠信原則，給予受不正當競爭行為侵害的受害人以救濟；對于侵害名譽權的侵權案件，先通過判例，后來又通過司法解釋將名譽權擴充至隱私權。第二，提升程序的自治性，保障訴權的行使。起訴只要符合法定形式要件，案件即應系屬于法院?！睹袷略V訟法》108條要求“原告是與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織”，暗含了對起訴進行實體審查的要求?！獜U除受理程序（三）當事人基本結構：原告和被告1、“兩造對立”的當事人結構（1）一審——原告和被告（2）二審——上訴人和被上訴人（3）審判監(jiān)督程序適用一審程序——原審（原、被告、第三人）適用二審程序——原審上訴人、原審被上訴人（4）執(zhí)行程序中——申請人和被申請人（或申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人）“兩造對立”——基本形式，不排除特殊情況下三面訴訟的存在。2、當事人的確定（1）意思說。（2）行動說。（3）表示說。我國：原告——“適格說”被告——“表示說”（四）當事人能力指可以作為民事訴訟當事人的能力或資格，是法定的抽象能力，又稱訴訟權利能力。1、當事人能力與民事權利能力的關聯(lián)性表現(xiàn)在：有民事權利能力者，一定有當事人能力。（自然人和法人）2、當事人能力與民事權利能力的分離性

二者分離的具體表現(xiàn)當事人能力獨立于民事權利能力而存在，無民事權利能力卻有當事人能力，無當事人能力卻有民事權利能力的現(xiàn)象?？砂旬斒氯朔譃椋海?）實質當事人；——同時具有民事權利能力和當事人能力，如自然人、法人（2）形式當事人?！獰o民事權利能力卻有當事人能力，如非法人組織第一、實質當事人也有民事權利能力與當事人能力分離的現(xiàn)象。如：自然人。（1）胎兒的民事權利能力是受限制的，而當事人能力則是完全存在的。（其母為法定代理人）（2）已死亡自然人享有一定的權利能力，而當事人能力卻不復存在：A、著作人格權。我國《著作權法實施條例》20條：作者死亡后，其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權由作者的繼承人或受遺贈人保護。（可以起訴）B、名譽人格權。如在范應連訴敬永祥侵犯海燈法師名譽權案件中，最高人民法院明確批復“海燈死后，其名譽權應依法保護”。在這種情況下，死者仍享有人格權，具有一定的民事權利能力，卻不具有當事人能力。第二、法人。A.民事權利能力的限定性；

B.當事人能力的普遍性。第三、非法人團體（其他組織）?！兑庖姟?0條理論基礎：訴訟信托理論訴訟信托理論在于通過訴訟上的授權（信托），使本來沒有訴權的人能夠起訴或者應訴，使本來不合格的當事人成為合格當事人，但是訴訟標的實體權利義務仍存在于直接利害關系人之下?；谠V訟信托而取得合格資格的當事人與基于實體權利而取得合格資格的當事人的區(qū)別：（1）訴權來源不同。前者——原訴權主體授權；后者——實體法（2）訴訟權利和訴訟義務不盡相同。前者——可能不完全；后者——完全（3）判決的效力不同。對前者——只產(chǎn)生程序上的效力，實體后果由授權人承受；對后者——產(chǎn)生程序法上和實體上的全部效力能夠取得當事人資格而成為訴訟主體的人包括：（1）具有民事權利能力的主體；（2）不具有民事權利能力的非法人團體；（3）訴訟代表人（眾多有共同利益的人的訴訟代表人）（4）職務上的當事人（指檢察機關或社會組織為他人利益而充當當事人）（5）法律地位上的當事人（五）訴訟行為能力以訴訟權利能力為前提，保障訴訟權利能力的實現(xiàn)也稱訴訟能力，指當事人自己實施訴訟行為所必要的訴訟法上的能力?！型耆袷滦袨槟芰Φ娜司陀性V訟能力。二、正當當事人案例：甲向法院提起訴訟，要求確認乙（甲之妹）與某公司的勞動合同無效。法院是否會受理，如果受理，法院是否會作出本案判決？（一）正當當事人（當事人適格）的概念及其功能

