我國民間組織生存發(fā)展的法律環(huán)境

我國民間組織生存發(fā)展的法律環(huán)境

民間組織（國外簡稱非營利組織和第三部門）是改革開放以來出現(xiàn)的新業(yè)務(wù)，不同于國家機構(gòu)、公司、機構(gòu)和機構(gòu)。主要包括社會團體和民辦非企業(yè)單位兩種形式。民間組織面對的的法律環(huán)境是其生存和發(fā)展的基本依托。在影響中國民間組織生存發(fā)展的諸要素中,法律法規(guī)不健全、不規(guī)范是最具根本性的問題。一、中國非政府組織的法律地位從一般意義上講,中國民間組織具有民事主體、行政相對人、準行政主體三種法律地位和身份。1、民辦非企業(yè)單位的法人資格從其從事各種民事活動而言,根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第50條的規(guī)定,社會團體具有社會團體法人的地位,即依法核準登記,取得社會團體法人資格。對民辦非企業(yè)單位的民事主體地位,現(xiàn)有法律、法規(guī)沒有專門規(guī)定。但根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條的規(guī)定,登記管理機關(guān)對準予登記的民辦非企業(yè)單位,要分別發(fā)給《民辦非企業(yè)單位(法人)登記證書》、《民辦非企業(yè)單位(合伙)登記證書》、《民辦非企業(yè)單位(個體)登記證書》。因此民辦非企業(yè)單位的民事主體地位,具有法人、合伙、個體三種地位。民辦非企業(yè)單位若是法人組織,則依法具有民事權(quán)利能力和行為能力,依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)。民事非企業(yè)單位若是合伙組織,則不具有法人資格,由全體合伙人對其合作債務(wù)承擔無限連帶責任。民辦非企業(yè)單位若是個體性質(zhì),則不具有法人或其他組織資格,由舉辦者以個人財產(chǎn)對其債務(wù)承擔無限責任。2、民間組織的性質(zhì)從其接受登記管理機關(guān)登記管理和業(yè)務(wù)主管單位業(yè)務(wù)指導,日常管理和監(jiān)督檢查而言,民間組織可以作為行政相對人,具有法人、其他組織或者自然人的地位,民間組織作為相對人,享有實體權(quán)利和程序權(quán)利,包括:參與權(quán)、知情者、收益者、監(jiān)督權(quán)、申請回避權(quán)、救濟權(quán)、請求權(quán)等。其須履行的法定義務(wù)有:遵守法律、法規(guī)、服從行政決定、命令等。3、職業(yè)資格教育權(quán)。《決定》規(guī)定,認為,對于職業(yè)技能培訓,應把“從其依法管理公共事務(wù)而言,民間組織可以作為準行政主體,但必須經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)。如《民辦教育促進法》規(guī)定,民辦學校對招收的學生,根據(jù)其類別、修業(yè)年限、學業(yè)成績,可以根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定發(fā)給學歷證書、結(jié)業(yè)證書或者培訓合格證書。對接受職業(yè)技能培訓的學生,經(jīng)政府批準的職業(yè)技能鑒定機構(gòu)鑒定合格的,可以發(fā)給國家職業(yè)資格證書。如根據(jù)《社會力量辦學條例》第31條規(guī)定,經(jīng)批準實施學歷教育的學生,完成學業(yè),考試合格的,由所在學校按照國家有關(guān)規(guī)定頒發(fā)學歷證書。