第五章 當(dāng)事人和訴訟代理人

第五章當(dāng)事人和訴訟代理人

(PartyandLaw-agent)一、訴訟的要件（一）訴訟的主體要件1.抽象要件：當(dāng)事人能力和訴訟能力是訴訟主體要件2.具體要件：當(dāng)事人適格（二）訴訟的客體要件具有請求法院予以權(quán)利保護(hù)的必要性和正當(dāng)性（即訴的利益）

當(dāng)事人一、當(dāng)事人的概念及其歷史演進(jìn)二、各種當(dāng)事人之間的關(guān)系三、當(dāng)事人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)四、我國司法實踐當(dāng)事人的具體認(rèn)定五、正當(dāng)當(dāng)事人六、非正當(dāng)當(dāng)事人及其更換七、訴訟擔(dān)當(dāng)

第五章當(dāng)事人和訴訟代理人

(PartyandLaw-agent)

第一節(jié)當(dāng)事人概述一、當(dāng)事人的概念及其歷史演進(jìn)

民事訴訟的當(dāng)事人，是指以自己的名義，就特定的民事爭議要求法院行使民事裁判權(quán)的人及相對人。（程序意義當(dāng)事人的概念）民事訴訟的當(dāng)事人在不同的程序中，有不同的稱謂。

1)在第一審程序中稱為原告、被告。

2)在第二審程序中稱為上訴人、被上訴人。

3)在特別程序的選民資格案件中引起程序發(fā)生的一方稱為起訴人，其他案件中稱為申請人。

4)在督促程序中稱為申請人、被申請人；

5)在公示催告程序中稱為申請人、利害關(guān)系人；

6)在企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序中稱為申請人、被申請人；

7)在執(zhí)行程序中稱為申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人

8)在審判監(jiān)督程序中，適用第一審程序進(jìn)行再審的，仍稱原告、被告；適用第二審程序進(jìn)行再審的，仍稱上訴人、被上訴人。

(一)實體意義上的當(dāng)事人與案件有利害關(guān)系（直接和間接）（二）程序意義上的當(dāng)事人向法院提出訴訟請求的人及其相對人（三）程序意義上的當(dāng)事人的重要意義1.體現(xiàn)了訴訟法與實體法的分離；2.是憲法關(guān)于不能拒絕裁判權(quán)的具體化；3.有利于解決糾紛；4.實體請求權(quán)和程序請求權(quán)是兩種不同的請求權(quán)。4.擴張法院的口徑，促進(jìn)司法政策的形成。二、各種當(dāng)事人之間的關(guān)系（西政2007考研試題）1、實體當(dāng)事人2、程序當(dāng)事人3、訴訟當(dāng)事人（正當(dāng)當(dāng)事人、適格當(dāng)事人）在具體的訴訟中，以當(dāng)事人的名義起訴或應(yīng)訴，受到本案判決拘束的人。是實體當(dāng)事人和程序當(dāng)事人的結(jié)合。第二節(jié)當(dāng)事人的認(rèn)定一、當(dāng)事人認(rèn)定的概念和意義二、有關(guān)當(dāng)事人認(rèn)定的理論學(xué)說1.傳統(tǒng)的利害關(guān)系當(dāng)事人說2.權(quán)利保護(hù)說和傳統(tǒng)利害關(guān)系當(dāng)事人的卻別在于擴大了當(dāng)事人的范圍，法律規(guī)定的為保護(hù)他人民事權(quán)益而起訴的人。如遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人、破產(chǎn)清算人。3.國外的學(xué)說（1）意思說；（2）表示說；（3）行為說；（4）合格說；（5）規(guī)范分類說三、我國司法實踐當(dāng)事人的認(rèn)定傳統(tǒng)的利害關(guān)系當(dāng)事人說案例：2003年9月23日，A公司和B公司合并成C公司，專門經(jīng)銷電纜，由A公司原總經(jīng)理張某擔(dān)任法定代表人。2003年11月，B公司原法定代表人李某持蓋有原B公司合同專用章的空白合同與D公司訂立了一份電纜買賣合同。D公司按照合同的約定提供了電纜，但卻遲遲未收到貨款?，F(xiàn)D公司向法院起訴應(yīng)該以誰為被告？請說明理由。

