法理學讀書筆記

竭誠為您提供優(yōu)質文檔/雙擊可除法理學讀書筆記篇一：法理學讀書筆記法理學讀書筆記作者簡介：魏德士,1930年生,1958年在明斯特大學獲得法學博士學位。1959年于杜塞爾多夫通過司法考試之后在多特蒙德社會科學院任研究助理。1961年至1963年間在戴母勒·奔馳汽車公司人事部作部長助理。1967年獲得民法、商法與勞動法教授資格。1967至1971年在自由柏林大學任教授、法社會學研究所主任。自1971年起在康斯坦茨大學任民法與法理學教授。1976年至1989年任高等法院兼職法官。1984年任治金行業(yè)集體勞動合同糾紛調解員。1986年至1987年間任柏林科學院院士。1986年至1998年任德國法學家大會常務理事。1967年獲得康斯但丁·保爾森獎;1990獲得路德維熙·愛哈特獎;1995年獲得馬丁·施萊兒獎;1997年獲得沃沙科研獎。1997年獲得羅馬尼亞雅思大學榮譽教授。2000年獲得波蘭盧布林天主教大學榮譽博士。1991年自1996年任康斯坦茨大學校長。內容簡介：中文版前言德文版前富中文版導讀(卓澤淵)引言第一部分基本問題第一章法理學是什么、應該是什么第一節(jié)琺哲學、法理學、法的一般理論第二節(jié)“法理學”的含義一、何為理論?二、法理學第三節(jié)為什么今天還需要法理學?一、法理學的興衰二、作為法律解釋的雜技演員的法學家三、法學教育的焦慮——教育危機成為基礎危機四、社會的變遷和復雜性五、法律制度的復雜性六、價值變遷第四節(jié)本章小結第二部分法及其功能第二章什么是法第一節(jié)定義的問題第二節(jié)研究命題:法是現(xiàn)行法律規(guī)范的總和一.法由國家制定二.法與國家強制力三.作為終審法院判決產物的法:法官法四、實證主義法概念的局限與漏洞第三節(jié)客觀和主觀意義上的法一、客觀的法二.主觀的法第四節(jié)本章小結第三章法的作用和功能第一節(jié)創(chuàng)建和調整功能第二節(jié)形式上的調整功能:阻止混亂發(fā)生(無法,第三節(jié)保持功能(物質的調整功能)第四節(jié)賦予功能和法律保障功能第五節(jié)裁判糾紛的功能第六節(jié)滿足功能第七節(jié)融合功能第八節(jié)創(chuàng)造與教育功能第九節(jié)本章小結第四章法律規(guī)范第一節(jié)規(guī)范的類型一.應然規(guī)范和實然規(guī)范二.社會規(guī)范三.道德規(guī)范或倫理規(guī)范四.其它規(guī)范形式第二節(jié)語句的類型一、理論性語句.二.形而上學的語句(信條)三.價值判斷四、規(guī)范性語句:命令語句和確定語句五.價值判斷和規(guī)范語句的可匹明性第三節(jié)法律規(guī)范的結構一、法律規(guī)范的接受對象二、當為的特征三、法定事實構成與法律后果的安排四、法律的評價標準第四節(jié)典型的規(guī)范內容一、權利分配規(guī)范二、權限規(guī)范(授權性規(guī)范)三、輔助規(guī)范與定義規(guī)范四、法律參照與擬制五、法律推定第五節(jié)法律秩序的構成一法律體系一、單一規(guī)范與法律體系二、單一法律規(guī)范與立法者的評價計劃第三部分法的效力第四部分法律適用人名索引詞條索引參考文獻譯后記讀后感："法理在實踐與理論中有著重要的、雖然也經歷過波折的歷史。無論是在中世紀的等級社會的世界與科學秩序中,還是在發(fā)達的工業(yè)社會的復雜制度中,法理學在過去和現(xiàn)在都肩負著社會、政治與文化有目共睹的重要使命。"