社會團體作為準公共管理主體,則更顯而易見,如根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第32條規(guī)定,消費者協(xié)會履行向消費者提供消費信息和咨詢服務(wù),參與有關(guān)行政部門對商品和服務(wù)的監(jiān)督檢查,管理消費者的投訴并對投訴事項進行調(diào)查、調(diào)解等職能。又如根據(jù)《中華人民共和國紅十字會法》第12條的規(guī)定,紅十字會的職責之一是:“依照國際紅十字會和紅新月運動的基本原則,完成人民政府委托事宜?！倍?、現(xiàn)階段，我國非政府組織的生存和發(fā)展法律環(huán)境存在著主要問題(一)立法的地位很低1、從《法律法》等中央機構(gòu)的立法規(guī)定,應把社會力量打造成法律的“母法”目前雖然我國對民間組織的立法已有一些,如《社會團體登記管理條例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《基金會管理辦法》、《外國商會管理暫行規(guī)定》、《社會力量辦學條例》等,但也僅是國務(wù)院制定的行政法規(guī),沒有一個位階較高的應由全國人大或全國人大常委會制定的法律,即缺少一個民間組織“母法”。其實,若是民間組織的規(guī)范均通過行政法規(guī)來規(guī)范已屬不錯,而其他關(guān)于民間組織的規(guī)范更是通過多個行政機關(guān)的規(guī)章,甚至通過大量的規(guī)范性文件來規(guī)定的。2、向社會公開發(fā)布的內(nèi)容有限有關(guān)法律制度的淵源中,法律、行政法規(guī)盡管從邏輯上看最為重要,但是內(nèi)容太過簡略,主要組成部分是民政部以及其他部委的規(guī)定,而且它們實際發(fā)揮的作用往往比法律、行政法規(guī)要大得多。這些規(guī)定也只有少數(shù)屬于憲法規(guī)定的“行政規(guī)章”,即符合相當嚴格的形式上的要求,向社會公開發(fā)布并且從發(fā)布之日起生效。而大多數(shù)都是行政機關(guān)內(nèi)部的文件,是上級對下級機關(guān)的工作指示,卻又大量涉及了行政相對人的權(quán)利義務(wù)。這些規(guī)定并沒有制度化的公布渠道,在其發(fā)生效用后的不確定時間里,才可能因為某種原因而公開。這種公開帶有相當?shù)娜我庑?并且總有一些規(guī)定沒有公開。但正是這些行政規(guī)定構(gòu)成行政機關(guān)工作的最直接的根據(jù)。3、“根據(jù)克氏法的具體規(guī)定,將該財產(chǎn)屬于社會公共財產(chǎn)?！钡?0頁比如《公益事業(yè)捐贈法》中,把公益性捐贈的財產(chǎn)定性為“社會公共財產(chǎn)”,事實上,公益性捐贈的財產(chǎn)并非均是社會公共財產(chǎn)。若受贈對象是明確和特定的,則此財產(chǎn)是屬于受贈人的,反之,才屬于社會公共財產(chǎn)。這種現(xiàn)象也造成了行政機關(guān)在執(zhí)法中有太多的自由裁量權(quán)和黑箱操作的空間。(二)系統(tǒng)不完善，法律規(guī)范也不足1、以登記條例的內(nèi)容規(guī)定的內(nèi)容民間組織現(xiàn)行的法律、法規(guī),一般冠以登記條例的較為普遍,而即便不冠以登記條例的,反映的內(nèi)容亦往往是指設(shè)立成立過程,亦即現(xiàn)行的法律、法規(guī)主要規(guī)范的是民間組織的成立過程。程序固然重要,而法律、法規(guī)對民間組織的主體規(guī)制、行為規(guī)制、財產(chǎn)規(guī)制、責任規(guī)制、監(jiān)督規(guī)制等同樣缺一不可。2、社會團體的法律定位無論是《社會團體登記管理條例》還是《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》雖對社會團體和民辦非企業(yè)單位下了定義。但未見任何法律來具體規(guī)制民間組織,難免造成民間組織法律主體地位的模糊不清。