49、法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。50、企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。四、正當(dāng)當(dāng)事人（一）概念和功能

1.概念：正當(dāng)當(dāng)事人，是指當(dāng)事人就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或被告，因而受本案判決拘束的當(dāng)事人，也稱為當(dāng)事人適格。2.功能：1）防止濫用訴權(quán)，排除不適當(dāng)?shù)漠?dāng)事人2）在多數(shù)人訴訟的場合具有節(jié)約訴訟資源的功能3）實現(xiàn)當(dāng)事人制度設(shè)計的合理性（二）正當(dāng)當(dāng)事人理論基礎(chǔ)傳統(tǒng)：管理權(quán)或處分權(quán)現(xiàn)代：訴的利益（三）訴訟擔(dān)當(dāng)1.法定的訴訟擔(dān)當(dāng)（基于身份權(quán)和財產(chǎn)管理權(quán)）

2.任意的訴訟擔(dān)當(dāng)（我國無）（四）非正當(dāng)當(dāng)事人及其更換

1.我國的規(guī)定現(xiàn)行《民事訴訟法》對不適格當(dāng)事人更換沒有具體規(guī)定，但某些《民事訴訟法學(xué)》的教科書中仍然堅持當(dāng)事人更換的理論，這種理論的影響也很大，以至于在當(dāng)前司法實踐中，遇到訴訟當(dāng)事人不適格時出現(xiàn)不同的做法。主要有以下三種（1）審判人員在訴訟中發(fā)現(xiàn)原告不適格，要求原告撤訴，若原告不撤訴，法院即裁定駁回起訴；若發(fā)現(xiàn)被告不適格時也是駁回訴訟。（2）法院在發(fā)現(xiàn)原告不適格時，為了解決紛爭直接將適格原告?zhèn)鞯椒ㄍィ谶m格原告同意訴訟時，法院就追加原告，在適格原告不同意訴訟時則駁回訴訟；在被告不適格時，則征求原告意見，在原告愿意追加被告時，則繼續(xù)訴訟，若原告不愿意追加，則駁回訴訟。（3）法院在發(fā)現(xiàn)原告不適格時，直接將適格原告?zhèn)鞯椒ㄍ?，在適格原告同意訴訟時，法院就更換原告，在適格原告不同意訴訟時則駁回訴訟；在被告不適格時，則征求原告意見，在原告愿意更換被告時，則繼續(xù)訴訟，若原告不愿意更換，則駁回訴訟。2.更換當(dāng)事人的理論基礎(chǔ)：（1）非正當(dāng)當(dāng)事人理論

(2)訴訟成立要件理論

(3)糾紛解決的訴訟目的

如果一個糾紛未得到根本解決，那么，社會機體上就可能產(chǎn)生潰爛的傷口；如果糾紛是以不適當(dāng)?shù)暮筒还姆绞浇鉀Q的，那么，社會機體上就會留下一個創(chuàng)傷，而且這種創(chuàng)傷的增多，又有可能嚴(yán)重危及對令人滿意的社會秩序的維護(hù)?！?/p>

[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》

3.當(dāng)事人更換的分類（1）法定的當(dāng)事人的更換（當(dāng)事人的承繼）當(dāng)事人的更換和訴訟擔(dān)當(dāng)不同。（2）任意的當(dāng)事人的更換（真正意義上的當(dāng)事人更換）第三節(jié)當(dāng)事人主體資格一、當(dāng)事人能力當(dāng)事人能力，也稱為當(dāng)事人訴訟權(quán)利能力，是指能夠成為一般民事訴訟當(dāng)事人所必需的訴訟法上的能力或資格。1.自然人的當(dāng)事人能力2.非法人團(tuán)體的當(dāng)事人能力二、當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力的關(guān)系（一）當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力的關(guān)聯(lián)性