法理學乃至整個法學,發(fā)展到現(xiàn)在,我們面臨著哪一些主要的現(xiàn)實問題?我以為魏德士教授的著作給我們的啟迪至少有這樣的三個方面:法理學乃至整個理論法學與部門法學的關系問題,法理學乃至整個法學理論與法律實踐的關系問題,法理學乃至整個法學中的法律事實與法律價值的關系問題。我謹以此短序將原著作者的思想,譯者的希望作一個管中之窺。法理學-理論法學-部門法學法理學乃至整個法學理論面臨著怎樣的問題?回答也許是多樣的。但我以為,其中需要引起我們重視的是:法理學乃至整個理論法學與部門法學之間的關系問題。隨著社會分工的細密化,科學領域的擴展與分別,學科的劃分也愈來愈細密。在19世紀及其以前,法學家總是與思想家、哲學家,甚至政治學家、教育家聯(lián)系在一起的。例如古希臘的蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等人,他們是法學家,更是思想家、哲學家、政治學家。說到中國的孔子、孟子、荀子、韓非子當然也不例外。思想家、哲學家、政治學家、法學家的頭銜都可以順理成章地奉送給他們。到19世紀以前,東西方都還有百科全書式的大學問家產生,盧梭、孟德斯鳩等人,既是思想家、哲學家、政治學家,當然也是法學家。甚至還可以給他們中的一些人以教育家、教育思想家的稱號。在中國也還有康有為、嚴復、梁啟超等人。但是,隨著時間的推移,似乎學者們愈來愈局限于自己狹窄的知識領域,百科全書式的學問家沒有了。通曉某個大學科的學者也愈來愈少。20世紀末21世紀初就出現(xiàn)了這種情形。在整個哲學、人文科學、社會科學方面的情形,我不是很了解,但對于法學界的情況卻有切身的感受。形如我等更是愈顯知識狹窄。新時代的法學學者們,往往除了對自己賴以維生的學科領域的知識還算精通之外,超出此范圍則知之甚少。法學理論與部門法學之間,理論法學中的法理學與法史學之間,在法史學中法律制度史學與法律思想史學之間,甚至都有一道難以逾越的鴻溝。更不用說部門法學中的實體法學科與程序法學科之間,就是民法學與刑法學之間,民事訴訟法學與刑事訴訟法學、行政訴訟法學之間,都未必常見全面貫通者。由于中國20世紀后半期主流政治在長達幾十年間對于文化的敵視與摧殘,畸形的教育使得通百家之學,懂百家之言的學問家更加稀少。法學學者中的這一情狀與此不無關系。法學各個學科之間的分離已經是不爭的事實。盡管西方學科的劃分也趨向于細密化,但西方法學家的情形顯然比我們好得多。魏德士教授是德國著名的法理學家,但是他也同時是德國著名的憲法學家、法史學家、勞動法學家和民法學家。他不但有著名的法理學著作,也有著名的憲法學著作、法史學著作、勞動法著作和民法學著作。當然,我們也可以從另一個角度說,他不僅是民法學家、憲法學家、勞動法學家,還是法理學家。對理論法學與部門法學,以及各自內部學科之間的貫通是非常必要的。即使我們未必能在多個領域都有所建樹,但是對于多個領域的了解、學習和研究,都是必要的。一個不懂部門法學的法理學家一定是跛腳的,一定是沒有牢固根基的法理學家。我們也同樣可以說,一個不懂法理學的部門法學者,根本就無法成為一個優(yōu)秀的部門法學者。魏德士教授這樣的論述是值得重視的,"法學和法學者的歷史表明:純粹的法律技術對法律和社會是危險的。只有那些對法的基礎和作用方式以及對可能引起法適用的原因和適用方法后果有所了解并對其思考的人,才能在法律職業(yè)的領域內盡到職責的要求。行為人必須知道他們的行為會導致什么樣的后果。