在我國,對民間組織的法律主體資格,有不同的看法。有人認為,中國的民間組織就是指政府以外的其它公共組織,包括社會團體,某些具有公共管理職能的事業(yè)單位甚至企業(yè)單位、社會中介組織、民辦非企業(yè)單位等。但企業(yè)單位是從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動,以營利性為目的組織;事業(yè)單位是為了社會公共利益,由國家機關(guān)舉辦或其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的,從事教育、科學、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。不符合國際上“非政府公共組織”的一般屬性如非營利性、民間性等。有人認為,從中國現(xiàn)有的法律、法規(guī)來看,中國民間組織的定義與國際上的非政府公共組織定義在內(nèi)涵上是基本一致的,比如非政府屬性、非營利性、非政治性和非宗教性。另外的三種屬性即組織性、自治性、志愿性在有關(guān)規(guī)定也都不同程度地有所反映。因此,中國的民間組織,主要包括社會團體和民辦非企業(yè)單位。在中國現(xiàn)行的立法中,社會團體、事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位三個概念是容易混淆的。社會團體并非一個法律概念,但經(jīng)過長期的適用,卻已經(jīng)獲得了普遍的認同,也被賦予了獨特的法律含義。相比之下,事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位所指稱的對象,則較為模糊,無法尋找到一個統(tǒng)一的標準。3、從事各種法律所從事的活動立法應明確要求,民間組織的活動必須符合國家憲法和法律,符合自己的章程所載明的目標。換言之,民間組織的所有活動與行為不得有違非營利性的根本特征。從民間組織所從事的活動來看,民間組織在合法成立后,能獲得相應的法律地位,享有法律所明確賦予的“特權(quán)”和優(yōu)惠,如財政補貼與稅收優(yōu)惠,官方認可的聲望與自治權(quán)。與此對應為實現(xiàn)民間組織成立的目的,發(fā)揮其獨特功能,民間組織可能會從事某些法律所允許的經(jīng)營活動或募捐活動。但是民間組織可以從事哪些活動、營利歸屬等,都必須有法律明確規(guī)定,以區(qū)別與一般市場主體的經(jīng)營活動,避免與營利性主體發(fā)生混淆,以免在征稅時難以劃分,致使國家或民間組織利益受損,進而影響民間組織特殊的法律地位。4、發(fā)揮政府的財政與稅收作用,促進民間組織全面發(fā)展與其他主體一樣,民間組織的生存和發(fā)展受到資源條件的約束。登記注冊之后,民間組織的最重要的任務(wù)就是募集和保持一定規(guī)模的資源以維持其活動。由于民間組織是非營利的、自治性的組織體,它不像一般企業(yè)可以以營利為主,也不像政府可通過獲取大量的財政收入來維持其存續(xù)與運轉(zhuǎn),其大多依靠政府的財政補貼與稅收優(yōu)惠來汲取資源。因此,相關(guān)財政稅收立法就成為關(guān)系民間組織生存與發(fā)展的舉足輕重的問題。對民間組織實施某種財政與稅收方面的優(yōu)惠,成為各國民間組織立法的普遍做法。政府出于扶持與鼓勵之意,引導民間組織的活動。例如,對民間組織的非營利、公益性的活動,如捐贈給予免稅待遇,或者不將其列入納稅主體。這里財政與稅收的優(yōu)惠是政府扶持民間發(fā)展的主要措施,同時亦成為規(guī)制、監(jiān)督民間組織的有力手段。此外,政府的民間組織財產(chǎn)的規(guī)制還包含對其盈余分配、財政年度支出比例、行政開支比例、投資活動等事項的管理與規(guī)范。