論我國重審程序中的發(fā)回重審制度

論我國重審程序中的發(fā)回重審制度

2003年，最高法院發(fā)布了《關(guān)于實施這一制度的有效防止新的超期監(jiān)禁令》，并將恢復(fù)執(zhí)行僅限于一次，以避免循環(huán)訴訟的發(fā)生。然而，僅從數(shù)量上看，不解決在具體規(guī)定上適用于暫停執(zhí)行制度的問題，就明確了不具體的問題。從根本上講，不能從根本上解決這個制度本身的問題。而要明確具體的適用條件,不能單純從發(fā)回重審制度本身出發(fā),仍需我們對于刑事上訴制度的有關(guān)理論問題進行充分的認識和研究。一、在刑事司法改革中重新定位管轄權(quán)的缺陷分析中(一)審判限制的可能效果,在審判前,我國判決法規(guī)定了當事人對所處的法律規(guī)范二審法院對不服第一審裁判的上訴和抗訴案件,經(jīng)過審查后,可以撤銷原判、發(fā)回重審,發(fā)回重審的理由可概括為三種:(1)原判事實不清;(2)證據(jù)不足;(3)第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院違反法律規(guī)定的訴訟程序,可能影響正確判決,包括:違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定;違反回避制度;剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利,可能影響公正審判;審判組織的組成不合法;其他違反法律規(guī)定的訴訟程序,可能影響公正審判的。何謂“事實不清、證據(jù)不足”,現(xiàn)行的刑訴法并無明確規(guī)定。按照我國訴訟理論界的普遍看法,所謂事實不清,主要指與定罪量刑有關(guān)的事實和情節(jié)不清。即使我們對“事實”的理解能夠統(tǒng)一,法官對事實是否清楚的認知仍會有很大的區(qū)別。因為,事實是客觀的、唯一的,而對事實的認知、把握由于受多方面因素的限制,如認知水平、思維方式和價值取向等,因此,在實踐中案件事實查到什么地步就算“清楚”,什么情況算是“不清”就很難有統(tǒng)一的結(jié)論,即使面對同樣的對象,不同主體所把握的“事實”常常并不一致。與判斷“事實不清”時法官享有極大的自由裁量權(quán)一樣,在判斷證據(jù)是否充足方面,法官也享有極大的自由裁量權(quán)。關(guān)于何謂證據(jù)確實充分?有人認為證據(jù)不足是指證據(jù)之間尚不能形成證據(jù)鎖鏈,不能得出惟一的結(jié)論。也有人認為,證據(jù)不足既包括案件中那些影響定罪的基本事實缺少必要的證據(jù)加以證明,也包括證明同一事實的證據(jù)之間,以及證據(jù)與待證事實之間存在矛盾,因而與結(jié)論相左。(二)第二,訴訟程序缺乏統(tǒng)一性和穩(wěn)定性當出現(xiàn)“事實不清、證據(jù)不足”時,刑事訴訟法規(guī)定二審法院既可以裁定撤銷原判,發(fā)回原審人民法院重審,也可以在查清事實后改判。刑事訴訟中這種“或發(fā)回重審或改判”的選擇性程序規(guī)定,使訴訟程序缺乏統(tǒng)一性和穩(wěn)定性,即在司法實踐中當出現(xiàn)了發(fā)回重審的情由時,各地法院事實上存在適用擴大化的傾向,存在濫用的可能。這樣在理論上既可能出現(xiàn)發(fā)回重審過度膨脹的狀況,二審法官可以盡可能地選擇發(fā)回重審程序,因為在“事實不清,證據(jù)不足”的情況下,二審法官不想“錯案、冤案”發(fā)生在自己手中,所以明智之舉就是利用手中“合法”的權(quán)力將案件“踢回”一審法院,明哲保身。(三)濫用發(fā)回重審問題2003年最高法院發(fā)布的《關(guān)于推行十項制度,切實防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》第五條規(guī)定:“建立嚴格的案件發(fā)回重審制度,第二審人民法院經(jīng)過審理,對于原判決事實不清或者根據(jù)不足的案件,只能裁定撤銷原判,發(fā)回原審人民法院重新審判一次,嚴格禁止多次發(fā)回重審?！痹诖酥?由于發(fā)回重審沒有次數(shù)上的限制,出現(xiàn)的“四次死刑四次刀下留人”以及專家認為“濫用發(fā)回重審是致冤案主因”的佘祥林案件屢見報端。