對此他們必須認識到其行為應該遵守法律,此外還必須認識到歷史和社會的聯(lián)系。只有基礎學科介紹了那些將法學作為科學的觀點。否則法學還將停留在法律技術上。"魏德士教授的知識領域的廣闊不僅使他取得了多個領域的成果,也同時使他的法理學著作,在眾多的法理學家中獨樹一幟,成為法律工作者的法理學。他十分明確地把法理學分為"法律工作者的法理學與法理學家、法哲學家們的法理學。"自稱他的這一部法理學是寫給法律工作者的,是法律工作者的法理學。如果沒有對于部門法學的相當關注,魏德士教授是無法完成呈現(xiàn)在您眼前的這一著作的。良好的法理學認知必須以良好的部門法知識作為基礎。如果我們站在民法學或憲法學的角度來看,我們也同樣可以說,如果沒有魏德士教授對于法理學的良好修養(yǎng),他也不可能在進行憲法學或民法學研究與教學的同時,能夠寫出如此出色的法理學著作。良好的部門法學研究與教學,總要以良好的法理學認知作為基礎。法理學-法學理論-法律實踐法理學乃至法學理論還面臨什么問題?在我看來,至少還有法學理論與法律實踐的關系問題。魏德士教授將其法理學定位于"法律工作者的法理學",也反映了他對法學理論與法律實踐相結合的問題的重視。魏德士的這一法理學著作共四個部分。除了第一部分"基本問題"比較形上之外,其余的三個部分"法及其功能"、"法的效力"、"法律適用"無不具有很強的形下性質。尤其是其對于法律適用的方法、法律的演繹推理、法律規(guī)范的解釋、漏洞領域的法律適用、法官對于法律的背離的研究,是遠離實踐的法理學家所無能為力的,也同樣是一個純技術的法律工作者所無能為力的。在他看來,"法理學要認知與表達法本身及其在各個法律系統(tǒng)中的實際作用過程。法理學的目的在于對具體的法律職業(yè)問題領域、法的因果關系及其效力進行論證,法理學注重的是對法律思維的描述。"一個很長的時期以來,我們一直呼吁理論要與實踐相結合,當然包括呼吁法學理論要與法律實踐相結合。對于這一點,大概沒有法學家會反對。但實際的情形怎么樣呢?實際情形是我們許多法學教育工作者或者法學研究人員,并不了解法律的實踐,甚至遠離法律的實踐。一個案件交給我們的一些教學科研人員,他們甚至不知道何以代理、辯護、審理、裁判等。在這樣的法學教師的指導下,很難有真正良好的法學教育。大家說,這樣的法學教育者應該受到批評。他的理論沒有聯(lián)系也無法聯(lián)系實際啊。其實,我們實踐拒絕理論的情形更令人覺得恐懼。理論是在不斷進步的,尤其是中國這種走向法治的國家,理論的進步尤其快捷。一些在幾年前畢業(yè)的大學生,如果沒有繼續(xù)學習就會明顯落后。至于十年前二十前畢業(yè)的大學生,更是遠離理論發(fā)展的現(xiàn)實狀況。更令我們擔心的是我們司法官員所處的非法治化場景。他們天天在慣性中運行,許多人都早已自覺不自覺地把現(xiàn)實的當作合理的加以重復和固守。其實一直是在背離正確理論的路徑上按既有的方向行進。久而久之,他們不僅會遠離理論,更可怕的是會拒絕理論,成為理論的門外反對者與否定者。長此以往,我們新進入司法機關的人員不是去改造已有的司法官員,而是不斷地被既有的司法官員所同化,理論在實際工作者的視野中喪失立足之地。大家也許會提出一個反駁我的論據(jù):現(xiàn)在不是有許多司法官員都在一邊工作一邊爭取什么文憑,進行法學學習嗎?現(xiàn)代世界早已提出了學習終生化的口號和目標。但是這種終生學習一定不是止境于某種文憑的獲得。我們只要不為表象所迷惑,仔細分析一下我國在讀司法官員的學習目的和學習方式,就可以得出結論:許多在職的司法官員學習法學的目的,根本就不在于要獲得多少知識與理論。