例如,募捐行為必須符合法定標準,需要在特定機關(guān)登記并得到許可,公眾能夠得到募捐的所有消息;民間組織必須每年將其總資產(chǎn)的一個固定比例用于公益事業(yè);民間組織可以或者不可以在某一領(lǐng)域投資等等。上述要求不僅是經(jīng)濟管理的原則,亦是一條道德和政治原則,更是法律原則,任何有違上述規(guī)定的行為,都會收到嚴厲制裁。5、行政法律責任法律、法規(guī)對民間組織違反公共管理將要承擔的法律責任較為欠缺。一般而言,這種法律責任的形式和種類有:(1)行政責任。包括警告、責令改正、限期補辦登記手續(xù)、撤消登記、罰款、沒收非法財產(chǎn);對直接負責的主管人員或其他直接責任人員行政處分以及取消從業(yè)資格、罰款等。(2)民事責任。(3)刑事責任。民間組織在行政法律關(guān)系中的獨特地位決定了它的行政法律責任,也相應地具有特殊性。一方面,它可能以行政主體身份對社會成員進行管理,這時它應承擔的是行政主體的行政法律責任;另一方面,它也可能以相對人的身份接受行政機關(guān)的管理,這時,它應承擔的又是行政相對人的行政法責任。而目前法律法規(guī)對民間組織因違法行使公共管理權(quán)力而對社會成員帶來侵害時應承擔的行政法律責任則相當欠缺。一般來說,行政法責任這種公共責任主要是針對行政部門提出的,但在政府權(quán)力逐漸分散的今天,我們必須注意的是公共權(quán)力正逐漸地從政府轉(zhuǎn)移到社會公共組織。如民間組織越來越頻繁地行使一些社會公共管理的權(quán)力,作出一些公法行為。對這些日益增長的公共行為進行法律監(jiān)督控制,并為社會提供有效的法律救濟,已是形勢發(fā)展提出的課題。6、對民間組織的日常管理民間組織的合法性不僅體現(xiàn)在其成立、變更、注銷的過程,還體現(xiàn)在其活動過程中對法律法規(guī)的遵守和不對國家利益造成損害,以及不對公民、法人或其他組織合法權(quán)益造成侵害。因此法律、法規(guī)在規(guī)定民間組織成立、變更、注銷的登記管理和必要程序的同時,還應規(guī)定國家行政機關(guān)對民間組織的日?；顒舆M行監(jiān)管。由于相關(guān)法律條文細節(jié)的欠缺,實踐中存在的一個突出問題,是民間組織申報審批嚴、日常監(jiān)管松。(三)中國現(xiàn)行監(jiān)督管理的缺陷分析1、雙重管理體制現(xiàn)行法律對民間組織的基本法律取向是嚴厲限制,盡管這一點政府并沒有明確說明,但是法律規(guī)定之中可以明顯地說明這一點。主要體現(xiàn)在以下幾個方面:(1)雙重管理體制。我國民間組織行政管理體制的主要特點是雙重管理體制。這在目前應是最嚴厲的行政管理體制之一。對民間組織實行比較嚴格管理的國家,對于非營利性社團法人和財團法人的成立實行行政許可主義,即需要經(jīng)過主管行政機關(guān)經(jīng)過實質(zhì)審查并批準后,才能夠成立。在我國,業(yè)務(wù)主管單位要對民間組織的成立進行實質(zhì)審查,且這僅僅是“初審”而已,登記管理機關(guān)仍然要獨立進行實質(zhì)性審查。任何一方不同意,民間組織都不能合法成立,所以,與國外的行政許可主義相比,我國可以稱為“雙重許可主義”。民間組織的變更,注銷登記亦存在成立同樣的問題。雙重管理體制是否必要,不是一個技術(shù)上的問題,而是政策選擇的問題。在政府而言,雙重管理體制是一個雙重保險的設(shè)置。雙重保險的目的在一定程度上是達到了,即最大限度地避免與政府的目標不一致的民間組織的成立。但是,這對于民間組織來說,則是一個重大的困擾。不僅僅是程序更加煩瑣、時間會拖延,而且兩個部門在審查標準上可能會出現(xiàn)不同(特別是二者的自由裁量權(quán)很大,因而在具體問題上極易發(fā)生分歧),都給民間組織的生存發(fā)展帶來不利的影響。(2)限制競爭的政策?！