（二）當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力的分離1.自然人中央電視臺的《今日說法》欄目中曾有這樣一個案例：2001年的7月27日傍晚，當(dāng)時已經(jīng)懷有6個多月身孕的裴紅霞，吃過晚飯就和家里的小姑子一起到樓下去散步。當(dāng)他們剛剛走到了十幾米遠(yuǎn)的一個丁字路口時，突然裴紅霞被后面駛來的一輛摩托車撞到了的肚子。被撞到的裴紅霞當(dāng)時一句話也說不出來，定了定神之后，她看清騎摩托車的正是自己樓下的鄰居錢明偉。于是，二人發(fā)生了爭吵。由于沒有太多的醫(yī)學(xué)知識，吵完之后，裴紅霞沒有多想，仍舊繼續(xù)散步，可到了當(dāng)天晚上，下身便開始有少量的水流出。裴紅霞趕緊休息，但隨著流量越來越多，這才引起了她的警惕。無奈2001年7月29日凌晨5點，裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后，被診斷為胎膜早破先兆早產(chǎn)，所流水為羊水并進(jìn)行抗炎保胎。2001年8月8日，裴紅霞被迫提前兩個月早產(chǎn)了女兒吳佩穎。在出生醫(yī)學(xué)證明書上，孩子的健康狀況被評為差，體重只有2公斤。

根據(jù)醫(yī)學(xué)上講，早產(chǎn)兒因為孕齡低，嬰兒體內(nèi)各臟器沒有發(fā)育成熟，因此免疫功能低下，易發(fā)生各種早產(chǎn)兒綜合癥。就這樣還沒有發(fā)育成熟的小佩穎剛一出生，便被放進(jìn)了保溫箱，進(jìn)行住院治療。小佩穎的出生給這個家庭帶來了一絲的喜悅，但更多的是無盡的憂慮。

作為早產(chǎn)兒的小佩穎的身體將來能否發(fā)育正常，就必須需要家里人長年的精心護(hù)理，補充營養(yǎng)來預(yù)防早產(chǎn)兒的各種并發(fā)癥，度過一段成長發(fā)育期，直到孩子完全發(fā)育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負(fù)擔(dān)，而且也帶來了經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)。在醫(yī)院住了十多天后，由于經(jīng)濟(jì)困難，孩子只好出院回家。面對這一現(xiàn)實，裴紅霞一家人認(rèn)為，之所以產(chǎn)生這樣的結(jié)果完全是因為那天被撞造成的，而當(dāng)初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。為了給小佩穎尋求一些經(jīng)濟(jì)上的補償，

孩子的父親吳錫兵找到了一家律師事務(wù)所尋求幫助。代理律師胡軍認(rèn)為，錢明偉應(yīng)該承擔(dān)過錯責(zé)任，因為對于小佩穎來說，早產(chǎn)本身就是對她的一個傷害。就這樣，在律師的幫助下，剛出生33天的小佩穎便當(dāng)上了原告，她和她的父母一紙訴狀將鄰居錢明偉告上了法庭，要求法院依法判決被告索賠孩子的生命健康權(quán)傷害費、孩子父母親的醫(yī)藥費、護(hù)理費及精神損失費，共計6萬3千多元人民幣。無錫市濱湖區(qū)法院受理了此案。作為鄰居的被告人錢明偉，對撞人這一事實并不否認(rèn)，但他對相撞是否就是導(dǎo)致孕婦早產(chǎn)的原因提出了異議，他認(rèn)為裴紅霞到醫(yī)院去的時間和她被撞的時間可能間隔了兩天一夜，這不是導(dǎo)致裴紅霞早產(chǎn)的原因。在裴紅霞懷孕后的圍產(chǎn)檢查表上，7月27日的檢查結(jié)果表明，當(dāng)時母嬰狀況的確是一切正常，而且裴紅霞的預(yù)產(chǎn)期是在2001年10月1日，所以裴紅霞認(rèn)為那次相撞就是導(dǎo)致早產(chǎn)的直接原因。很快，濱湖區(qū)法院開庭審理了此案。