方法總是為目的服務的。敷衍塞責、得過且過,只要文憑能夠得到,知識和理論都是可以忽略的。這似乎正是與學習的終生化背道而馳的。魏德士教授說他的這部法理學是立足于"那些學習中的實踐者的角度。他們已長期從事企業(yè)、社團及法庭的工作。"他的法理學是寫給那些在企業(yè)、社團和法庭的法律工作者的,這既意味著魏德士教授本身倡導法學理論要與實際相結合。因為沒有這種結合,一個法學家就無法寫出給法律工作者閱讀的法理學來。同時,他也告訴我們,法律工作者要有閱讀法理學的興趣。倘若法律工作者都拒絕法理學,又如何能改進自身的實踐?"在實際生活中理論和實踐總是不可能徹底分離的。對法學,特別是法理學同樣如此。在法學與法理學中,除非出現(xiàn)嚴重的功能失靈與歧途現(xiàn)象,則不可能存在無實踐基礎的理論或者無理論基礎的實踐。如果一個實踐者,如法官或律師缺乏基本的理論知識,就不能稱為優(yōu)秀的實踐者。理論和實踐必須彼此引導、豐富和修正。"魏德士的法理學使我想到了理論法學與部門法學的結合,也想到了法學理論與法律實踐的結合,而且都應當是雙向的。這恐怕應當引起法理學學者、部門法學者、法學理論工作者、法律實際工作者的共同注意。法理學-法律事實-法律價值法理學應當關注什么?法理學乃至整個法學都必須關注事實與價值兩個方面的問題。這里的事實顯然包括現(xiàn)實在內。事實與價值這兩個方面是緊密聯(lián)系的。離開了事實,價值就缺乏現(xiàn)實基礎,法理學和法學都會走向歧途;離開了價值,法理學和法學就只能是純粹技術的法理學和法學,它既遠離現(xiàn)實,也遠離良知,而且會因缺乏精神指導而流于低俗。對于事實與價值的關注,是魏德士教授這部《法理學》著作的重要特點之一。對于事實,我們的熱衷是必要的,但是我們對于價值的忽略則根本上就是錯誤的。通觀整個中國法學,在學理上,我們對于價值的忽略已經到了無以復加的地步。法學在很大程度上被偷換成部門法學。法理學被置換被理解為常識的法學基礎理論,實際上被作為法學基礎知識而加以鄙夷。一些從事司法工作的人,甚至到了以為無須法理學,無須理解價值,只要認識漢字就可以充任法官的地步。一些對于法律條文的文法、句法都不甚了了的司法官員,更不可能窺得法律與司法價值之堂奧。人類在法律領域累積千百年的思想精華而成的價值精神不被重視,法律被褻瀆的情形當然不會鮮見。在現(xiàn)實中,在價值被忽略,片面事實被強調的同時,立足于片面事實的邏輯也得到了畸形偏好式的對待。一些司法官員憑著他與大眾類同的價值認識,完全可以作出很好的法律價值判斷,而且這種判定是與公眾的判定一致的,甚至與法律內在精神與價值都是一致的。但是一旦把這個問題放到他們要適用法律規(guī)則來處理案件的具體工作中,他們就犯糊涂,就會被一些所謂的事實,以及他們所秉持的那些事實之上的邏輯模糊視線與視野,最終得出與他們和公眾的價值判斷都相反的裁決結論。這不能不說是悲劇。法理學必須關注法律事實包括法律的現(xiàn)實,我們從魏德士教授對于自己的法理學的定位上可以看到他對于現(xiàn)實的法律事實的態(tài)度。他認為法理學是現(xiàn)實的,是關注事實的。"法理學對于現(xiàn)實的法學和法律實踐具有重要價值。""世界在加速地朝著共同方向發(fā)展。這個我們稱之為全球化的進程既帶來了機遇,也面臨著風險。在全球化過程中,國家的以及國際的法律秩序不可避免地贏得了日益重要的意義。經濟的國際化以及跨國問題的解決要求法律思想的國際化以及各國與各洲建立最低限度的、共同的法律標準。