渡鐣F體登記管理條例》第13條第2項、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第11條第2款第3項規(guī)定,在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務(wù)范圍相同或相似的民間組織,沒有必要成立的,對于民間組織的成立申請不予以批準。不僅如此,有關(guān)機關(guān)還主動將其認為業(yè)務(wù)上有重復或者沒有必要存在的社團,予以撤銷或者合并。至于這樣規(guī)定的目的,也許是為了便于控制,因為否則民間組織的數(shù)量便會比較大,難以控制,而且競爭會導致各個民間組織為了生存發(fā)展而更主動地采取各種措施,容易偏離政府所希望的方向。然而,限制競爭必然導致壟斷的發(fā)生,而壟斷對民間組織的生存發(fā)展帶來的消極影響將是巨大的。(3)對于社會團體成立要求嚴格。不僅僅有《社會團體登記管理條例》的會員人數(shù)、財產(chǎn)數(shù)額,發(fā)起人和擬任負責人資格等方面的過多限制,更有登記管理機關(guān)在行政管理中進行的更多的限制。(4)民辦非企業(yè)單位不能設(shè)立分支機構(gòu),社會團體不可以設(shè)立地域性分支機構(gòu)。(5)對民間組織是否“適應社會需要”進行過于嚴格的審查。這不僅體現(xiàn)在對于政治上與官方理論和價值觀念有背離和背離可能的民間組織嚴厲禁止其存在,而且對于其他民間組織亦要按照“社會需要”標準進行過于嚴格的衡量,不符合要求的便加以禁止或者撤銷。2、企業(yè)單位和事業(yè)單位的界定基金會被作為社會團體不合理,民辦非企業(yè)單位包括個體、合伙、法人三類類型不合理,民辦非企業(yè)單位和事業(yè)單位以出資人的身份以及財產(chǎn)來源作為區(qū)分標準不合理,對民辦非企業(yè)單位和事業(yè)單位范圍的劃定不妥。正確的做法是引進大陸法系國家的社團法人、財團法人制度,現(xiàn)有的社會團體制度主要有社團法人制度調(diào)整,基金會、民辦非企業(yè)單位、公益性事業(yè)單位應當由財團法人制度調(diào)整。3、科學地選擇不同的非營利組織的評估標準和政策有兩個區(qū)分公益團體與營利組織的標準經(jīng)常使用,但均不可取。(1)第二,行業(yè)內(nèi)的公益性即傳統(tǒng)的事業(yè)單位從事的行業(yè)為公益事業(yè)領(lǐng)域。人們常常會按照這樣一個邏輯來推理:事業(yè)單位應該是公益性的組織,所以目前事業(yè)單位從事的行業(yè)是公益性的,民間從事這些行業(yè)時也應該是公益性的,這個邏輯無從成立,不僅可能武斷地將大量的私立機構(gòu)(民辦醫(yī)院、個體診所等)強制性地作為公益事業(yè)而給它們帶來毀滅性打擊,而且會堵塞一些很有前途的行業(yè)的發(fā)展。(2)關(guān)于法人的登記在有關(guān)工商管理的法規(guī)中,特別是在規(guī)定哪些事業(yè)單位需要進行企業(yè)法人登記時,常常規(guī)定為,對于實行企業(yè)化經(jīng)營,國家不再核撥經(jīng)費的事業(yè)單位,都要進行法人登記。國家工商行政管理總局上述規(guī)定的理論依據(jù)顯然與目前的一個共識相左,判斷是否屬于公益團體并不在于是否收費,而在于利潤的分配。4、民間組織的內(nèi)部組織、財產(chǎn)關(guān)系非營利組織的民事關(guān)系從來是各國相關(guān)法律中最為重要的部分,而在我國則情況剛好相反,行政管理的規(guī)定占據(jù)了相關(guān)法律的絕大多數(shù),而有關(guān)民間組織的內(nèi)部組織、財產(chǎn)關(guān)系等民事問題,則很少規(guī)定。民間組織是自治性組織,其內(nèi)部組織和財產(chǎn)關(guān)系最為重要。正如公司一樣,法律必須對其內(nèi)部組織有非常具體的規(guī)定,才能夠保證這個組織能夠在一個穩(wěn)定的和有靈活性的組織框架下開展活動,盡量減少可能發(fā)生的糾紛并有助于其達到目的。