在庭審當(dāng)中，雙方爭議最大的除了相撞這一事實是否導(dǎo)致早產(chǎn)的直接原因外，被告錢明偉還提出了嬰兒吳佩穎在這次訴訟中不能作為訴訟主體出現(xiàn)。法庭上原被告雙方對此事各執(zhí)一詞。原告代理律師胡軍認(rèn)為，根據(jù)我國法律規(guī)定，公民享有生命健康權(quán)利。而且這一權(quán)利始于出生而終于死亡。按照醫(yī)學(xué)上所講，早產(chǎn)兒本身就是不健康的嬰兒。所以，吳佩穎的早出生就是受傷害，應(yīng)該索賠。而被告錢明偉卻認(rèn)為，在事件發(fā)生時吳佩穎尚在母體中。因此，她沒有民事行為能力，不應(yīng)該索賠。經(jīng)過一個多小時的庭審，雙方意見分歧很大。庭審結(jié)束時，法庭沒有當(dāng)庭做出判決。對于本案的焦點，吳佩穎是否可以作為訴訟主體，獲得賠償，合議庭也有很大的爭議。于是他們將本案提交到法院審委會來研究決定。

根據(jù)審委會的意見，法院很快作出了一審判決。法院認(rèn)定了碰撞與早產(chǎn)存在著因果關(guān)系。但在碰撞發(fā)生時吳佩穎尚未出生，不具有法律上的人的身份。她所受到的損害在出生后能否行使損害賠償請求的問題，目前在理論上是一個有爭議的問題。所以法院認(rèn)為，現(xiàn)在吳佩穎已經(jīng)出生，可以作為主體提起訴訟。但她的利益在目前情況下只能通過母親的名義得到保護(hù)。而孩子的父親吳錫兵，不是侵權(quán)的直接對象，因此法院判決被告錢明偉賠償裴紅霞醫(yī)藥費等經(jīng)濟(jì)損失共計人民幣5455元，駁回了嬰兒吳佩穎及其父吳錫兵的訴訟請求。

999年9月23日晚，原告吳某（7個月的胎兒）之父王某駕駛小貨車與被告陸某駕駛的大貨車發(fā)生碰撞，造成王某受重傷經(jīng)搶救無效死亡的事故后果。該起交通事故經(jīng)交警部門作出責(zé)任認(rèn)定，王某負(fù)事故的主要責(zé)任，被告陸某負(fù)事故的次要責(zé)任。原告之母吳某以法定代理人的身份為此訴至法院，請求判令被告賠償原告的撫養(yǎng)生活費。被告辯稱：所訴交通事故屬實，但原告是未出生的胎兒，沒有民事權(quán)利能力，不能作為訴訟主體。但被告自愿賠償原告一定的經(jīng)濟(jì)損失。法院調(diào)解：雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成賠償協(xié)議，被告陸某賠償原告撫養(yǎng)生活費50000.00元。（二）當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力的分離1.自然人2.法人3.非法人團(tuán)體

商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展推動著民事主體理論的建立和發(fā)展，二者的分離也是司法能動作用的體現(xiàn)。對傳統(tǒng)“沒有權(quán)利，就沒有救濟(jì)”觀念的重大突破。三、當(dāng)事人的訴訟能力

訴訟能力，即訴訟行為能力，是指當(dāng)事人能夠親自通過自己的行為行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)的能力。第四節(jié)訴訟代理人一、訴訟代理人概念和特征二、法定訴訟代理人（一）概念和特征（二）法定訴訟代理人的范圍

