項目國際商事合同法

國際商事合同法重點:

合同含義特征合同的成立、生效和履行違約及救濟任務(wù)一、合同的概念與特征（一）合同的概念英國《牛津法律大辭典》將合同定義為合同是２人或多人之間在相互間設(shè)立合法義務(wù)而達(dá)成的具有法律強制力的協(xié)議。美國《合同法重述》將合同定義為合同是一個允諾或一系列的允諾，對違反這種允諾，法律將給予其補償或?qū)娭破涞玫綄嶋H執(zhí)行?！兜聡穹ǖ洹罚常埃禇l規(guī)定依法律行為設(shè)定債務(wù)關(guān)系或變更法律關(guān)系的，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)依當(dāng)事人之間的合同?！斗▏穹ǖ洹罚保保埃睏l規(guī)定合同是一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。中國法中國《民法通則》第58條規(guī)定:“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止民事關(guān)系的協(xié)議?！敝袊逗贤ā返?條規(guī)定:“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。”合同的分類（一）有名合同與無名合同

根據(jù)合同法或者其他法律是否對合同規(guī)定有確定的名稱與調(diào)整規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)。有名合同是立法上規(guī)定有確定名稱與規(guī)則的合同。又稱典型合同。如《合同法》在分則中規(guī)定的買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃合同等各類合同。無名合同是立法上尚未規(guī)定有確定名稱與規(guī)則的合同，又稱非典型合同。（二）單務(wù)合同與雙務(wù)合同

根據(jù)合同當(dāng)事人是否相互負(fù)有對價義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為單務(wù)合同與雙務(wù)合同。此處的對價義務(wù)并不要求雙方的給付價值相等，而只是要求雙方的給付具有相互依存、相互牽連的關(guān)系即可。單務(wù)合同是指僅有一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)的合同，如贈與合同。雙務(wù)合同是指雙方當(dāng)事人互負(fù)對價義務(wù)的合同，如買賣合同、承攬合同、租賃合同等。（三）有償合同與無償合同

根據(jù)合同當(dāng)事人是否因給付取得對價為標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為有償合同與無償合同。有償合同是指合同當(dāng)事人為從合同中得到利益要支付相應(yīng)對價給付（此給付并不局限于財產(chǎn)的給付，也包含勞務(wù)、事務(wù)等）的合同。買賣、租賃、雇傭、承攬、行紀(jì)等都是有償合同。無償合同是指只有一方當(dāng)事人作出給付，或者雖然是雙方作出給付但雙方的給付間不具有對價意義的合同。贈與合同是典型的無償合同，另外，委托、保管合同如果沒有約定利息和報酬的，也屬于無償合同。（四）諾成合同與實踐合同

根據(jù)合同成立除當(dāng)事人的意思表示以外，是否還要其他現(xiàn)實給付為標(biāo)準(zhǔn)，可以將合同分為諾成合同與實踐合同。諾成合同是指當(dāng)事人意思表示一致即可認(rèn)定合同成立的合同。實踐合同是指在當(dāng)事人意思表示一致以外，尚須有實際交付標(biāo)的物或者有其他現(xiàn)實給付行為才能成立的合同。確認(rèn)某種合同屬于實踐合同必須法律有規(guī)定或者當(dāng)事人之間有約定。常見的實踐合同有保管合同、自然人之間的借貸合同、定金合同等。但贈與合同、質(zhì)押合同不再是實踐合同。（五）要式合同與不要式合同

根據(jù)合同的成立是否必須符合一定的形式為標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同是按照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定必須采用特定形式訂立方能成立的合同。不要式合同是對合同成立的形式?jīng)]有特別要求的合同。確認(rèn)某種合同屬于要式合同必須法律有規(guī)定或者當(dāng)事人之間有約定。（六）主合同與從合同

根據(jù)兩個或者多個合同相互間的主從關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為主合同與從合同。主合同是無須以其他合同存在為前提即可獨立存在的合同。這種合同具有獨立性。從合同，又稱附屬合同，是以其他合同的存在為其存在前提的合同。保證合同、定金合同、質(zhì)押合同等相對于提供擔(dān)保的借款合同即為從合同。（七）明示合同與暗示合同明示:語言文字暗示：其他行為（八）有效合同、無效合同、可撤銷合同和效力待定合同根據(jù)效力劃分兩大類：效力確定有效合同、無效合同、可撤銷合同效力不確定效力待定合同

任務(wù)二合同的訂立與生效一、當(dāng)事人的締約能力——訂立合同的主體應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力。

（一）自然人的締約能力1.大陸法系德國法分別對無行為能力和限制行為能力作了規(guī)定。《德國民法典》第１０４條無行能力人為：

１、未滿七周歲者；

２、因精神錯亂不能自由決定其意志者，但按其性質(zhì)此種狀態(tài)僅為暫時性的除外。

第１０６條【未成年人的限制行為能力】

根據(jù)第１０７條至第１１３條的規(guī)定，已滿七周歲的未成年人（不滿18周歲），其行為能力為限制行為能力。

《德國民法典》第１１０條【“零用錢條款”】

如果未成年人以金錢履行合同中的給付，而其金錢系法定代理人為此目的或者為未成年的自由處分而給與，或者系第三人經(jīng)法定代理人同意而給與的，未成年人未經(jīng)法定代理人同意而訂立的合同自始有效。

法國法

法國法沒有無行為能力與限制行為能力的區(qū)別，僅以締約當(dāng)事人的行為能力作為合同有效成立的必要條件。第１１２３條凡未被法律宣告為無能力之人均得訂立契約。

根據(jù)《法國民法典》第１１２４條的規(guī)定，無訂立契約能力人為主要有未成年人和禁治產(chǎn)人。

禁治產(chǎn)人

是大陸法系國家民法學(xué)中的一個概念，具體指因精神障礙不能處理自己的事物而由利害關(guān)系人向法院申請，經(jīng)法院依法定程序宣告其為禁治產(chǎn)，而成為無民事行為能力人。

德國民法規(guī)定有下列情形之一的，得宣告為禁治產(chǎn)人。

1.因精神病或精神耗弱，致不能處理自己事務(wù)者。

2.因揮霍浪費致自己或家屬有陷于貧困之虞者。

3.因酗酒或吸毒不能處理自己事務(wù)，或致自己或家屬有陷于貧困之虞者，或危及他人安全者。2.英美法系英美法均規(guī)定，未成年人（不滿18周歲）原則上沒有訂立合同的能力。精神病人在被宣告精神錯亂以后訂立的合同，一律無效。確認(rèn)酗酒者在訂立合同時是否清醒、有無判斷力和理解力，對于認(rèn)定合同的效力具有決定性的意義。

3.中國法完全民事行為能力人限制民事行為能力人無民事行為能力人（二）法人的締約能力法人，是依法設(shè)立的具有權(quán)利能力和行為能力的組織。法人是由法律所創(chuàng)造的擬制的主體，它必須通過自然人才能進行活動。在資本主義國家，最常見的法人是公司。與自然人不同的是，法人的行為能力與其權(quán)利能力完全一致，而權(quán)利能力源于法律規(guī)定或由公司章程確定。二、要約與承諾

合同是當(dāng)事人之間意思表示一致的結(jié)果。法律上把訂立合同的意思表示稱為要約與承諾。各國合同法都認(rèn)為，意思表示一致是指必須由雙方當(dāng)事人就同一標(biāo)的交換各自的意思，從而達(dá)成一致的協(xié)議。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，即可以從當(dāng)事人的行動推定他們的意思。（一）要約（offer）

1.要約的定義要約是一種意思表示，即一方向另一方提出愿意根據(jù)一定的條件與對方訂立合同，并且包含一旦該要約被對方承諾時就對提出要約的一方產(chǎn)生約束力之意。提出要約的一方稱為要約人（offeror），其相對方稱為受要約人（offeree）。要約可以采用書面的形式作出，也可以用口頭或行動作出。一項有效的要約必須符合以下四個條件:（1）要約必須以訂立合同為目的（2）要約的內(nèi)容必須明確，肯定（3）要約必須傳達(dá)到受要約人才能生效（4）要約必須向特定的人發(fā)出(大陸法國家的要求，英美認(rèn)為要約可以向全世界發(fā)出)

[吉布遜訴曼徹斯特議會案]