但是最高法院的關(guān)于發(fā)回次數(shù)的規(guī)定無疑進一步強調(diào)了證據(jù)不足的情況下可以發(fā)回重審,因此與刑事訴訟法的“無罪推定”相沖突,即刑事訴訟法第162條規(guī)定:“證據(jù)不足,不能認定被告人有罪的,應(yīng)當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！奔热粰z察院指控的犯罪證據(jù)不足,為什么不判無罪而要發(fā)回重審?表面上對發(fā)回次數(shù)限制為一次,似乎解決了循環(huán)訴訟的問題,實質(zhì)上反而進一步強調(diào)了要“有罪推定”。(四)重審后再審后,審判結(jié)果不一致發(fā)回重審制度體制上的不完善容易在法院上下級以及原審法院內(nèi)部產(chǎn)生矛盾沖突。主要表現(xiàn)在:一方面,由于進入二審程序的許多案件關(guān)系復(fù)雜、矛盾尖銳,一些當事人甚至還采取了糾訴纏訟、威脅恐嚇等過激措施,迫于這些案外因素的壓力,一些二審法官往往借機將案件發(fā)回一審法院重審,以此推卸責(zé)任、轉(zhuǎn)嫁矛盾。另一方面,發(fā)回重審后,原審法院必須另行組成合議庭重新審判,經(jīng)過重新對事實進行分析認定,重新對證據(jù)進行質(zhì)證、認證,重新評議適用法律,新審判組織得出的裁判結(jié)論很可能與原審判組織的裁判結(jié)論不一致,也就是說新審判組織改變了初審的結(jié)論。由于法官都是同一審判級別,原審判組織又處于被新審判組織這種表面上的監(jiān)督、改判地位,在兩者之間很容易造成潛在的矛盾。(五)保護上級法院的“指導(dǎo)意見”最高院發(fā)布《人民法院審判人員違反審判責(zé)任追究辦法》和《人民法院審判追究紀律處分辦法》已成為各地法院建立“錯案責(zé)任追究制度”的直接法律依據(jù)。在一些法院、審判委員會和案件質(zhì)量監(jiān)督小組對于撤銷原判、發(fā)回重審案件,就有可能扣發(fā)獎金、剝奪評選先進和晉升的機會,甚至通報批評。二審法院在發(fā)回重審時往往會在案卷中附上說明事實如何不清,證據(jù)如何不足的說明,即上級法院的“指導(dǎo)意見”。這種司法體制下的下級法官為了減少案件發(fā)回的次數(shù),也為了自己的生計、升遷,不得不與上級法官進行所謂的交流、溝通,希望上級法院能夠在一審作出判決前就提供“指導(dǎo)意見”。上級法院基于權(quán)力欲也樂于為下級法官提供指導(dǎo),這樣使得一審法院作出的判決實際上成了上下級法院“合謀”的結(jié)果。二、英美法系國家推動上訴審程序的規(guī)定鑒于上述缺陷的分析,我們應(yīng)從國外發(fā)回重審制度的訴訟價值觀和設(shè)置理念方面吸取有益的經(jīng)驗和作法。在美國,對于當事人的上訴,通常的做法是只將涉及法律適用或反映出有嚴重程序違法的案件正式作為上訴案件立案受理;上訴法院撤銷判決以后的重審是反對一罪二審的普遍原則的一項例外。而在英國,上訴法院對案件進行審理后,對新證據(jù)的確信和采納是極為嚴格的,并且與上訴法院審查后的其他決定相比,據(jù)此將案件發(fā)回重審屬于極其例外的情況。總體而言,英美刑事訴訟的主要目標是通過公平的途徑解決控辯雙方之間的爭端。上訴法院發(fā)回重審的理由,一般僅限于法律適用問題,而大陸法國家將發(fā)現(xiàn)事實真相作為刑事訴訟的主要目標。法、德的上訴審程序基本上被設(shè)計成第一審程序的“重來”。與英美上訴審程序避開事實間題的明智之舉相比,大陸法國家采取的是勇敢面對事實并認定事實的做法。故此,具體規(guī)范、限制發(fā)回重審的適用,使發(fā)回重審真正成為二審裁判的例外無疑是必要的。(一)法律救濟的區(qū)分是實際性和程序性的錯誤的1.樹立司法觀念首先,取消“證據(jù)不足”的理由,對“事實不清”應(yīng)直接改判。實踐中,二審法院在證據(jù)不足的情況下,直接作出無罪判決的情況很少,大多是將案件發(fā)回重審。這其中的原因當然是復(fù)雜的,既有證據(jù)不足的標準不明、難以掌握和運用的原因,也有傳統(tǒng)法律文化的影響。如果案件的證據(jù)在判決前,存有疑點,矛盾沒排除,既有肯定有罪的證據(jù),又有否定有罪的證據(jù),不能得出唯一的結(jié)論。對待此問題,轉(zhuǎn)變司法觀念也是非常關(guān)鍵的。如果沒有足夠的證據(jù)來證明,就不能判定一個人有罪,盡管他實質(zhì)上可能是有罪的。因此取消“證據(jù)不足”的理由才可以和無罪推定的理念相統(tǒng)一。