只有取得共識的時候,國際公認的法律價值,也即我們正在經歷的并決定著下一代命運的法律價值才難確保在生活各領域的深刻變化的和平過程。同時,只有公正能夠建立持久和平。"其實魏德士教授針對事實和與事實相關的邏輯問題,一直告誡我們:"重要的不是邏輯,而是規(guī)范的目的性。"對于價值,魏德士教授是特別重視的。他說"任何國家與法律制度的變化都是以價值觀、世界觀以及意識篇二：法理學讀書筆記經濟分析法學的簡單理解作為一門學科的經濟分析法學只有40多年的歷史，但它發(fā)展的勢頭卻十分迅猛。1973年，波斯納發(fā)表了《法律的經濟分析》一書，這是經濟分析法學發(fā)展的標志性事件。因為此前從事經濟分析法學研究的著名學者幾乎都是經濟學家，他們用經濟學方法研究法律問題，在法學家看來，顯得不那么正宗，讓一般的法律界人士難以接受。而波斯納是正宗法學家出身，用親身事例說明經濟學方法在解釋法律制度和解決法律問題時的有效性，因而具有強大的說服力，受到法律界的普遍重視和廣泛推崇。經濟法學之于法理：經濟分析法學說明，任何法律現(xiàn)象都以一定的經濟關系為基礎，所有的法律規(guī)范都有其經濟根源，因此法律制度、法律活動（立法、司法和訴訟）的根本目的是以有效地利用自然資源、最大限度地增加社會財富，或者說是以法律手段促進資源配臵效率的提高。正如波斯納所總結的：?從最近的法律經濟學研究中獲得的一個最重要的發(fā)現(xiàn)是，法本身——它的規(guī)范、程序和制度——極大地注重于促進經濟效益。?從這個目的出發(fā)，法理學應該致力于分析現(xiàn)有的法律制度和法律活動效果，注重其對人的激勵——約束作用，并對人們的反應作出合理的預期。在此基礎上，進行立法和司法活動，使其朝著提高資源配臵效率的目標發(fā)展。當資源配臵效率與社會公平目標發(fā)生沖突時，效率目標應該優(yōu)先，公平暫時讓路。社會財富將因效率提高而大幅增加，窮人也會間接得到好處（如貧困線提高，就業(yè)機會增多），在更高層次和更大意義上實現(xiàn)了社會公平。經濟法學之于犯罪：經濟分析法學將犯罪與實施犯罪的決意看作是職業(yè)選擇，認為一個人之所以選擇犯罪活動，是因為該項犯罪活動對他來說，比任何可選擇的合法職業(yè)能提供更多的純利。實施犯罪就決定于這種選擇可獲得的財富和所冒風險成本（刑罰與犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率之積）的衡量，以及生活方式等無形因素。刑事偵破水平高低和刑罰的輕重，是決定犯罪成本乃至犯罪行為的重要因素。因此，提高刑偵水平、加重刑罰以提高犯罪成本，是預防和減少犯罪的重要措施。當然，現(xiàn)行刑法中設立的刑罰是基于對過去經驗的分析，必須根據(jù)經濟利益的預期變化來確定刑罰的嚴酷程度和較高的適用頻率，以降低犯罪的數(shù)量。犯罪所得與犯罪風險之間比例如果過分失調，不均衡，也會扭曲罪犯的行為決策。經濟分析法學家們還進行了實證的檢驗，基本驗證了以上結論，如犯罪行為被定罪的概率越高，該罪的發(fā)生率越低被判罪和受監(jiān)禁的概率越大，每月從監(jiān)獄出來之后又再次被捕的人數(shù)越少等等。經濟法學之于訴訟程序：經濟分析法學將法律程序視作分配資源的市場機制，認為法律訴訟許多時候解決的就是怎樣分配資源以實現(xiàn)收益最大化。雖然通常由市場來決定這個問題，但是當市場決定的成本超過法院決定的成本時，這個問題就該由法院來處理。