1970年，保守黨占多數(shù)議席的英國曼徹斯特議會決定出讓議會的房子，就寫信給原告吉布遜。市議會有可能出讓房子，價格約有2725英鎊，如你想買的話，請正式寫信申請。原告寫好了申請并回了信，但這時市議會重新選舉，工黨占了上風(fēng)，決定不出讓該房子了。原告遂要求法院強制執(zhí)行。法院認(rèn)為信中“如你想買的話，請正式寫份申請”屬于要約邀請.即請原告向議會提出要約，市議會后來未接受要約，所以合同沒有成立，原告敗訴。[交錯的要約]

甲向乙發(fā)出一份要約，擬以1萬美金將一部汽車賣給乙，乙在受到甲的要約前，主動去信表示愿意以1萬美金購買其汽車，盡管此信的內(nèi)容與要約的內(nèi)容相同，但也不能認(rèn)為是一項承諾，而只能視為“交錯的要約”雙方?jīng)]有成立合同關(guān)系。要約引誘

又稱為邀請要約

或要約邀請，

其目的雖然也是為了訂立合同，但是它本身不是一項要約，而只是為了邀請對方向自己發(fā)出要約。

要約與要約邀請的主要區(qū)別在于

如果是要約，它一經(jīng)對方承諾，合同即告成立，要約人則必須受其約束;

如果是要約邀請，即使對方完全同意或接受該要約邀請?zhí)岢龅臈l件，那么，發(fā)出該項要約邀請的一方仍然不受其約束，除非他對此表示承諾或確認(rèn)，否則合同仍然不能成立。2.要約的約束力對要約人的約束力對受要約人的約束力

對要約人的約束力A.要約的撤回．要約發(fā)出之后，尚未到達(dá)受要約人之前，要約人可以用更為快捷的方式把撤回要約的通知在要約到達(dá)之前或與要約同時送達(dá)受要約人處，以阻止要約生效．即在要約到達(dá)受要約人前對要約人沒有約束力，要約人可以隨時將其撤回．

B.要約的撤銷對于要約生效以后，能否將其撤銷，各國存在較大的分歧（1）英美法。

英美法認(rèn)為，要約原則上對要約人沒有約束力，要約人在受要約人對要約作出承諾之前，隨時可以撤銷要約或更改其內(nèi)容。即使要約人在要約中規(guī)定了有效期限，他在法律上仍可以在期限屆滿以前隨時將要約撤銷。

（2）德國法

德國法認(rèn)為，除非要約人在要約中注明了不受約束的詞句，要約人必須受其要約的約束;如果在要約中規(guī)定了有效期，則在有效期內(nèi)不得撤回或修改其要約;如果在要約中沒有規(guī)定有效期，則根據(jù)通常情況在可望得到答復(fù)以前，不得撤銷或修改其要約。（3）法國法

法國法原則上認(rèn)為，要約人在其要約被受要約人承諾之前是可以撤銷要約的。法國民法典對這個問題沒有作出具體的規(guī)定，但是法國的法院判例認(rèn)為，如果要約人在要約中指定了承諾期限，要約人也可以在期限屆滿以前將要約撤銷，但是必須承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。即使在要約中未規(guī)定承諾的期限，但是如果根據(jù)具體的情況或正常的交易習(xí)慣，要約視為應(yīng)在一定的期限內(nèi)等待者，如果要約人不適當(dāng)?shù)爻蜂N要約，那么，亦必須負(fù)損害賠償之責(zé)。（4）《關(guān)于國際貨物買賣合同公約》（ConventiononContractforTheInternationalSaleofGoods）的規(guī)定：要約在其被受要約人承諾之前，原則上可以撤銷，但是有下列情況之一者就不能撤銷:（1）要約寫明承諾的期限，或以其他方式表示要約是不可撤銷的;（2）受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，并已本著對該項要約的信賴行事。（２）對受要約人的約束力

要約一般對受要約人沒有約束力，受要約人接到要約只是在法律上獲得了承諾的權(quán)利，并不承擔(dān)必須答復(fù)的義務(wù)。

3.要約的消滅——要約失去效力，無論是要約人或受要約人不再受要約的約束。要約消滅或失效主要有以下方面的原因:（１）要約因指定或合理的承諾期限已過而終止．（２）要約因撤回而終止．（３）要約因撤銷終止．（４）要約因被受要約人拒絕而終止．（５）要約因當(dāng)事人死亡或喪失行為能力而終止．

思考

被告是一種名為石炭酸煙丸的藥品的制造商，曾刊登一則廣告，聲稱任何人根據(jù)指定方法和在特定的的期間內(nèi)服用一顆藥丸后，如果仍染上流行性感冒，可獲被告賠付１００英鎊，被告在廣告里還聲稱已將１０００英鎊存入銀行，以示誠意。原告看到這則廣告后，信以為真，購買被告的藥丸，并按照說明書的指示服用，但結(jié)果仍染上流行性感冒．于是向被告追討１００英鎊。問：（１）要約的構(gòu)成要件有幾項？（２）該廣告是否是一項要約？（３）原告的索賠是否成立？為什么？（二）承諾1.承諾的定義

——受要約人根據(jù)要約規(guī)定的方式，對要約的內(nèi)容加以同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。一項有效的承諾必須具備以下san個條件:（1）承諾必須由受要約人作出。（2）承諾必須在要約的有效期內(nèi)作出。（3）承諾必須與要約的內(nèi)容一致。折射原則：英國法要求承諾象鏡子一樣反映要約的內(nèi)容。美國法則比較靈活規(guī)定受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效，合同以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。除非：

a.要約中已經(jīng)明確規(guī)定承諾時不得附加任何條款

b.這些附加條款對要約作了重大修改

c.要約人在接到承諾后已經(jīng)在合理時間內(nèi)作出拒絕這些附加條款的通知（4）承諾的傳遞方式必須符合要約人的要求。2.承諾生效的時間

承諾一旦生效，合同即告成立，雙方當(dāng)事人就承受了由合同所產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)。承諾生效的時間，英美法與大陸法，特別是德國法有很大的分歧。兩者的不同規(guī)定表現(xiàn)為三種不同的主張:

（1）“投郵主義”（mail-boxrule）。（2）“到達(dá)主義”（receivedtheletterofacceptance）。（3）“了解主義”（knowledgeoftheletterofacceptance。

（1）“投郵主義”（mail-boxrule）。這是英美法的主張。英美法認(rèn)為，在以書信或電報作出承諾時，承諾一經(jīng)投郵，立即生效，合同即告成立。（2）“到達(dá)主義”（receivedtheletterofacceptance）。大陸法中的德國法，在承諾生效的時間問題上采用了與英美法不同的原則。（3）過去，大陸法原則上采取“了解主義”（knowledgeoftheletterofaccep-tance），即不僅要求收到對方的意思表示，而且要求證明是否真正了解其內(nèi)容時，該意思表示才能生效?！秶H商事合同通則》第7條規(guī)定：

a.對要約的承諾應(yīng)于同意要約的表示送達(dá)要約人時生效。

b.按要約的要求或慣例，可以用某種行為表示承諾的，承諾于在有效時間內(nèi)作出該行為時生效?！竞劳栐V證券公司案】

1971年10月，被告答應(yīng)賣給原告一莊財產(chǎn)，并說原告須在6個月內(nèi)以書面方式把通知送達(dá)，在6個月內(nèi)，原告寫了封回信表示同意，但信件遺失了。被告把財產(chǎn)賣給了別人，雙方在法庭上爭議的焦點是郵政規(guī)則是否在此案適用，法院認(rèn)為，被告在要約中注明原告應(yīng)把通知送達(dá)，因此郵政規(guī)則在此案不適用，原告敗訴。3.承諾的撤回撤回承諾是承諾人阻止承諾發(fā)生效力的一種意思表示。承諾必須在其生效之前才能撤回，其一旦生效，合同即告成立，承諾人就不得撤回其承諾。根據(jù)英美法的有關(guān)判例，由于其認(rèn)為承諾的函電一經(jīng)投郵就立即生效，因此，受要約人在發(fā)出承諾通知后就不能撤回其承諾。根據(jù)德國法，由于其認(rèn)為承諾的通知必須送達(dá)要約人才能生效，因此，受要約人在發(fā)出承諾通知后，原則上仍然可以撤回承諾，只是撤回的通知必須與承諾的通知同時或提前到達(dá)要約人，才能把承諾撤回。