真正的民間組織要有大的發(fā)展,沒有完善的民事實體法規(guī)定是不可想象的。5、非政府組織的總體法律環(huán)境不好(1)基層民間組織的編制不利于統(tǒng)一編制。據(jù)《改革的社會》我國目前還實行著較嚴格的戶籍管理制度(盡管與多年以前相比已靈活得多),還實行著身份制度。所以,如果沒有國家的正式編制,就無法安排工作人員有戶口,無法為專職人員保留干部身份。也就是說,到民間組織工作基本上等于“下?！?。再加上民間組織一般來說工資并不優(yōu)厚。所以,一般的民間組織的工作吸引力并不大。盡管目前政府為社會團體提供“社團編制”,在一定程度上解決了這個問題,但是無疑又增加了社會團體對政府的依賴。而民辦非企業(yè)單位連這種社會團體編制也沒有。(2)注冊的必要性商標法要求申請注冊商標的人必須有相應的經(jīng)營范圍,因此公益事業(yè)的服務(wù)商標,從理論上說只能注冊于公益事業(yè)領(lǐng)域,而無法限制企業(yè)將其在產(chǎn)品或者營利性服務(wù)中申請注冊和使用。此種規(guī)定不利于民間組織注冊商標的保護。(3)破產(chǎn)程序不規(guī)范民間組織如果具有法人資格,在不能清償債務(wù)時,也有破產(chǎn)問題。即便是無法人資格的民辦非企業(yè)單位,在不能清償債務(wù)時,也應當通過破產(chǎn)程序清償債務(wù)。但是我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法和民訴法有關(guān)破產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定,只適用于企業(yè)法人。這個問題在目前還不突出。但是將來必然會顯示出來?？偟膩砜?我國的民間組織法律環(huán)境并不良好。這也是為什么目前我國的民間組織還基本上沒有真正發(fā)育的重要原因之一。雖然個別的民間組織工作非常出色,取得了良好的社會效果和社會聲譽,但是由于存在特殊的法律環(huán)境,其經(jīng)驗對一般民間組織沒有普遍意義。三、中國非政府組織法律狀況的完善和發(fā)展(一)非政府組織的法律和條例的補充1、充實民間組織的規(guī)定對民間組織的基本問題,如民間組織的設(shè)立、組織和活動、資產(chǎn)與財務(wù)管理、管理與監(jiān)督、扶持與獎勵、變更與終止,以及違法行為人的法律責任等,作出明確的規(guī)定,并在有關(guān)立法中加強對民間組織的調(diào)整,如在即將制定的《民法》中充實有關(guān)民間組織的內(nèi)容。2、系“民事法律”的進一步發(fā)展由于民辦非企業(yè)單位是以公益為目的的法人,所以民辦非企業(yè)單位的財產(chǎn)增值不能夠分配給任何人,包括舉辦者及其設(shè)立后捐贈財產(chǎn)的人?！稐l例》中對于民辦非企業(yè)單位終止時的財產(chǎn)的處理沒有規(guī)定。民辦非企業(yè)單位的財產(chǎn)關(guān)系在以下幾個方面需作進一步的民事法律規(guī)范:(1)民辦非企業(yè)單位是由民間設(shè)立,其各項事務(wù)包括財產(chǎn)方面應當盡量尊重設(shè)立人的意愿。所以,如果設(shè)立人在捐資設(shè)立民辦非企業(yè)單位時訂立的章程中規(guī)定了法人終止的財產(chǎn)如何處理,只要這種處理沒有違背民辦非企業(yè)單位的公益性質(zhì),就應當是有效的。(2)所謂剩余財產(chǎn)要在政府的指導下運用,到底指的是財產(chǎn)轉(zhuǎn)歸政府所有,但是必須用于相同類型的民辦非企業(yè)單位,還是剩余財產(chǎn)仍由舉辦者取回,但是必須在政府指導下用于同類公益事業(yè)?這里必須解釋為前者,如果按照后者的意思解釋則會導致嚴重后果。如果解釋為前者,則符合各國的一般慣例。至于政府的哪個部門接收,應由法律加以明確規(guī)范。