《民事訴訟法》第57條規(guī)定：“無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟”?！睹穹ㄍ▌t》第16條和第17條分別對未成年人和精神病人的監(jiān)護(hù)人的范圍作了明確規(guī)定。無民事行為能力人和限制民事行為能力人事先沒有確定代理訴訟的監(jiān)護(hù)人的，可以由有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商確定。協(xié)商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟中的法定代理人。（三）法定訴訟代理人的權(quán)限和訴訟地位法定訴訟代理人既可以代理當(dāng)事人處分訴訟權(quán)利，也可以代理當(dāng)事人處分實體權(quán)利。法定訴訟代理人在訴訟中處于與當(dāng)事人類似的訴訟地位。（四）法定訴訟代理權(quán)的取得和消滅

思考：在被監(jiān)護(hù)人訴監(jiān)護(hù)人的案件中，由于監(jiān)護(hù)人為被監(jiān)護(hù)人的法定訴訟代理人，這時應(yīng)當(dāng)由誰來來做被監(jiān)護(hù)人的訴訟代理人。案例杜某8歲的兒子在學(xué)校上學(xué)期間，因與同學(xué)發(fā)生口角將潘某打傷，花去醫(yī)療費近萬元。問：（1）本案中的這一損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？（2）如果潘某提起民事訴訟，能否將杜某及杜某之子作為共同被告提起訴訟？案例：精神病患者李聰，一日突然用木棒將鄰居楊啟的孩子楊帆(8歲)擊傷，經(jīng)搶救治療后脫離危險。雙方就損害賠償問題未能達(dá)成一致協(xié)議。楊啟遂向所在地的基層人民法院起訴，要求被告李聰賠償損失。李聰?shù)母赣H李德海提出李聰是精神病人，法院不應(yīng)受理以李聰為被告的起訴，并拒絕應(yīng)訴。問：（1）本案中，李聰處于何種訴訟地位?為什么（2）李德海處于何種訴訟地位?為什么?（3）楊帆在訴訟中處于何種訴訟地位?為什么（4）楊啟在訴訟中處于何訴訟地位?為什么？三、委托訴訟代理人（一）概念及特征委托訴訟代理人，是指根據(jù)當(dāng)事人、法定代表人、法定代理人的委托，代為進(jìn)行訴訟的人。（二）委托代理人的范圍和人數(shù)律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)社會團(tuán)體和當(dāng)事人所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可其他公民。（三）委托訴訟代理人的權(quán)限和訴訟地位權(quán)限：委托人的授權(quán)訴訟地位：具有獨立訴訟地位的訴訟參加人（四）委托訴訟代理權(quán)的取得、變更和消滅（五）委托訴訟代理中的轉(zhuǎn)委托（六）關(guān)于代理離婚案件的特別規(guī)定

《民事訴訟法》第62條對離婚案件的代理作了如下特別規(guī)定：“離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意志的以外，仍應(yīng)出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見?！保ㄆ撸╆P(guān)于國外律師強制代理的問題案例張某委托劉律師代理其進(jìn)行民事訴訟。張某提交給人民法院的授權(quán)委托書寫明劉律師的代理權(quán)是“全權(quán)代理”。問：劉律師在代理張某的訴訟中，有權(quán)代理張某進(jìn)行哪些訴訟活動？無權(quán)代理張某進(jìn)行哪些訴訟活動？案例王某（男）與李某（女）均系聾啞人。1996年經(jīng)人介紹結(jié)婚，并生有一子。1999年李某以夫妻性格不和為由，向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，堅決要求與王某離婚，并要求撫養(yǎng)兒子。受訴法院認(rèn)為原被告均系聾啞人，于是分別通知原被告的父母作為法定代理人參加訴訟。審理時，在一方當(dāng)事人未到庭的情況下，經(jīng)調(diào)解，代理人之間達(dá)成如下協(xié)議：雙方同意離婚，孩子由原告撫養(yǎng)，被告每月給付撫養(yǎng)費250元。問：本案的代理是否正確？如此達(dá)成的協(xié)議是否合法？請說明理由。