二、對價與約因（considerationandcause）

有些西方國家的法律要求，一項在法律上有效的合同，除了當(dāng)事人之間意思表示一致外，還必須具備另一項要件。英美法稱之為“對價”法國法稱之為“約因”以有無對價或約因作為區(qū)別有訴權(quán)的合同（actionablecontract）與無強制執(zhí)行力的約定（unenforceablepacts）或社交性的協(xié)議（socialagreement）的一個根本標(biāo)志。（一）英美法的對價

英美合同法是由英國早期的諾言之訴發(fā)展起來的，一項諾言要成為法律為之提供救濟的諾言，其受諾人必須向諾言人提供某種與該諾言相對應(yīng)的回報。在15和16世紀(jì)，英國普通法法院在審判實踐中確立了一項原則：一項單純由諾言人對受諾人承擔(dān)義務(wù)的恩惠性或贈予性的諾言不能由受諾人向法院申請強制執(zhí)行；要想使一項諾言具有強制執(zhí)行的效力，受諾人也必須對諾言人提供某種回報，從而使雙方之間存在某種交易。這種由受諾人對諾言人提供的回報就是對價。

對價的三層含義:（1）從對價與諾言的關(guān)系看，對價是受諾人為使諾言人的諾言產(chǎn)生法律的約束力，向諾言人提供的一種與諾言相對應(yīng)的報償。（2）從交易條件看，所謂對價，是指合同標(biāo)的物是互為有償?shù)模瓤梢允墙疱X，也可以是其他有價值的東西，例如，商品或服務(wù)就可以用價格計算或衡量。（3）從法律意義看，所謂對價，是指一種相互關(guān)系，即買賣雙方在法定范圍內(nèi)互有權(quán)利與義務(wù)，都必須受法律規(guī)定的約束。根據(jù)英美法的解釋，一項有效的對價必須具備以下五個條件:（1）對價必須是合法的。（2）對價必須是待履行的對價或已經(jīng)履行的對價，而不是過去的對價。（3）對價必須具有某種價值，但不要求充足。（4）已經(jīng)存在的義務(wù)或法律上的義務(wù)不能作為對價。（5）對價必須來自受允諾人（promisee）。對價原則的例外（1）簽字蠟封合同英美法把合同分為兩種類型:簽字蠟封合同，這種合同是由當(dāng)事人簽字與加蓋印并把它交給對方而作成（signed，sealedanddelivered）的，其有效性完全是由于它所采用的形式（form），不要求任何對價;簡式合同（simplecontract），它包括口頭合同與并非以簽字蠟封式作成的一般的書面合同，這類合同必須有對價，否則就沒有約束力。（2）修改現(xiàn)存合同的協(xié)議（3）“不得自食其言”

美國《第二次合同法重述》第90條，即“有理由認(rèn)為是誘發(fā)了行為或限制了行為的諾言”這一條，對此作出了以下規(guī)定:“如果諾言人有理由預(yù)見其諾言會誘使受諾人或某一第三人實施行為或限制行為，同時，該諾言在事實上誘發(fā)了此種行為或限制行為，那么，如果只有通過強制執(zhí)行該諾言，才能使不公正得到避免，該諾言就是有約束力的。就違背諾言而準(zhǔn)許的補救僅限于為維護正義而要求的范圍?！鄙鲜龆x規(guī)定了構(gòu)成“自食其言”的各項要件，以及受諾人可以據(jù)此請求救濟的范圍:（1）諾言人向受諾人作出了某種許諾;（2）諾言人預(yù)見或理應(yīng)預(yù)見該諾言會使受諾人實施某種行為或限制行為;（3）該諾言事實上導(dǎo)致受諾人的行為或限制行為，從而導(dǎo)致受諾人的損失，也就是說，在該諾言與受諾人蒙受的損失之間存在一定的因果關(guān)系;（4）只有強制執(zhí)行該諾言，才能維護公正，這一要件強調(diào)，諾言人在主觀上有錯誤，即他知道或理應(yīng)知道，如果他自食其言，將會使受諾人蒙受損失，而受諾人在主觀上沒有過錯，即他對該諾言給予信賴，并根據(jù)這種信賴在采取行為之前是具備應(yīng)有的謹(jǐn)慎的;（5）受諾人獲得救濟的權(quán)利受到比通常的救濟如合同的救濟與侵權(quán)行為的救濟更加嚴(yán)格的限制?！安坏米允称溲浴币?guī)則的起源原告原是一名圖書管理員，一天其祖父來到其工作的書店，對她說，我所有的子孫都不工作，你也用不著工作了，讓我來撫養(yǎng)你。祖父在當(dāng)時開給她一張本票，并附了一張說明，上面寫到：“我答應(yīng)付給卡蒂.里奇茲每年2000美元，外加6%的利息。”在這之后，原告辭去了她的工作。然而她的祖父僅支付了1年的利息，就告訴她說，他眼下沒有能力繼續(xù)付錢給她。但他沒有表示他不打算在將來繼續(xù)履行其諾言。幾年以后，祖父去世了，遺產(chǎn)管理人拒絕按這張本票付錢給原告。原告要求法院強制執(zhí)行這張本票。

1898年，內(nèi)布拉斯加州最高法院采納了不同以往的規(guī)則做出判決。判決中指出：毫無疑問，原告的祖父希望原告放棄其職業(yè)；并且可以肯定，他考慮到了，他的這一贈與將引起的自然的和很可能的結(jié)果。在這種有意識的影響之下，原告放棄了原來的工作，從而面臨困難的處境。此時，如果允許出票人或遺囑執(zhí)行人以出票人的許諾沒有對價為由拒絕付款，那顯然是不公平的。（二）法國法中的約因法國法把約因作為合同有效成立的要件之一。根據(jù)法國法的解釋，債的約因是指訂約當(dāng)事人產(chǎn)生該項債務(wù)所追求的最接近與最直接的（immediateanddirect）目的。約因原則的例外：一些合同采取了法律規(guī)定的形式，可以不具備約因。如《法國民法典》第931條

生前贈與行為應(yīng)以通常契約的方式，在公證人前作成之；且應(yīng)在公證人處留存契約的原本，否則贈與契約無效。

（三）德國法的規(guī)定德國法與法國法不同，它不以約因作為合同成立的必要條件。德國法有所謂“不當(dāng)?shù)美保╱njustenrichment）的制度，這是指沒有法律上的任何原因而取得他人財產(chǎn)或其他利益。德國法上的不當(dāng)?shù)美谟⒚婪ㄅc法國法中稱為“準(zhǔn)合同”（quasicontract），美國法有時稱其為“償還法”（lawofrestitution）。其名稱雖然不同，但是法律效果則是一樣的，都是由于缺乏法律上的原因或?qū)r，雙方當(dāng)事人不能成立合同關(guān)系，受益人必須歸還從他人處取得的財產(chǎn)或利益。三、合同的形式從訂立合同的形式的角度看，合同可以分為要式合同與不要式合同。

要式合同，是指必須根據(jù)法定的形式或手續(xù)訂立的合同。

不要式合同，是指法律上不要求根據(jù)特定的形式而訂立的合同。要式合同最早來源于羅馬法。西方各國法律之所以對某些合同要求必須根據(jù)法定的形式訂立，其目的與作用有兩個:

一是用以作為合同生效的要件;二是用以作為證明合同存在的證據(jù)。（一）法國法法國法把要式合同分為兩種情況:一種情況是以法定形式作為合同有效的要件，另一種情況是作為證據(jù)要求。在第一種情況下，法院有權(quán)不根據(jù)當(dāng)事人的申請，而根據(jù)其職權(quán)宣告不按法定形式訂立的合同無效。如贈與合同，夫妻財產(chǎn)制合同，抵押合同等?！斗▏穹ǖ洹返?127條規(guī)定：“協(xié)議抵押權(quán)，僅得在公證人兩人或公證人一人和證人二人面前，以公證形式作成的證書始得設(shè)定?！钡诙N情況是把某種法定形式作為證據(jù)，用以證明合同的存在及其內(nèi)容，除了法律規(guī)定的形式外，法院不接受其他形式的證據(jù)。如第１３４１條一切物件的金額或價額超過一百五十法郎者，即使為自愿的寄托，均須于公證人前作成證書，或雙方簽名作成私證書。證書作成后，當(dāng)事人不得更行主張與證書內(nèi)容不同或超出證書所載以外的事項而以證人證之，亦不得主張于證書作成之時或以前或以后有所聲明的事項而以證人證之，雖爭執(zhí)的金額或價額不及一百五十法郎者，亦同。（二）德國法《德國民法典》在總則中明確地規(guī)定，不根據(jù)法律規(guī)定形式的法律行為無效。如第３１３條當(dāng)事人一方以轉(zhuǎn)讓或者受讓土地所有權(quán)為義務(wù)的合同，需經(jīng)公證人公證。未遵守上述形式訂立的合同，在完成轉(zhuǎn)讓和登記入土地登記簿后，其全部內(nèi)容為有效。