1、概念：指在具體事件的訴訟中，作為當事人進行起訴或被訴，且獲得本案判決的訴訟法上的權能或地位。判斷依據(jù)——訴訟實施權根據(jù)大陸法系的民事訴訟理論，訴訟的成立及權利保護須滿足訴訟主體要件和訴訟客體要件。訴訟主體要件包括：（1）抽象的要件——當事人能力（2）具體的要件——當事人適格訴訟客體要件——作為訴訟標的的法律關系客觀上存在如：在離婚之訴中，原告認為其離婚原因為受對方親屬的虐待，但如果其以對方親屬為被告，則當事人不適格，無需再調查虐待的事實。法院會駁回起訴，當事人得不到本案判決。當事人適格與相關概念的關系1、與當事人能力：（1）當事人能力是針對抽象的訴訟以自己的名義請求法院保護私權的資格，這種資格不以具體案件的不同而轉移，對任何民事訴訟，這種資格都是存在的。而當事人適格是考察當事人與具體案件關系的結果，此案中的適格當事人在彼案中就不一定適格。（2）當事人能力有無的根據(jù)是程序法，而當事人是否適格的法律依據(jù)除程序法外還包括實體法。2、與訴訟能力：有訴訟能力者未必就具體的案件有當事人適格，同時，適格的當事人也不一定具有訴訟能力。當適格的當事人欠缺訴訟能力時，其所實施的訴訟行為無效，需由其法定代理人進行訴訟。3、與當事人的關系：當事人包括非適格當事人與適格當事人，適格當事人并不以當事人為限，它既包括成為當事人的適格當事人，也包括尚未進入訴訟程序，但對該訴訟標的有訴訟實施權的案外人。2、功能（1）排除不適格的當事人。（2）有利于實現(xiàn)判決的既判力和執(zhí)行力。（二）訴訟實施權的基礎訴訟實施權的基礎——何為適格當事人？“利害關系說”→“權利保護說”→“雙重適格說”“雙重適格說”：1、程序適格，包括：（1）具有當事人能力；（2）訴訟以其名義進行；（3）以保護自己有權保護的民事權益為目的。

2、實體適格：即有管理權或處分權1、管理權或處分權說

缺陷：（1）不能普遍的適用于各類具體訴訟。只限于給付之訴，而在確認之訴（適格當事人為確認利益享有者）和形成之訴（適格當事人依照或立法精神而定）中并不適用。（2）不僅不利于對利益的普遍救濟，而且不利于發(fā)揮訴訟的政策形成功能。訴訟的政策形成功能體現(xiàn)為：A.通過明確、具體、妥當?shù)牟门刑钛a實體法上的空白法規(guī)，并使一般條款及不確定概念明確化、確定化。B.形成裁判先例，確定某種社會價值。谷口安平將權利分為：A.最上位的原理性概念；B.在該原理之下得到承認的具體權利概念；C.為了保護具體權利而發(fā)揮實現(xiàn)其內(nèi)容這一功能的手段性權利概念。（3）落后于立法與訴訟實踐。如《民法通則》第5條和第106條規(guī)定，侵權行為所侵害的“財產(chǎn)”和“人身”，不僅包括財產(chǎn)權和人身權，還包括未形成為權利的財產(chǎn)和人身利益。又如在集團訴訟中，承認了未經(jīng)授權的代表人為適格當事人，這是管理權處分權說所無法解釋的。案例“正常收視權”的形成（陜西日報2000－3－4，1999年7月，王忠勤訴西安有線在播放《還珠格格》續(xù)集時，共插播廣告70條，占27分鐘，法院認定被告違反原廣電部有關規(guī)定，侵犯原告“正常收視權”，判決被告向原告賠禮道歉，賠償一個月的收視費17.8元，并承擔所有訴訟費用。（二）訴的利益（二）訴的利益：又稱權利保護利益或權利保護必要，是指原告要求法院就其私權主張予以裁判時所必須具備之必要性。（三）非正當當事人及其更換1、含義2、非正當當事人更換的法理依據(jù)1、含義指當事人適格有欠缺的當事人。＋正當當事人＝當事人對非正當當事人的程序處理方式：（1）以訴無理由判決駁回訴訟請求；（2）以訴不合法裁定駁回訴訟；（3）更換（已為主要國家接受）2、非正當當事人更換的法理依據(jù)

更換當事人：指在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)起訴或應訴的人不符合當事人條件的（當事人不適格），通知符合條件的當事人，而讓不符合條件的當事人退出訴訟的一種活動。82試行法規(guī)定：起訴應訴的人不符合當事人條件的，人民法院應當通知符合條件的當事人參加訴訟，更換不符合條件的當事人。通知更換后，不符合條件的原告不愿意退出訴訟的，以裁定駁回起訴，符合條件的原告全部不愿意參加訴訟的，可終結案件的審理。被告不符合條件，原告不同意更換的，裁定駁回起訴。91法取消了該規(guī)定——但并非明文禁止（四）當事人的變更包括：1、法定的當事人變更，即訴訟承擔。2、任意的當事人變更——即非正當當事人更換1、法定的當事人變更即訴訟承擔。訴訟承擔人：在訴訟進行中，一方當事人死亡后，因繼承關系而承擔訴訟的當事人的繼承人。其特點是：（1）是訴訟進行中死亡的當事人的繼承人；（2）是接受繼承并愿意承擔訴訟的繼承人；（3）既可以是與原告的繼承人，也可以是被告的繼承人。訴訟承擔中的具體問題：（1）承擔訴訟的時間；（無規(guī)定，應以兩個月為宜）（2）承擔訴訟的方式；（應以書面申請為原則，口頭申請并記錄在卷為例外）（3）訴訟承擔人的訴訟地位；——處于當事人地位（4）原當事人訴訟行為的效力；——約束訴訟承擔人，但原當事人委托代理的訴訟行為對訴訟承擔人無效（5）訴訟承擔人實體權利的享有和義務的承擔；——其享有的權利以原當事人的訴訟請求為限，義務以其繼承的遺產(chǎn)為限2、任意的當事人變更——即非正當當事人更換