1）本案的代理不正確，因為聾啞人具有訴訟行為能力，無需法定代理人代理訴訟。

2）本案的調(diào)解協(xié)議不合法，根據(jù)《民事訴訟法》第62條的規(guī)定，除本人不能表達(dá)意志的情況外，離婚案件的當(dāng)事人本人必須親自出庭參加訴訟。本案當(dāng)事人雖然為聾啞人，但在手語翻譯的幫助下仍然能夠正確表達(dá)意志，應(yīng)當(dāng)出庭參加訴訟。因此，在當(dāng)事人本人沒有親自出庭參加訴訟的情況下所達(dá)成的離婚案件調(diào)解協(xié)議不合法。

員工打架受傷老板埋單

2003年12月，王畔來到城陽一家服裝廠打工，在此期間，工友李某無端猜疑他與自己看中的一位姑娘好上了，12月26日，兩人為此發(fā)生爭執(zhí)，動起手來，李某盛怒之下抓起一把水果刀捅向王畔腹部，致使王畔受傷住院。由于李某無賠償能力，王畔的家屬將雇主告上法庭索賠兩萬元。法院判決雇主賠傷者兩萬元。雇主喊冤“我沒傷人為啥賠錢”而雇主滕某在法庭上卻認(rèn)為：王畔是被他人所傷，傷人者自己賠償是天經(jīng)地義的事，而最后自己卻要賠償，感覺有點冤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的有關(guān)規(guī)定，雇員若在工作中遭受第三人的人身損害，可以有兩種途徑提起訴訟。一是直接向侵權(quán)人要求損害賠償，二是向雇主要求賠。

最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋

(2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過)第十一條雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。第三十六條本解釋自2004年5月1日起施行。

[06司考真題卷三第88題]1.某大學(xué)4名師生聯(lián)名起訴甲公司污染某條大河，請求判決甲公司出資治理該河流的污染。起訴者除列了4名師生外，還列了該河流中的某著名島嶼作為原告，法院沒有受理。對此下列哪些說法符合法律規(guī)定？（）A．只有自然人和法人能夠成為民事訴訟當(dāng)事人B．本案當(dāng)事人不適格C．本案屬于侵權(quán)訴訟，被污染河段流經(jīng)地區(qū)的法院均有管轄權(quán)D．本案起訴屬于公益訴訟，現(xiàn)行民事訴訟法沒有規(guī)定

2.[08司考真題卷三第44題]：關(guān)于當(dāng)事人適格的表述，下列哪一選項是錯誤的？

A．當(dāng)事人訴訟權(quán)利能力是作為抽象的訴訟當(dāng)事人的資格，它與具體的訴訟沒有直接的聯(lián)系；當(dāng)事人適格是作為具體的訴訟當(dāng)事人資格，是針對具體的訴訟而言的B．一般來講，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人是否是所爭議的民事法律關(guān)系的主體，作為判斷當(dāng)事人適格標(biāo)準(zhǔn)，但在某些例外情況下，非民事法律關(guān)系或民事權(quán)利主體，也可以作為適格當(dāng)事人C．清算組織、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人是適格的當(dāng)事人，原因在于根據(jù)權(quán)利主體意思或法律規(guī)定對他人的民事法律關(guān)系享有管理權(quán)D．檢察院就生效民事判決提起抗訴，抗訴的檢察院是適格的當(dāng)事人