《德國民法典》第５１８條為使以贈與的方式約定履行給付的合同有效，約定需經(jīng)公證人公證。

例外：買賣合同除土地買賣合同均可采用不要式合同。（三）英美法英美法把合同分為簽字蠟封合同與簡式合同兩種。簽字蠟封合同是要式合同，這種合同無須對價，但是必須以特定的形式訂立。（書面、但是人簽名、加蓋印戳，交付對方當(dāng)事人&書面合同上加一條標(biāo)簽，寫明“seal”或”L.S.”(locosigilli))簡式合同必須要有對價。簡式合同不等于不要式合同。美國大多數(shù)州已經(jīng)廢除了簽字蠟封合同。根據(jù)英國的判例，下列三種合同必須采用簽字蠟封形式訂立:（1）沒有對價的合同;（2）轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)或地產(chǎn)權(quán)益的合同，包括租賃土地超過3年的合同;（3）轉(zhuǎn)讓船舶的合同。

簡式合同是指必須有對價支持的合同，但是不等于完全是不要式的合同。根據(jù)英國法，以下幾種簡式合同是必須以書面形式作成的，否則合同無效或者不能強制執(zhí)行:（1）要求以書面形式作為合同有效成立要件的合同。（2）要求以書面文件或備忘錄作為證據(jù)的合同。如金錢借貸合同，土地買賣合同等。美國法要求下例合同必須以書面形式作為證據(jù)：不動產(chǎn)買賣合同；為他人擔(dān)保債務(wù)的合同；價金超過500美元的貨物買賣合同；從締約起不能在一年內(nèi)履行的合同。一些特殊的情況，合同不具備書面的形式，也可以強制執(zhí)行：如賣方已在實質(zhì)上開始生產(chǎn)專為買方制造的，不宜售給其他方的產(chǎn)品，則該合同雖然沒有采取書面形式做成，但仍然具有約束力。（四）《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》有關(guān)合同形式的規(guī)定《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》對于國際貨物買賣合同的形式原則上不加以任何限制。無論當(dāng)事人采用口頭形式還是書面形式，都不影響合同的有效性，也不影響證據(jù)力。《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第11條明確地規(guī)定:“買賣合同無須以書面訂立或證明，在形式方面不受任何其他條件的限制，買賣合同可以用包括證言在內(nèi)的任何方法證明?！痹摴s的這一規(guī)定是為了適應(yīng)當(dāng)代國際貿(mào)易的特點，因為許多國際貨物買賣合同是以現(xiàn)代通訊方法訂立的，不一定存在書面形式合同。中國在核準(zhǔn)該公約時，對第11條提出了保留，聲明訂立國際貨物買賣合同必須采用書面的方式。四、合同的合法性無論是英美法國家還是大陸法國家都承認(rèn)，“契約自由”（freedomofcontract）與“意思自主”（autonomyofwill）是合同法的基本原則。所謂契約自由，是指任何有訂約能力的人，都可以根據(jù)他們的意愿自由地訂立合同，即可以自由地決定是否訂立合同，自由地選擇訂約的對象，并可以自由地與訂約對方商定合同的內(nèi)容。幾乎所有國家都要求，當(dāng)事人訂立合同必須合法，并規(guī)定凡是違反法律、善良風(fēng)俗與公共秩序的合同一律無效。

（一）大陸法《法國民法典》在總則中原則性地規(guī)定，構(gòu)成非法合同的情形：合同交易的標(biāo)的是法律不允許交易的物品；合同的約因不合法。德國法：法律行為違法無效；違反善良風(fēng)俗與公共秩序的法律行為也無效。

（二）英美法英美法認(rèn)為，一項有效的合同必須具有合法的目標(biāo)或目的。凡是沒有合法目標(biāo)的合同就是非法的（illegal），因而是無效的。在英美法中，違法的合同有兩種情況:一種情況是成文法所禁止的合同;另一種情況是違反普通法的合同。根據(jù)某些英美法學(xué)者的分類以下三種合同屬于非法:1.違反公共政策（contrarytopublicpolicy）的合同2.違反公認(rèn)的道德規(guī)范的合同（不道德的合同（immoralcontract））3.違法的合同（illegalcontract）4.合同違法的后果中國法有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。五、合意必須真實（reality）合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，如果當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容有錯誤（mistake）或意思與表示不一致，或者是在受欺詐（fraud）或脅迫（duress）的情況下訂立了合同，這時，雙方當(dāng)事人雖然達(dá)成了協(xié)議，但是這種合意是不真實的。（一）錯誤錯誤——行為人因?qū)ζ湫袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的性質(zhì)等事實存在誤解而做出的與其真實意思不一致的意思表示。

1.法國法根據(jù)法國法，以下兩種錯誤都可以構(gòu)成合同無效的原因:（1）關(guān)于標(biāo)的物的性質(zhì)方面的錯誤。（2）對締約對方當(dāng)事人認(rèn)定的錯誤。

2.德國法德國法認(rèn)為下列兩種錯誤都可以產(chǎn)生撤銷合同的后果:（1）關(guān)于意思表示內(nèi)容的錯誤，即表意人在訂約時是在錯誤的影響下作出意思表示的。（2）關(guān)于意思表示形式上的錯誤，例如，把美元誤寫作英鎊。3.英國法英國普通法認(rèn)為，訂約當(dāng)事人一方的錯誤，原則上不能影響合同的有效性。雙方當(dāng)事人在合同的某些重大問題上（vitalmatters）都存在同樣的錯誤時，合同無效。按照英國的判例，下例錯誤不能使合同無效：1.一方當(dāng)事人意思表示的錯誤。如，一方在計算價格時發(fā)生錯誤。2.一方在判斷上發(fā)生錯誤。如，某人認(rèn)為某物能值1萬英鎊，但實際上只值5千英鎊。3.一方對自己的履約能力估計錯誤。如，甲同意7月1日為乙完成工程項目，但至9月1日才完成。4.在憑說明的買賣中，對說明的含義理解錯誤。以下合同無效：1.在合同性質(zhì)上發(fā)生錯誤。如把借貸誤作捐贈。2.在認(rèn)定當(dāng)事人上發(fā)生錯誤。3.在認(rèn)定合同的標(biāo)的物時，當(dāng)事人雙方都存在錯誤。如加擬買黑色的車，乙擬出售白色的車。4.在合同的標(biāo)的物存在與否或者在合同的其他重大問題上，雙方當(dāng)事人發(fā)生共同錯誤。5.允諾一方已經(jīng)知道對方有所誤會，雙方可以主張合同無效。4.美國法單方面的錯誤原則上不能要求撤銷合同；雙方當(dāng)事人彼此都有錯誤時，亦僅在該項錯誤涉及合同的重要條款、認(rèn)定合同當(dāng)事人或合同標(biāo)的物的存在、性質(zhì)、數(shù)量或有關(guān)交易的其他重大事項時，才可以主張合同無效或者要求撤銷合同。美國法處理錯誤案件的態(tài)度：寧愿讓有錯誤的一方蒙受自身錯誤所造成的后果，而不把損失轉(zhuǎn)嫁給對方。

[萊威斯訴艾伍納案]

原告登廣告出售他的舊車，450英鎊。騙子上門自稱是電視演員蓋克，并出示有照片的證件，他愿支付支票。萊威斯同意了。后來騙子把車轉(zhuǎn)賣給艾伍納。萊威斯上當(dāng)后因找不到騙子，于是起訴艾伍納，想討回車子。法院認(rèn)為，這種情況屬于錯誤陳述，只能撤銷，而現(xiàn)在在合同撤銷前，車已轉(zhuǎn)入第三人手中，第三人已擁有合法的所有權(quán)。萊威斯只能去起訴騙子。[威伯斯特訴塞西案]原告以2000英鎊買被告的一樁財產(chǎn)，被告不肯。后原告又說以1250英鎊買，被告同意了。原告要求被告履行合同。法院認(rèn)為，原告明知被告誤解而佯裝不知，故該合同無效