由于刑訴法并未就“事實”的具體內(nèi)容作出明確規(guī)定,且“事實不清”標準過與抽象,是法官濫用自由裁量權(quán)推卸審判責(zé)任的根源。何況,二審法院在審理案件中,要判斷原審認定的事實是否錯誤或是否清楚,就需要查清這個案件正確的、清楚的事實,并把兩者進行比較,才能得出結(jié)論。這就產(chǎn)生了兩難推理:如果二審審理中已經(jīng)查清了案件的事實,并據(jù)此判定原判決認定事實錯誤或認定事實不清,那么,不對案件直接改判而發(fā)回重審,豈不多此一舉?如果二審審理中并未查明案件的正確事實和清楚事實是什么,如何能得出原判決認定事實錯誤或認定事實不清的結(jié)論?憑什么把案件發(fā)回重審?既然對案件事實是否清楚的判斷帶有很強的主觀性,既然我們承認訴訟證明活動依賴的“事實”,是對過去事實的一種重塑,是法律真實而不是客觀真實,那么最好由二審法院依終審權(quán)力直接進行判定,不必再發(fā)回重審。其次,在原判遺漏了罪刑或遺漏應(yīng)當追究刑事責(zé)任的人等情況下,二審法院則應(yīng)當發(fā)回重審。如在一審法院認定的事實之外,追究新的犯罪事實或新的被告人,既與法院中立裁判者的身份相背離,也剝奪了新的被告人或原被告就新的犯罪進行救濟的機會。2.程序法上的抗訴與程序監(jiān)督刑事訴訟法對發(fā)回重審理由的修改,使得刑事訴訟中的另一種裁判機制——程序性裁判機制有望得到確立,因而具有重大的理論意義和實踐意義,其不僅有利于維護法院審判的公正性和嚴肅性,也有利于凸顯程序法的獨立價值,以扭轉(zhuǎn)我國“重實體,輕程序”的司法觀念。但是,法院的程序性錯誤不能一定要當事人來承擔,不能迫使其重新接受一次起訴和審判,使其前途和命運再一次處于待定的狀態(tài)。所以應(yīng)區(qū)別上訴還是抗訴,筆者建議不應(yīng)該對被告人提出的程序性上訴的理由進行限制,但如果檢察院以程序問題抗訴,則應(yīng)經(jīng)過被告人一方的同意。如此設(shè)定可以以當事人的訴訟權(quán)利制約國家的刑罰權(quán)和審判權(quán),彰顯程序正義的獨立價值。(二)上訴不加刑原則發(fā)回重審案件派生于第二審程序,具有特殊性,這種特殊性決定了這類案件與上訴不加刑存在著一定的聯(lián)系,重審判決應(yīng)注意與上訴不加刑原則相銜接。上訴不加刑原則是刑事訴訟中保障被告人上訴權(quán)的有益措施,如果重審判決加重了被告人的刑罰,就會違背被告人的上訴愿望,上訴權(quán)益得不到保障,只會讓被告人懾于上訴。因此,筆者認為,因被告人上訴而引起的發(fā)回重審應(yīng)考慮上訴不加刑原則,確要加刑的則應(yīng)通過再審程序加以解決。但是,對于第二審人民法院因為出現(xiàn)了新的事實而發(fā)回重審的案件,原審人民法院重新審理后,認為事實確實發(fā)生了變化的,則可以加重刑罰。(三)法院依職權(quán)進行審查二審法院如因為程序錯誤決定將案件發(fā)回重審,必須對被告人應(yīng)否繼續(xù)羈押進行審查并作出處理,這種審查既可由法院依職權(quán)進行,也可由被羈押者申請進行。對于確無社會危害性的被告人,原則上應(yīng)當變羈押為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住,這既可以避免因法院程序錯誤而是被告人無端延長羈押期限,還可以減少國家開支,從而減輕羈押場所的工作壓力。(四)應(yīng)避免程序錯誤導(dǎo)致的發(fā)回重審上級法院作出發(fā)回重審的裁定后,案件應(yīng)當由原審法院的其他同級法院負責(zé)進行重新審判,考慮到中國目前實行以“法院獨立審判”為標志的司法制度,而法院內(nèi)部又存在著極為嚴重的行政隸屬關(guān)系,單個的法官和法庭相對于院長、審委會而言,根本不足以保持最基本的獨立性,因此,如果將案件發(fā)給其他法院重新審判,則可以較好的避免此種情況的發(fā)生。此外,筆者認為錯案追究制度本身并沒有錯,關(guān)鍵是要在執(zhí)行中分清法官的主客觀過錯,對程序錯誤導(dǎo)致的發(fā)回重審應(yīng)該加以追究。對于因貪贓枉法,循私舞弊,不負責(zé)任以及程序錯誤導(dǎo)致發(fā)回重審的,須追究相應(yīng)的責(zé)任;而對于僅是認識問題產(chǎn)生的失誤,則應(yīng)另當別論。如此避免一審法官“無端”被追究的可能,從而消除“請示”的不良影響,無疑會大大促進審判獨立。(五)提高了程序錯