經濟分析法學認為，在訴訟程序中當事人各方和法院都充滿著經濟理性，對其分析基本上都可以運用經濟學的工具。例如，決定是否提起訴訟（如果預期的損失賠償金小或比預防費用大，那么訴訟數(shù)目將變少），決定采取和解還是審判（之所以出現(xiàn)審判而不采取和解，是因為發(fā)生糾紛的各方對審判的預期價值量超過了和解的價值）等等。經濟分析法學的分析甚至認為，隨著無效法律在法庭上不斷受到非難并被推翻，而有效法律很少受到非難并被保留，法律會隨著時間的推移變得更加有效。這一分析，是對法律進化理論的最大支持?！禩hepathoftheLaw》讀后感《ThepathoftheLaw》是1897年1月8日，霍姆斯在波士頓大學法學院發(fā)表的一篇演講。這是他一生中最著名的一篇演講，在西方法學中，特別在美國法理學歷史上，這篇演講一直有著長久的影響。雖然只是一篇演講，但其中包含的價值元素是十分驚人的，作者仿佛把自己一生的心得全部濃縮到了這篇演講中。我們知道，理解一個偉大人物的偉大作品是不容易的，這是因為他的每句話背后都有著深厚而長久的思考，雖然可能只是一筆帶過，但期間省略的思維過程卻不是常人所能做到的。解讀《法律的道路》亦然，面對它我常常會有一種無所適從的感覺。寫這篇文章時，霍姆斯已經56歲，他的知識量和經驗已經積累到了一定程度，所以這篇文章絕對不是一篇簡單的論述事實觀點的演講，而是霍姆斯他長久的知識積累的一次大爆發(fā)。可以說文中每句話都是一個論點，都是經過霍姆斯長久的思索、取舍得來的結果，其背后都有著長長的不為人知的思考階段。把握這樣一篇作品，必須要結合霍姆斯的生平、經歷，甚至他不同時期的思想特征，才能真正讀懂。但這對于知識量如此之少的我而言，可謂何其難也，所以我的?無所適從?也就不可避免了。以上是我閱讀《法律的道路》時的一點心路歷程，下面是一點心得：霍姆斯把法律的功能看做是，?法律就是對法院事實上將作出什么的預測。?對于這句話的理解，我們可以引入他的一個經典比喻，用?壞人?的角度來看待法律，?壞人?所關心的只是法院將對他們如何處理。?如果你只想知道法律而不是其他什么東西，那么你就一定要從一個壞人的角度來看法律，而不能從一個好人的角度來看法律，因為壞人只關心他所掌握的法律知識能使他預見的實質性后果，而好人則總是在比較不明確的良心許可狀態(tài)中去尋找他的行為的理由——而不論這種理由是在法律之中還是在法律之外?！绻覀儾扇∥覀兊呐笥眩▔娜耍┑挠^點，我們就會發(fā)現(xiàn)，他毫不在乎公理或推論，但它確實想知道馬薩塞州或英國的法院事實上將做什么。我很同意他的觀點。法院實際上將作什么的預測，而不是其他自命不凡的什么，就是我所謂的法律的含義。?我們從以上的話可以看出，霍姆斯應當屬于法律實用主義者。他對于法律的理解就是，法律是給人們的生活帶來秩序的工具，它并非神圣，并非什么?自命不凡?的東西。我們不應該太從宏觀的角度去理解法律，而是更應該注重微觀，人們關心法律，了解法律更多的不是為了搞明白它為什么產生，為什么能夠約束，而是它能給我們在法律上帶來如何的結果。?壞人?和我們都不應該把重點放在?為什么?，而是放在?需要什么?和?得到什么?。所以他在開篇就把研究法律定義為一種職業(yè)，?研究法律不是在研究一個秘密，而是去研討一個眾所周知的職業(yè)。我們應該看看法律到底給我們了什么，我們按照法律應該如何去做。?對于他的這種觀點，我是比較認可的。法律確實不是什么高不可攀的東西，所謂?來源于上帝?不過是人們的自欺欺人。法律來自人類的制定，其作用也是服務于人類的。法律的功能是更好的維持秩序，所以其?含義?