5.中國法行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。因重大誤解訂立的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。（二）欺詐欺詐，是指以使他人發(fā)生錯誤為目的的故意行為。各國法律都認(rèn)為，凡是因受欺詐而訂立合同時，蒙受欺騙的一方可以撤銷合同或主張合同無效。1.法國法與德國法法國法與德國法對欺詐的處理有不同的原則。根據(jù)《法國民法典》第1116條的規(guī)定:“如當(dāng)事人一方不實行詐欺手段，他方當(dāng)事人決不簽訂合同者，此種詐欺構(gòu)成合同無效的原因?！奔丛p欺的結(jié)果將導(dǎo)致合同無效。根據(jù)《德國民法典》第123條的規(guī)定:“因被詐欺或被不法脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示?！备鶕?jù)這一規(guī)定，詐欺的結(jié)果導(dǎo)致撤銷合同。2.英美法英美法把欺詐稱為“欺騙性的不正確說明”（fraudulentmisrepresentation）。

如果作出不正確說明的人并非出于誠實的相信有其事而作出的，則屬于欺騙性的不正確說明。英國的法律對于欺騙性的不正確說明在處理上是相當(dāng)嚴(yán)厲的，蒙受詐欺的一方可以要求賠償損失，并可以撤銷合同或拒絕履行其合同義務(wù)。沉默是否構(gòu)成欺詐？德國、法國法：只有當(dāng)一方負(fù)有對某種事實提出說明義務(wù)時，不作這種說明才構(gòu)成欺詐。英美法：單純沉默原則上不能構(gòu)成不正確的說明，在某些情況下，當(dāng)事人負(fù)有披露實情的義務(wù)。如在磋商階段，當(dāng)事人說陳述的事實在訂立合同的時候發(fā)生了變化，當(dāng)事人有義務(wù)向?qū)Ψ礁恼湎惹八鞯恼f明。3.中國法一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，合同無效。（三）脅迫

脅迫，是指以使人發(fā)生恐怖為目的的一種故意行為。各國的法律都一致認(rèn)為，凡是在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方可以主張合同無效或撤銷合同。（四）顯失公平顯失公平與錯誤、詐欺、脅迫一樣，都屬于不能體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思的情形。1.大陸法《法國民法典》第1674條如出賣人因低價所受損失超過不動產(chǎn)價金7∕12時，有權(quán)請求取消買賣?！兜聡穹ǖ洹返冢保常笚l

（１）違反善良風(fēng)俗的法律行為無效。

（２）特別是當(dāng)法律行為系乘另一方窮困、沒有經(jīng)驗、缺乏判斷能力或者意志薄弱，使其為自己或者第三人的給付作出有財產(chǎn)上的利益的約定或者擔(dān)保，而此種財產(chǎn)上的利益與給付顯然不相稱時，該法律行為無效。

2.英美法英美法國家特別強調(diào)對“顯失公平”合同中的受害人的保護?！睹绹y(tǒng)一商法典》關(guān)于“顯失公平的合同或條款”的第2-302條

（1）如果法院作為一個法律問題，認(rèn)定某項合同或合同中的某項條款在合同訂立時即已經(jīng)是顯失公平的，法院得拒絕強制執(zhí)行該項合同，或者不執(zhí)行顯失公平的條款而僅執(zhí)行合同的其余部分，或者限制任何顯失公平的條款的適用，以避免顯失公平的后果。（2）如果法院受理主張某項合同或合同的某條款顯失公平的案件，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人提供合理的機會，讓其就商業(yè)背景、目的和后果等問題提出證據(jù)，以幫助法院作出判決?！碍偹乖V明星信貸公司案”原告以900美元的價格從一家商店購買了一件家用制冷設(shè)備。這項買賣是通過第三方貸款，再由買方分期向第三方償還貸款進行的。初審法院發(fā)現(xiàn)，這臺制冷設(shè)備的最高零售價為300美元。紐約州最高法院在終審判決中說:“問題在于，在本案中，把一臺零售價為300美元的制冷設(shè)備按900美元出售（其中包括信貸費和18美元的銷售稅），作為一個法律問題，是不是顯失公平?本法院認(rèn)為，答案是肯定的?？梢钥隙?，300美元已經(jīng)包括了合理的利潤;900美元一聽就知道很貴。這兩個數(shù)字之差真是大得不能再大了，僅信貸費一項就比零售價高出了100美元以上。這筆費用本身就足以支持本法院作出這項買賣顯失公平的判決?！?/p>

根據(jù)英國的衡平法，如果合同的內(nèi)容顯失公平且“觸動了法官的良知”，則該合同不能得到執(zhí)行。3.《合同通則》第3條規(guī)定，如果在訂立合同時，合同或個別條款不合理地對另一方當(dāng)事人過分有利，則一方當(dāng)事人宣告該合同或該個別條款無效。4.中國法我國《民法通則》第59條以及《合同法》第54條第2款都規(guī)定，在訂立合同時顯失公平的，當(dāng)事人有權(quán)請求變更或撤銷。六、合同的解釋（一）解釋合同的方法與原則

意思說（willtheory）：一種方法是強調(diào)探求表意人的真實意思（intentionorwill），而不拘泥于文字;

表示說（declarationtheory）：另一種方法是強調(diào)外部現(xiàn)象，即以當(dāng)事人表示出來的意思（expressionordeclaration）為依據(jù)。

一般而言，在解釋合同時：

法國法采用“意思說”，

英美法采用“表示說”，

德國法原則上采用“意思說”，但是在涉及商事方面的問題時也有例外。中國法關(guān)于合同解釋的規(guī)定我國《合同法》125條規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的,應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句,合同的有關(guān)條款,合同的目的,交易習(xí)慣以及誠實信用的原則,確定該條款的真實意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的,對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。

（二）關(guān)于對共同條件（generalcondition）的解釋一方當(dāng)事人事先就印備了一套文件，具體地規(guī)定了交易雙方的權(quán)利與義務(wù)，如果對方同意簽字，合同即告成立。這種文件有人稱為“共同條件或一般交易條款”，有人稱為附合合同（contractofadhesion）或標(biāo)準(zhǔn)合同（standardcontract）。所謂附合合同，實際上就是完全由一方當(dāng)事人事先制定好的一種標(biāo)準(zhǔn)合同。1.德國法根據(jù)德國法，某些經(jīng)濟行業(yè)擬訂的共同條件必須經(jīng)過有關(guān)政府行政部門的批準(zhǔn)，這些行業(yè)主要包括空運、保險與儲蓄銀行等。至于其他行業(yè)所擬訂的共同條件，則由法院進行監(jiān)督與解釋。法院采用“含糊條款解釋規(guī)則”即對意義含糊的條款，作不利于制定該條款的一方當(dāng)事人的解釋。此外，凡共同條件不能按照誠意原則妥善安排雙方當(dāng)事人的利益者，一律無效。2.法國法

法國法規(guī)定如果對方當(dāng)事人在訂立合同時知道或只要加以注意就能夠知道共同條件的內(nèi)容的,該共同條件就成為合同的一部分.如購買車票,船票,機票的旅客應(yīng)被認(rèn)為是接受了客票上印就的共同條件.但法國法院對共同條件中的免責(zé)條款加以限制,認(rèn)為共同條件如違反有關(guān)侵權(quán)行為的強制性規(guī)定,則該共同條件無效.3.英國法英國法認(rèn)為,共同條件中的侵權(quán)免責(zé)條款無效，例如，1960年《英國公路運輸法》規(guī)定:免除公共承運人（commoncarrier）對旅客人身傷害與死亡的責(zé)任的免責(zé)條款是無效的。又如，1973年《英國貨物供應(yīng)默示條款法》規(guī)定:在消費性合同中，限制對貨物的瑕疵提出請求救濟的權(quán)利的條款應(yīng)屬無效。4.美國法美國的法律和判例都強調(diào),吸收入合同的條款必須清楚載明于合同的書面文件中，并強調(diào)用小字體印刷的條款必須使人容易看得清楚.對于某些重要條款，特別是免責(zé)條款，必須“若人注目”。

美國法也規(guī)定共同條件中不公正的免責(zé)條款無效。"不公正"一般是指片面維護一方利益的合同或條款.

5.中國法第三十九條采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明.

第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的,或者提供格式條款一方免除其責(zé)任,加重對方責(zé)任,排除對方主要權(quán)利的,該條款無效.

第四十一條對格式條款的理解發(fā)生爭議的,應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋.對格式條款有兩種以上解釋的,應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋.格式條款和非格式條款不一致的,應(yīng)當(dāng)采用非格式條款.