3.2005年6月5日，1988年7月21日出生的高中一年級學(xué)生小龍，因寰宇公司的公交車司機張某緊急剎車而受傷，花去若干醫(yī)療費。2006年2月小龍傷愈繼續(xù)上學(xué)，寫了授權(quán)委托書給其父李某，讓他代理其提起訴訟。李某以正當(dāng)?shù)脑V訟參加人的身份于2006年3月對寰宇公司及其司機張某提起了訴訟，要求寰宇公司和張某承擔(dān)違約責(zé)任。在訴訟進(jìn)行中，李某將要求被告承擔(dān)違約責(zé)任改為被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，要求賠償醫(yī)療費、護(hù)理費、誤工費等各項費用共2.8萬元。本案被告在答辯中認(rèn)為，司機緊急剎車是因為行人陳某違章過路引起，責(zé)任應(yīng)當(dāng)由陳某承擔(dān)，因此要求追加陳某作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。請回答97-100題。

97．本案參加訴訟的人在訴訟中的正確地位是：

A．小龍是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司和張某是被告B．小龍是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司是被告C．小龍是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司和張某是被告D．小龍是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司是被告98．法院就追加行人陳某作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，正確的做法是：

A．法院可以依職權(quán)追加B．只要被告提出申請，法院就應(yīng)當(dāng)追加C．要有被告的申請，法院才可以追加D．法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請而追加

99．依照有關(guān)法律的規(guī)定，李某將被告承擔(dān)違約責(zé)任變更為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)在：

A．在第一審程序判決作出前B．在第一審程序的舉證期限屆滿前C．在被告提交答辯狀期間內(nèi)D．在第一審的法庭辯論終結(jié)前100．2006年7月20日，法院判決被告賠償原告醫(yī)療費等1.8萬元，陳某無過錯不承擔(dān)責(zé)任。2006年7月25日，李某以訴訟代理人的身份，以一審被告為被上訴人提起上訴；被告以陳某為被上訴人提起上訴；陳某以一審被告為被上訴人提起上訴。依據(jù)法律和司法解釋，下列選項正確的是：

A．李某、一審被告、陳某的上訴都是合法的B．一審被告的上訴不合法，因一審判決沒有涉及陳某的責(zé)任，陳某不可以作為被上訴人C．李某的上訴是不合法的D．陳某的上訴不合法，因一審判決沒有涉及陳某的責(zé)任，陳某不可以作為上訴人4．李天明是個體運輸戶劉新生雇傭的司機，某日李天明開車在為劉新生運貨時，不慎將過路行人王愛月撞傷?，F(xiàn)王愛月到法院起訴請求賠償，本案的被告人應(yīng)當(dāng)是誰？A．李天明B．李天明和劉新生C．劉新生D．李天明或劉新生5.根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，下列哪些人有資格作為民事訴訟的當(dāng)事人（）A．精神病患者及10周歲以下的兒童B．年滿10周歲但未滿16周歲的兒童C．年滿16周歲且有勞動收入的公民D．年滿18周歲且智力正常的公民

6.[08司考真題卷三第84題]：李某和張某到華美購物中心采購結(jié)婚用品。張某因購物中心打蠟地板太滑而摔倒，致使左臂骨折，住院治療花費了大量醫(yī)療費，婚期也因而推遲。當(dāng)時，購物中心負(fù)責(zé)地板打蠟的鄭某目睹事情的發(fā)生經(jīng)過。受害人認(rèn)為購物中心存在過錯，于是，起訴要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失以及精神損害賠償。關(guān)于本案訴訟參與人，下列說法哪些是正確的？（）A．李某、張某應(yīng)為本案的共同原告B．李某、鄭某可以作為本案的證人C．華美購物中心為本案的被告D．華美購物中心與鄭某為本案共同被告7.1999年卷四的第六題梁平是個體茶商，家住B市F區(qū)。1998年8月，梁平為擴大經(jīng)營規(guī)模，向家住B市E區(qū)的朋友董聲華借款15萬元，董聲華要求其提供擔(dān)保，梁平找來了家住B市G區(qū)的朋