便是?預測?，預測一切與法律有關的事實結果。讓我們明白無誤的知道當做出某種行為后，法律會給予何種的答復，以更好的約束自己的行為。為了更好的預測結果，霍姆斯提出了他對法律與道德的看法?；裟匪拐J為，道德需要遠離法律，人們不應該把生活中的道德與法律相等，否則判斷標準就會發(fā)生混亂。在這種要求下，?壞人?的做法無疑更可取，因為?‘壞人’所關心的只是法院將對他們如何處理?；而?好人?通常是?從比較不明確的良心許可狀態(tài)中去尋找他的行為的理由?，但這些?良心理由?通常是法律以外的因素。所以?好人?并沒能認真適用法律，他過多的把道德作為判斷的標準，這是不可取的。為此霍姆斯還舉了牧師的例子加以證明，雖然從道德上講牧師并非出于惡意，但他實際上是造成了傷害的客觀結果，因而法官?無罪?的判決毫無疑問是錯誤的。在此，我們可以看到霍姆斯的兩個主要論點：一個是法律的功能是預測；另一個是法律必須和道德嚴格分離。第一個論點得出兩個結論：1法律是一項職業(yè)，并非高高在上；2.?壞人?從結果上理解法律從而規(guī)范自己的行為是好的表現(xiàn)，?好人?從高尚的意義上理解法律而不太關注其?預測?功能，反而是壞的表現(xiàn)。第二個論點得出的結論是：?壞人?因更關注法律結果所以能更好的適用法律，?好人?卻因處處考慮道德良心而不能嚴格適用法律。?壞人?變成了好的，?好人?變成了壞的；霍姆斯的邏輯有趣、新穎，卻又無懈可擊。毫無疑問這篇文章中的論點絕不僅僅只有這兩個，我只是拿出我理解的還可以的論述一下。每次讀這篇文章總會驚訝于作者思維之天才和表述之嚴禁，讓人忍不住拍案叫絕、心下赧然。姑且拿霍姆斯的一句名言結尾吧！霍姆斯說：?我讀柏拉圖的書，是為了訓練我的大腦。?法律原則的補漏功能把法律原則作為突出的法律問題，尤其是作為法律要素來論述，是美國當代法學家德沃金的重要貢獻。從外部視角看，法律原則是事物（社會關系）之公共規(guī)定性的國家化與公共化的符號呈現(xiàn)；以內部視角看，在法律體系中，法律原則是對其他規(guī)則具有統(tǒng)攝功能和指導價值的內容。由于現(xiàn)實世界是復雜多變的，人們不可能仰仗法律對所有情況都做出詳細規(guī)定，當法律原則不能很好的解決糾紛時，就需要法律原則從統(tǒng)領全局的角度發(fā)揮補漏功能。舉一案例說明：四川瀘州某廠已婚職工黃某與張某相識,并于1996年底公開以夫妻名義租房同居。20XX年2月,黃某被確診為肝癌晚期,住院治療期間,張某以妻子名義照顧黃某。20XX年4月20日,黃某立下一份公證遺囑,將其去世后的住房補貼、公積金、撫恤金、原住房售價的一半以及手機贈與張某。黃某去世后,其合法妻子蔣某拒絕執(zhí)行這個遺囑,于是張某起訴到法院,要求法院依法判決蔣某履行遺囑。如果嚴格按照法律原則，張某的繼承權是毋庸臵疑的，但這樣做卻違背了法律公序良俗的原則。因為如果我們嚴格按照《繼承法》的規(guī)定,支持原告張某的訴訟主張,那么實際上也就滋長了?第三者??包二奶?等不良社會風氣，這與法律的根本目標是不相符的。所以在此案判決中：一審法院認為,遺贈雖是黃某本人的真實意思表示且形式上合法,但黃某的遺贈行為違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，違反婚姻法關于夫妻應當互相忠實、互相尊重與禁止有配偶者與他人同居的規(guī)定,是一種違法行為。依據(jù)《民法通則》第七條,應屬無效民事行為。