任務(wù)三合同的履行與違約

案例：一個空調(diào)經(jīng)銷商接受了一賓館經(jīng)理60臺空調(diào)的定單。空調(diào)經(jīng)銷商同意了先安裝空調(diào)然后賓館付50%的款，一個月后再結(jié)清余款的要求。并且要在20天內(nèi)將空調(diào)安裝完畢。合同簽定后第五天，經(jīng)銷商在報紙上看到法院強制執(zhí)行通告，表明該賓館拖欠外債300多萬。該經(jīng)銷商要求解除合同，遭到拒絕。而且賓館經(jīng)理還以追究違約責(zé)任相威脅。問題

1．什么叫合同的履行？

2．什么叫合同履行的抗辯？合同履行抗辯有哪些理由？

3．什么叫合同履行的擔(dān)保？合同履行擔(dān)保有哪些主要方式？

4．空調(diào)經(jīng)銷商應(yīng)該怎么維護自己的權(quán)利？一.合同的履行的定義

合同的履行是指合同當(dāng)事人實現(xiàn)合同內(nèi)容的行為。二.合同的履行的原則全面履行原則實際履行原則協(xié)作履行原則促進交易履行原則三、合同條款的補缺合同條款出現(xiàn)疏漏時的補救辦法。質(zhì)量價格時間地點費用（一）履行時間1.大陸法合同沒有規(guī)定合同時間的，債權(quán)人可以隨時要求債務(wù)人履行，債務(wù)人也可以隨時履行。如《德國民法典》第２７１條【給付時間】

（１）未規(guī)定給付時間或者根據(jù)情況不能推定給付時間的，債權(quán)人可以立即要求給付，債務(wù)人可以立即履行給付。

2.英美法在合理的時間（ReasonableTime)履行。什么是合理的時間，有法院根據(jù)具體案情做出決定。（二）履行地點

一般應(yīng)當(dāng)在賣方的營業(yè)地點交貨。如果標(biāo)的物是特定物的，而當(dāng)事人在締約時已經(jīng)知道該特定物在其他地方的，則應(yīng)在該特定物所在地交貨。（三）中國法第六十二條當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不

能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)

標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。

（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)

的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，

但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

（六）履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。合同履行中的抗辯權(quán)雙務(wù)合同：雙方當(dāng)事人相互對待給付的合同。

抗辯權(quán)：合同債務(wù)人提出一定的合法理由，對債權(quán)人的權(quán)利主張予以拒絕的權(quán)利。

功能：通過行使該權(quán)利使對方的請求權(quán)歸于消滅或推遲。（一）同時履行抗辯權(quán)

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。某服裝廠（甲）與某工廠（乙）簽訂定做2000套工作服的合同。雙方約定在2000年5月10日錢貨兩清。在2000年5月9日甲通知乙工作服只加工完成一半，另一半缺乏資金購買材料，要求乙先付2000套工作服的款項，甲先交付已加工完的工作服，另一半工作服到6月10日交貨。

問題：乙可根據(jù)什么拒絕甲的要求？案例：（二）后履行抗辯權(quán)

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。（三）不安抗辯權(quán)

應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化、為逃避債務(wù)而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或抽逃資金、喪失商業(yè)信譽及其他有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形之一的，可以中止履行。不安抗辯權(quán)的程序舉證——中止履行合同——通知對方——取得擔(dān)保（繼續(xù)履行）或解除合同

某畫家張某與顧客李某約定，由張某為李某畫像，李某應(yīng)先預(yù)付酬金5000元。合同生效后，張某患重病臥床不起，極有可能無法再為李某畫像。鑒于此種情形，李某通知對方中止履行先行支付酬金的義務(wù)。張某接到通知后，向李某提出，如果自己在30日內(nèi)病情好轉(zhuǎn)開始作畫，李某仍應(yīng)先行支付酬金。30日后，張某仍未好轉(zhuǎn)。問題：

1、李某通知對方中止履行先行支付酬金的義務(wù)是何行為？

2、張某30日后仍未好轉(zhuǎn)，此時李某可如何行為？案例：四、違約（breachofcontract）（一）違約的定義——合同一方當(dāng)事人由于某種原因完全沒有履行其合同的義務(wù)，或沒有完全履行其合同義務(wù)的行為。（二）違約的構(gòu)成和標(biāo)準(zhǔn)在如何構(gòu)成違約這個問題上，英美法與大陸法存在重大的差異，主要表現(xiàn)在以下兩個方面:

（一）過失責(zé)任的原則（二）催告（puttingindefault）制度1.過失責(zé)任原則大陸法以過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一項基本原則。根據(jù)大陸法的解釋，合同債務(wù)人只有當(dāng)存在可以歸責(zé)于他的過失時，才承擔(dān)違約的責(zé)任。與此相反，英美法認(rèn)為，一切合同都是“擔(dān)?！保灰獋鶆?wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，就構(gòu)成違約，應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。（二）催告（puttingindefault）催告，是指債權(quán)人向債務(wù)人請求履行合同的一種通知。催告是大陸法的一種制度，在合同沒有明確規(guī)定確定的履行日期的情況下，債權(quán)人必須首先向債務(wù)人作出催告，然后才能使債務(wù)人承擔(dān)延遲履約的責(zé)任。催告（puttingindefault）根據(jù)大陸法的解釋，催告的作用主要有以下三個方面:（1）從催告之日起，不履約的風(fēng)險完全由違約的一方承擔(dān);（2）債權(quán)人有權(quán)就不履行合同請求法律上的救濟;（3）從送達(dá)催告之日起，開始計算損害賠償及其利息。催告（puttingindefault）如果債權(quán)人在清償期屆滿后，不向債務(wù)人作出催告，就表示他不打算追究債務(wù)人延遲履約的責(zé)任。英美法沒有催告這個概念。英美法認(rèn)為，如果合同規(guī)定了履行期限，則債務(wù)人必須根據(jù)合同規(guī)定的期限履行合同;如果合同沒有規(guī)定履行期限，則應(yīng)于合理的期間內(nèi)履行合同，否則即構(gòu)成違約，債權(quán)人無須催告即可請求債務(wù)人賠償由于延遲履約所造成的損失。

（三）違約的形式1.大陸法德國民法典把違約分為兩類:一是給付不能（impossibilityofperformance）;二是給付延遲（delayinperformance）。（1）給付不能給付不能，是指債務(wù)人由于種種原因不可能履行其合同義務(wù)，而不是指有可能履行合同而不去履行。德國民法典把給付不能分為自始不能與嗣后不能兩種不同的情況。自始不能，是指在合同成立時該合同就不可能履行;嗣后不能，是指在合同成立時，該合同是有可能履行的，但是在合同成立后，由于出現(xiàn)了阻礙合同履行的情況從而使得合同不能履行。

嗣后不能情況，必須區(qū)別是否有可以歸責(zé)于債務(wù)人的事由:（1）非因債務(wù)人的過失引起的給付不能?！兜聡穹ǖ洹返?75條規(guī)定:“在債務(wù)關(guān)系發(fā)生后，非因債務(wù)人的過失而引起給付不能者，債務(wù)人得免除給付的義務(wù)?！保?）由于債務(wù)人的過失引起的給付不能。《德國民法典》第275條規(guī)定:“因債務(wù)人的過失而引起給付不能者，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人賠償因不履行所產(chǎn)生的損害?！保?）不可歸責(zé)于任何一方引起的給付不能。根據(jù)《德國民法典》第323條的規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，致使自己不能履行應(yīng)履行的給付者，雙方均可以免除其義務(wù)。（2）給付延遲給付延遲，是指債務(wù)已屆履行期，而且是可能履行的，但是債務(wù)人沒有按期履行其合同的義務(wù)。兩種不同的情況：債務(wù)人沒有過失的履行延遲；債務(wù)人有過失的履行延遲?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定了不履行和延遲履行兩種主要的違約形式，其內(nèi)容與《德國民法典》大同小異。2.英美法與大陸法不同，英國法把違約分為:

違反條件（breachofcondition）與

違反擔(dān)保（breachofwarranty）

違反中間性條款（breachofintermediateterms）預(yù)期違約

（anticipatorybreachofcontract）履行不可能（impossibilityofperformance）(1)違反條件（breachofcondition）在英美法中，“條件”指合同中所約定的事項。英美法把合同的約定事項分為兩種:

一是明示（express）條件，是指雙方當(dāng)事人在合同中明文規(guī)定的條件;

二是默示（implied）條件，是指根據(jù)法律或根據(jù)解釋當(dāng)事人的意思理應(yīng)包含在合同中的條件。根據(jù)英國法的解釋，如果一方當(dāng)事人違反了“條件”，即違反了合同的主要條件，對方有權(quán)解除合同，并可以要求賠償損失。（2）違反擔(dān)保（breachofwarranty）違反擔(dān)保，是指違反合同的次要條款或隨附條款。在違反擔(dān)保的情況下，蒙受損害的一方不能解除合同，只能向違約的一方請求損害賠償。

擔(dān)保也有明示擔(dān)保與默示擔(dān)保。

明示擔(dān)保是指雙方當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定的擔(dān)保，

默示擔(dān)保是指根據(jù)法律或根據(jù)解釋當(dāng)事人的意思理應(yīng)包含在合同中的擔(dān)保。

在英國法中，當(dāng)一方當(dāng)事人違反條件時，受損害的一方可以在下列兩者之中作出選擇:

可以根據(jù)違反條件處理，即要求解除合同，拒絕履行自己的合同義務(wù)，并可以要求賠償損失;

也可以把違反條件作為違反擔(dān)?？创?，即不解除合同而繼續(xù)履行自己的合同義務(wù)，同時就對方違反擔(dān)保要求損害賠償。3.違反中間性條款（breachofintermediateterms）英國法對違反合同傳統(tǒng)上采取兩分法的處理辦法:不是違反條件，便是違反擔(dān)保，兩者必居其一。近年來英國法院通過判例發(fā)展了一種新的違約類型，稱之為“違反中間性條款或無名條款”，以有別于“條件”與“擔(dān)?！睏l款。4.預(yù)期違約（anticipatorybreachofcontract）一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前，就表示他屆時將不履行合同。這種表示可以用行為表示，也可以用言詞或文字表示。當(dāng)一方當(dāng)事人預(yù)期違約時，對方可以解除自己的合同義務(wù)，并可以立即要求給予損害賠償，不必等到合同規(guī)定的履行期來臨時才采取行動。

5.履行不可能（impossibilityofperformance）履行不可能有兩種情況:一種情況是在訂立合同時，該合同就不可能履行;一種情況是在訂立合同之后，發(fā)生了使合同不可能履行的情況。前者相當(dāng)于大陸法的“自始給付不能”，后者相當(dāng)于“嗣后給付不能”。

3.《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的規(guī)定

該公約將違約分為根本違反合同（fundamentalbreachofcontract）與非根本違反合同兩種情況。《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第25條對何謂根本違反合同所作的定義是:

“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預(yù)知而且同樣一個通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！?/p>

《公約》對預(yù)期違約也作出了明確的規(guī)定，主要有以下兩種情況:

一種情況是，在訂立合同之后，一方當(dāng)事人鑒于對方履行合同的能力或信用有嚴(yán)重的缺陷，或者從對方在準(zhǔn)備履行合同或履行合同的行為中看出對方顯然將不履行其大部分重要的義務(wù)時，一方當(dāng)事人可以中止履行其義務(wù);

另一種情況是，如果在履行合同日期之前，顯然看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以撤銷合同。（四）違約的救濟方法（remediesforbreachofcontract）救濟方法，是指一個人的合法權(quán)利被他人侵害時，在法律上給予受損害一方的補償方法。違約的救濟方法1.實際履行（specificperformance）實際履行，也稱為具體履行或依約履行，有兩種意思:

一是指債權(quán)人要求債務(wù)人根據(jù)合同的規(guī)定履行合同;

二是指債權(quán)人向法院提起實際履行之訴，由執(zhí)行機關(guān)運用國家的強制力，使債務(wù)人根據(jù)合同的規(guī)定履行合同。違約的救濟方法（1）德國法德國法認(rèn)為，實際履行是對不履行合同的一種主要的救濟方法。凡是債務(wù)人不履行合同時，債權(quán)人都有權(quán)要求債務(wù)人實際履行。違約的救濟方法（2）法國法法國法也承認(rèn)，如果債務(wù)人不履行合同，則債權(quán)人有權(quán)提起實際履行之訴。法國法區(qū)別“作為與不作為之債”（obligationtodoornottodo）與“給付財產(chǎn)之債”（obligationtogive）。法國已于1867年通過法律廢止對債務(wù)人實行人身監(jiān)禁。但是，為了加強實際履行判決的強制執(zhí)行力，從19世紀(jì)以來，法國法院形成了一種特殊的強制手段，稱為“不履行判決罰金”。違約的救濟方法（3）英美法英美法對待實際履行的態(tài)度與大陸法有所不同。英美法認(rèn)為，如果一方當(dāng)事人不履行其合同的義務(wù)，對方的惟一權(quán)利是提起違約之訴，要求損害賠償。因為普通法是沒有實際履行這種補救辦法的。一般而言，在涉及土地買賣或公司債券的交易時，英國和美國法院通常會作出實際履行的判決違約的救濟方法（4）《國際商事合同通則》

金錢債務(wù)，允許債權(quán)人請求實際履行，非金錢債務(wù)，原則上也允許債務(wù)人實際履行。（5）中國法《合同法》第一百一十條當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事實上不能履行；

（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；

（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

（二）損害賠償（damages）——債務(wù)人不履行合同債務(wù)時依法應(yīng)承擔(dān)的賠償債權(quán)人損失的責(zé)任。

英美法，法國法，《國際貨物買賣合同公約》均指金錢賠償。德國法，是指受害人恢復(fù)到受害之前的狀態(tài)，不限于金錢賠償。1.賠償?shù)臈l件大陸法認(rèn)為，損害賠償責(zé)任的成立，必須具備以下三個條件:（1）必須有損害的事實。（2）必須有歸責(zé)于債務(wù)人的原因。（3）損害發(fā)生的原因與損害之間必須有因果關(guān)系，即損害是由于債務(wù)人應(yīng)予以負(fù)責(zé)的原因所造成的。損害賠償（damages）英美法不同于大陸法。根據(jù)英美法的解釋，只要一方當(dāng)事人違反合同，對方就可以提起損害賠償之訴，而不以違約一方有無過失為條件，也不以是否發(fā)生實際損害為前提。如果違約的結(jié)果沒有造成損害，債權(quán)人雖然無權(quán)要求實質(zhì)性的損害賠償，但是他可以請求名義上的損害賠償，即在法律上承認(rèn)他的合法權(quán)利受到了侵犯。

2.損害賠償?shù)姆椒〒p害賠償?shù)姆椒ㄓ谢貜?fù)原狀（restitution）與金錢賠償兩種?；貜?fù)原狀，是指恢復(fù)到損害發(fā)生之前的原狀。這種方法可以完全達(dá)到損害賠償?shù)哪康?，但是實行起來不太方便，甚至不可能做到。金錢賠償，是指以支付金錢彌補對方所受到的損害。這種方法便于實行，但是有時不能完全滿足損害賠償?shù)谋局?。損害賠償?shù)姆椒ǖ聡▽p害賠償以回復(fù)原狀為原則，以金錢賠償為例外。法國法以金錢賠償為原則，以回復(fù)原狀為例外。英美法對損害賠償采取金錢賠償?shù)姆椒?。英美法稱之為“金錢上的恢復(fù)原狀”（pecuniaryrestitution）。3.損害賠償?shù)姆秶l(fā)生違約的情況以后，在請求損害賠償時，應(yīng)如何確定損害的范圍，應(yīng)根據(jù)什么原則確定損害賠償?shù)慕痤~。這有兩種情形:

一種情形是，由雙方當(dāng)事人自行約定的，稱為約定的損害賠償;

一種情形是，在雙方當(dāng)事人沒有約定時，由法律作出確定的，稱為法定損害賠償。損害賠償?shù)姆秶聡穹ǖ湔J(rèn)為，損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括違約造成的實際損失與所失利益兩個方面。實際損失，是指合同規(guī)定的合法利益，由于可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而遭受損害。所失利益，是指如果債務(wù)人不違反合同本應(yīng)能夠取得的利益，但是因為債務(wù)人的違約而喪失了的利益。