(二)調(diào)整和審查現(xiàn)有的民事法規(guī)1、通過立法規(guī)定企業(yè)單位的暫行性行政法規(guī)如1998年《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》是為加強登記管理而制定的有關(guān)民辦非企業(yè)單位的暫行性行政法規(guī),而調(diào)整民辦非企業(yè)單位之一的民辦學校的2002年《民辦教育促進法》是為促進民辦教育事業(yè)的健康發(fā)展而制定的法律。前者調(diào)整范圍大于后者,而法律效力卻低于后者,盡管兩者側(cè)重不同,但其給人一種不協(xié)調(diào)感覺,應盡快加以協(xié)調(diào)。2、民間組織適用條件不明確社會團體有《社會團體登記管理條例》第33條規(guī)定的情形,民辦非企業(yè)單位有《暫行條例》第25條和第27條規(guī)定的情形,且構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。但嚴格來講,刑法中沒有可以適用民間組織的條款和罪名。這使刑法對構(gòu)成犯罪應追究刑事責任的民間組織難以適用。應盡快加以銜接。3、違法行為的成立,指在法律規(guī)定的范圍內(nèi),各有側(cè)重如民辦非企業(yè)單位有《暫行條例》第27條規(guī)定的情形的,由登記管理機關(guān)予以取締,沒收非法財產(chǎn);構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任;尚不構(gòu)成犯罪的,依法給予治安管理處罰。對這里規(guī)定的“不夠成犯罪”的行為,登記管理機關(guān)和公安機關(guān)可以處罰,而實際上“取締”該類違法行為的職權(quán)屬于公安機關(guān),但《治安管理處罰條例》第24條規(guī)定的違法主體限于社會團體,而且作為國務(wù)院的行政法規(guī)的《暫行條例》第27條對公安機關(guān)的授權(quán)暗含了行政拘留權(quán),這有違反《行政處罰法》、《立法法》中關(guān)于只能由法律設(shè)定行政拘留之嫌。為解決上述問題,要盡快制定《民間組織法》,盡快修改《刑法》、《治安管理處罰條例》和《暫行條例》,使其相互協(xié)調(diào)、銜接、一致。(三)法律、法規(guī)的一些規(guī)定的合理化1、對民辦非企業(yè)單位的管理應該肯定,雙重管理體制加強了對民間組織的有效監(jiān)督管理,制止了擅自設(shè)立民間組織的現(xiàn)象。盡管近年來確立了培育發(fā)展和監(jiān)督管理“兩手抓”的民間組織管理方針,但現(xiàn)行法規(guī)對民間組織的基本政策就是嚴厲限制。這種體制受到了普遍質(zhì)疑,認為其既不符合世界大多數(shù)國家的做法,也使程序煩瑣,且使不同部門在具體問題處理上易發(fā)生分歧。實際上,民辦非企業(yè)單位與社會團體是有區(qū)別的,應區(qū)別對待。而且一般來講,這種體制不利于民辦非企業(yè)單位的發(fā)展。隨著對民辦非企業(yè)單位的規(guī)范和管理的加強。在修改法律法規(guī)時應取消這一體制。2、正確處理民間組織的主體地位和作用盡管制定了《社團登記管理條例》和《民辦非企業(yè)單位登記暫行條例》,并且兩條例的宗旨之一就是為了保障民間組織的合法權(quán)益。但實際上,制定兩條例的背景是:民間組織一直沒有建立統(tǒng)一登記管理制度,民間組織的法律地位不明確,一些單位自行審批民間組織,致使有的地方民間組織“盲目”發(fā)展;有的業(yè)務(wù)主管單位職責不落實,批而不管,放任自流。這使兩條例及其相關(guān)規(guī)定側(cè)重于加強對民間組織的管理特別是登記管理,對民間組織的合法權(quán)益保障方面的規(guī)定很少。