二審法院認為,盡管遺囑形式上合法,但其內容卻違反法律和社會公共利益;另據(jù)《婚姻法》第二十六條規(guī)定,夫妻間的繼承權是婚姻效力的一種具體體現(xiàn),蔣某本應享有繼承權,黃某將財產贈與張某,實質上剝奪了蔣某的合法財產繼承權,違反法律,應為無效,遂判決駁回上訴,維持原判。我們看到，法院在有具體法律規(guī)則的情況下，直接援引法律原則作出了判決。本案的兩審判決都采納了公序良俗這一法律原則，在法律適用上使其效力高于法律具體規(guī)則，而完成了?補漏?這一功能。這個專門的立法機構，實質上是一個代議機構。因為這個代議機構的組成人員，來自民選，而不是來自任命，需要對下負責。法律的設定不是隨意的，其設定過程受到監(jiān)督，而法律一經設定，就具有穩(wěn)定性，不會朝令夕改。一切法律都要公開，因此，沒有潛規(guī)則。一切違法行為都會受到及時的依法處理，使法律的威信不受褻瀆。在法治社會，由于人們的人身和財產能夠得到有效的保護，因此，人們創(chuàng)造財富的積極性十分高昂，從而促進了資本的不斷積累，科學技術的不斷進步，人們物質文化生活不斷提高。法治社會的人們，不但生活福利較人治社會好，而且也較人治社會平均。因為，?法律面前人人平等?，具有同等機會的人，在能力差異不大的情況下，其獲得財富的能力也大同小異，社會財富呈現(xiàn)兩頭小中間大的橄欖型分布，中產階級構成社會主體。由于財富的平均，法治社會也遠比人治社會更穩(wěn)定。而在人治社會，財富呈現(xiàn)倒金字塔分布，社會始終動蕩不安，是少數(shù)人的天堂，多數(shù)人的地獄。中國有數(shù)千年的帝制文化，人們已經在人治環(huán)境里形成了思維和行為定勢，相信潛規(guī)則的力量更甚于明規(guī)則，要改變這個定勢，不是一蹴而就的事情。我們隱藏在一派盛世之后的種種亂象，無不與明規(guī)則和潛規(guī)則相關。在明規(guī)則勝利的領域，我們得到了發(fā)展；在潛規(guī)則盛行的領域，我們止步不前。所以，我們看到的亂象，不是因為改革的明規(guī)則帶來的，而是潛規(guī)則還在發(fā)生作用，改革還不徹底。而最大的改革，在于對權力的重新界定，重新分配和將權力臵于體現(xiàn)多數(shù)人意志的法律之下。關于人權到底什么是人權，人權究竟包括些什么內容，歷來可謂眾說紛紜。西方國家從保護私權限制國家出發(fā)，認為侵犯人權的主要來源就是國家，所以其人權范圍主要集中在公民個人的合法權益上面。包括不受酷刑和其他有辱人格的待遇和處罰的權利，遷移自由的權利，信仰自由的權利，游行示威、言論自由等等在政治、經濟、社會、文化方面的權利。但個人認為西方國家的人權概念只屬于狹隘意義上的人權，（此處的狹隘不含貶義）更廣泛的人權還包括一個國家，一個民族不受迫于另一個民族所擁有的完全自決的權利，也就是一種自由選擇道路的權利?；绞澜?，由于其宗教信仰屬于一神教，在文化傳統(tǒng)上從來都是缺乏包容性的。不管是歷史上的九次十字軍東征，還是當下的美國與伊斯蘭世界的種種沖突，都表明了其自身文化上的缺陷。甚至于西方的普通國民和主流學者都對不同文化的國家必然發(fā)生沖突持肯定態(tài)度。這種過分關注個人的人權，而忽視整個民族人權的思維，十分顯著的存在于西方世界之中。他們正是從這種思想出發(fā)，可以毫不猶豫的拿人權問題干涉他國問題，甚至心中還存著正義的使命，根本忽視了每個民族都有自己的特性。你既然批評阿拉伯的國王，你怎么不撤銷英國的女皇；你既然那么尊重個人發(fā)展的權利，你為什么還不放松對第三世界的剝削。所有的一切都是借口