損害賠償?shù)姆秶▏ㄒ灿蓄愃频囊?guī)定。根據(jù)《法國民法典》第1149條的規(guī)定，對債權(quán)人的損害賠償，一般應(yīng)包括債權(quán)人所受現(xiàn)實的損害與所失可獲得的利益。英美法認(rèn)為，計算損害的基本原則是使由于債務(wù)人違約而蒙受損害的一方，在經(jīng)濟上能處于該合同得到履行時同等的地位。哈德里訴巴辛達(dá)爾案近代英國法律中關(guān)于計算損害賠償范圍的原則，是由英國法院在“哈德里訴巴辛達(dá)爾案”中的判決形成和發(fā)展起來的。一家磨坊的機軸破裂了，磨坊主把壞軸交給承運人，委托他找一家工廠重做一個新的機軸。承運人交貨遲延未能在合理的時間內(nèi)交付新的機軸，因而使磨坊停工的時間超過了必要的時間。磨坊主要求承運人賠償由于延遲交付機軸造成的利潤損失。但是由于磨坊主并未預(yù)先告知承運人如果不能及時把新機軸送到將產(chǎn)生利潤損失，因此，法院判決承運人對遲交期間的利潤損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。

哈德里訴巴辛達(dá)爾案法院在作出這一判決時，對損害賠償?shù)姆秶岢鲆韵聝身椩瓌t:

（1）這種損失必須是自然發(fā)生的（arisenaturally），即根據(jù)違約事件的一般過程自然發(fā)生的損失;

（2）這種損失必須是當(dāng)事人在訂立合同時作為違約可能產(chǎn)生的后果所合理預(yù)見到的（reasonablyforesee-able）。在上述案例中，磨坊主并未預(yù)先把遲交機軸可能產(chǎn)生的利潤損失告知承運人，后者無從合理地預(yù)見會產(chǎn)生這樣的后果，他可能認(rèn)為磨坊主有備用機軸，不會因遲交新機軸而停工，因此，承運人對由于延遲交貨造成的利潤損失不承擔(dān)責(zé)任。但是，如果違約的一方可以預(yù)見他的違約行為將引起利潤損失，則受損害的一方對于違約者可以要求賠償利潤損失。中國法《合同法》第一百一十三條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第一百一十九條當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。

（三）解除合同（rescission）1.解除權(quán)的發(fā)生（1）大陸法的規(guī)定法國法：《法國民法典》第1184條的規(guī)定，雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人不履行其所訂定的債務(wù)時，應(yīng)視為有解除條件的約定。德國法：《民法典》第325、326條規(guī)定，債務(wù)人不履行合同時，債權(quán)人有權(quán)解除合同。不履行合同包括履行不可能、履行延遲、拒絕履行和不完全履行四種情況。解除權(quán)的發(fā)生（2）英美法英國法：把違約分為違反條件與違反擔(dān)保兩種不同的情況，只有當(dāng)一方當(dāng)事人違反條件時，對方才可以要求解除合同;如果一方當(dāng)事人僅僅是違反擔(dān)保，則對方只能請求損害賠償，不能要求解除合同。美國法：把違約分為重大違約和輕微違約，只有一方的違約構(gòu)成重大違約時，對方才可以解除合同。（3）中國法《合同法》第九十四條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形。

2.解除權(quán)的行使根據(jù)西方各國法律的規(guī)定，行使解除權(quán)的方法主要有兩種:

一種是由主張解除合同的一方當(dāng)事人向法院起訴，由法院作出解除合同的判決;

另一種是無須經(jīng)過法院，只需向?qū)Ψ奖硎窘獬贤囊馑技纯?。解除?quán)的行使法國法采取第一種辦法?！斗▏穹ǖ洹返?184條規(guī)定，債權(quán)人解除合同，必須向法院提起。德國法采取第二種辦法。《德國民法典》第349條規(guī)定:“解除合同應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人以意思表示為之?！庇⒚婪ㄕJ(rèn)為，解除合同是一方當(dāng)事人由于對方的違約行為而產(chǎn)生的一種權(quán)利，他可以宣告自己不再受合同的約束，并且認(rèn)為合同已經(jīng)終了，無需經(jīng)過法院的判決。中國法：《合同法》第九十六條當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。

法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

3.解除合同時是否能同時請求損害賠償

《法國民法典》第1184條規(guī)定，當(dāng)合同一方當(dāng)事人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以解除合同并請求損害賠償?！度毡久穹ǖ洹返?45條規(guī)定，解除權(quán)的行使、不妨害損害賠償?shù)恼埱?。英美法也認(rèn)為，當(dāng)一方當(dāng)事人違反條件或構(gòu)成重大違約時，對方可以解除合同并可以請求損害賠償。中國法：解除合同，也可以請求賠償損失第三節(jié)合同的履行德國民法典的規(guī)定與上述各國法律的規(guī)定有所不同?！兜聡穹ǖ洹返?25條與第326條的規(guī)定，債權(quán)人只能在解除權(quán)與損害賠償請求權(quán)兩者之間選擇其一，而不能同時享有兩種權(quán)利，即兩者不能就同一債務(wù)關(guān)系并存。4.解除合同的后果解除合同的法律后果是消滅合同的效力。合同一經(jīng)解除，其效力即告消滅。但是，這種消滅的作用是溯及既往，還是指向?qū)?，各國的法律有不同的?guī)定。解除合同的后果法國法認(rèn)為，解除合同是使合同效力溯及既往的消滅，未履行的債務(wù)當(dāng)然不再履行，即使已經(jīng)履行的債務(wù)，也因缺乏法律上的原因而發(fā)生恢復(fù)原狀的問題?！兜聡穹ǖ洹返?46條規(guī)定，在解除合同時，各方當(dāng)事人互負(fù)返還其受領(lǐng)的給付的義務(wù)。如果已履行的給付是勞務(wù)的提供或以自己的物品供對方利用者，因無法恢復(fù)原狀，則應(yīng)補償其代價。解除合同的后果英國法認(rèn)為，由于違約造成的解除合同，并不使合同自始（abinitio）無效，而只指向?qū)恚╥nfuture），即只是在解除合同時還沒有履行的債務(wù)不再履行。美國法認(rèn)為，解除合同應(yīng)產(chǎn)生回復(fù)原狀的效果。各當(dāng)事人均應(yīng)把他從對方取得的東西返歸給對方，盡可能恢復(fù)原來的狀態(tài)。中國法《合同法》第九十七條合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

（四）禁令（injunction）禁令是英美法采取的一種特殊的救濟方法。它是指由法院發(fā)出禁令，強制執(zhí)行合同所規(guī)定的某項消極的規(guī)定（negativestipulation），即由法院判令被告不許做某種行為。禁令是衡平法上的一種救濟方法。第三節(jié)合同的履行英國和美國法院僅在下列情況下才會給予這種救濟:（1）采取一般損害賠償?shù)木葷椒ú蛔阋匝a償債權(quán)人所受的損失;（2）禁令必須符合公平合理的原則。（五）違約金（liquidateddamages）違約金是指以保證合同履行為目的，由雙方當(dāng)事人事先約定，當(dāng)債務(wù)人違反合同時，應(yīng)向債權(quán)人支付的金錢。違約金（liquidateddamages）1.大陸法中不同性質(zhì)的違約金就違約金的性質(zhì)而言，大陸法規(guī)定了兩種不同的違約金:

（1）具有懲罰性質(zhì)的違約金。德國法認(rèn)為，違約金是對債務(wù)人不履行合同的一種制裁，具有懲罰的性質(zhì)。（2）作為預(yù)定損害賠償總額的違約金。法國法認(rèn)為，違約金的性質(zhì)屬于預(yù)先約定的損害賠償金額。違約金（liquidateddamages）2.英美法對違約金的態(tài)度英美法認(rèn)為，對于違約只能要求賠償，不能予以懲罰。因此，英國和美國法院對于雙方當(dāng)事人在合同中約定，當(dāng)一方違約時應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢ń痤~的條款，首先要區(qū)別這一金額是作為罰金（penalty），還是作為預(yù)先約定的損害賠償金額。如屬于罰金，則是無效的。

違約金（liquidateddamages）3.違約金的增加或減少德國法認(rèn)為，法院有權(quán)對違約金予以減少或增加。法國法：如果賠償數(shù)額明顯過大或過低時，法官得減少或增加原約定的賠償數(shù)額。一切相反的約定視為未訂。《法國民法典》第1231條還規(guī)定，凡主債務(wù)已經(jīng)一部分履行者，法官得酌量減少約定的違約金。違約責(zé)任的免除情勢變遷、合同落空（frustrationofcontract）與不可抗力（Fo