（1）更換非正當當事人的性質——對訴訟標的的舍棄更換非正當當事人一般都需要得到原告的同意，原告同意更換當事人已涉及到對實體權利的處分，從性質上說，是一種對訴訟標的的舍棄行為，與撤訴完全不同。法院關于更換非正當當事人的裁決應當與舍棄盤判決具有同等效力，即產(chǎn)生“一事不再理”的效力，從而保證被告不會因非正當原告的再行起訴而受訴訟之累。（2）對非正當當事人更換的不同觀點

肯定觀點：認為立法并非明文禁止，應加以完善，更換時遵循以下原則：A.無過錯變更原則，即對于變更情形的發(fā)生，任何一方當事人主觀上均無過錯，當事人無法預見、無法克服、無法避免，更不存在主觀上錯告。B.有效益變更原則，即變更應體現(xiàn)出訴訟效益，體現(xiàn)人民法院和當事人的人、財、物的節(jié)省。反對觀點：認為承認程序當事人的概念，就意味著訴訟當事人的確認不再受實體法的約束，進而從根本上否定了傳統(tǒng)的非正當當事人及其更換理論。理由如下：A.更換當事人有悖于“無訴即無審判“的訴訟原理；B.更換當事人是對提起訴訟的原告的偏袒；C.更換當事人是對原告舉證責任的不當裁減，并易造成濫訴；D.更換當事人對人民法院依法公正行使審判權有不利的影響第六專題共同訴訟制度一、共同訴訟的概念和性質（一）概念：根據(jù)原被告人數(shù)不同分為：積極的共同訴訟消極的共同訴訟混合的共同訴訟共同訴訟的發(fā)展歷史：1、羅馬法：早期不承認共同訴訟，但為訴訟經(jīng)濟，普通共同訴訟→類似的必要共同訴訟→固有的必要共同訴訟2、日耳曼法：對于團體“總有”、“合有”的權利，最初必須一同起訴→允許部分共同訴訟人提起訴訟→緩和為單個人也可以分別提起訴訟（二）性質1、多數(shù)人訴訟。以多少為限，并不能機械地劃一界限2、訴的合并的一種形式。請求的個數(shù)為原告人數(shù)與被告人數(shù)之積二、共同訴訟的發(fā)生原因（一）訴訟標的同一《意見》規(guī)定了10種訴訟標的共同的訴訟：1、財產(chǎn)共有人的訴訟；2、合伙人的訴訟；3、因連帶債權或連帶債務而產(chǎn)生的訴訟；4、共同繼承的訴訟；5、企業(yè)法人分離前對外承當?shù)膫鶆找鸬墓餐V訟；6、借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或銀行賬戶的，出借單位和借用人應共同承當責任的訴訟；7、被代理人與代理人承當連帶責任的訴訟；8、在訴訟中，個體工商戶營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人的訴訟；9、個體工商戶、個人合伙者和私營業(yè)主掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)應共同承當責任的訴訟；10、因共同侵權依法承擔連帶責任的訴訟。我國訴訟理論對訴訟標的的同一的理解包括：1、多數(shù)多數(shù)人一方為共同訴訟人時，他們與對方多數(shù)人有共同的、不可分割的利益。——固有的必要共同訴訟（德、日）如：遺產(chǎn)管理人有數(shù)人時的訴訟、債權人行使撤銷權（債務人與第三人合同）2、連帶債權和連帶債務所引起的訴訟。——類似的必要他訴訟3、基于同一事實或法律原因而形成的共同訴訟。如共同繼承人因被繼承人死亡的法律事實獲得繼承權而共同起訴、被訴思考：對共同危險行為引起訴訟的認識？（二）權利義務屬于同種類——普通共同訴訟三、共同訴訟的兩種類型（一）普通共同訴訟1、幾種格局：格局一：原告甲訴（借貸關系）被告乙原告甲訴（借貸關系）被告丙注：乙丙之間無擔保關系合并為：原告甲訴被告乙和丙格局二：原告甲訴（房客被天花板砸傷）被告丙原告乙訴（房客被天花板砸傷）被告丙合并為：原告甲和乙訴被告丙格局三：原告甲訴被告乙原告丙訴