如《暫行條例》中規(guī)定了對違法行為的處罰,沒有規(guī)定對應于獎勵行為獎勵;只規(guī)定登記管理機關(guān)和其他機關(guān)的登記管理、業(yè)務(wù)管理和處罰權(quán),而對不服登記行為和行政處罰的救濟途徑和方式則嚴重缺失,應加以合理化。3、民辦非企業(yè)單位的概念對民辦非企業(yè)單位劃分的法人、合伙、個人三種類型,有的學者提出科學的意見。實際上,將個體和個人納入提供公益性服務(wù)的民辦非企業(yè)單位,不符合財產(chǎn)所有權(quán)和使用權(quán)的一般原則。國外沒有民辦非企業(yè)單位的概念,大陸法系國家的財團法人類似我國的民辦非企業(yè)單位。因此,在現(xiàn)行法律框架下,應當實際按照國外財團法人制度的內(nèi)容來解釋民辦非企業(yè)單位制度的各種法律問題。長遠來說,應當建立起完整的財團法人制度。4、同一區(qū)域存在同一種類或相似的民間組織,重復成立的,應屬于登記根據(jù)《社會團體登記管理條例》第13條、第19條以及《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第11條、第13條之規(guī)定,對在同一行政區(qū)域已有業(yè)務(wù)范圍相同或相似的民間組織,沒有必要再成立的民間組織的申請,登記成立不予登記;民間組織不得設(shè)立分支機構(gòu)。這樣規(guī)定有利于加強監(jiān)督管理,但也可能影響民間組織的成長,甚至有違公民結(jié)社自由和促進公益事業(yè)發(fā)展的基本目標,也應考慮加以合理化。四、民間組織、政府與社團的關(guān)系1、對民間組織主體資格的法律規(guī)制應當體現(xiàn)結(jié)社自由與結(jié)社管制的平衡。結(jié)社自由是公民的基本權(quán)利,對結(jié)社自由的有效保證是民主社會的重要標志,故世界各國憲法包括我國憲法都規(guī)定了公民的結(jié)社自由權(quán)。但另一方面,結(jié)社自由又是一種特殊的權(quán)利,各種社團的活動又可能與現(xiàn)存政治經(jīng)濟秩序發(fā)生摩擦。只有謹慎合理的運用才能促進政治與社會的良性發(fā)展,否則將導致社會動蕩及其他惡性后果。因此,各國法律規(guī)范在保障結(jié)社自由的同時也規(guī)定了相應的限制性、監(jiān)督性條款。換言之,過度放開與過度限制都會危及社會團體的生成與發(fā)展。綜觀我國社團的生存環(huán)境可知,相關(guān)立法沿襲了許多陳舊觀念,在內(nèi)容上存在一定的偏頗,其僅僅是以行政機關(guān)如何對社會團體進行規(guī)制為基點,如在授予政府對社會團體進行全方位規(guī)制的權(quán)力同時,并未規(guī)定對社會團體應盡的義務(wù),也未對政府如何保護社會團體的獨立地位和合法權(quán)益進行相應規(guī)范;立法在規(guī)范方式、環(huán)節(jié)上本未倒置,政府只重登記環(huán)節(jié),控制很嚴,但社團一旦完成登記,政府的規(guī)制則較輕松甚至處于放任自流的狀態(tài),極不利于社團的結(jié)社自由與規(guī)范管理。2、浸透著公法、私法相互融合精神的社會團體主體資格應與民事主體、行政主體資格有所區(qū)別,有所突破。誠然,經(jīng)濟法對社團主體資格的認知、規(guī)制要以民事主體、行政主體資格為基礎(chǔ),但傳統(tǒng)的主體資格理論并不足以涵蓋社團的自身特質(zhì),不足以適應社團發(fā)展的實踐需求;簡單地將社團視為一般民事主體,就會抹殺社團不同于一般市場主體的特殊地位和職能,忽視其參與經(jīng)濟社會關(guān)系的多樣性和復雜性,損害社團溝通、協(xié)調(diào)與自律功能的發(fā)揮;同樣,硬性地套用行政法“行政機關(guān)—行政相對人”主體模式解釋社團,就會造成社團與其他行政相對人法律地位的混同,也就無法解釋社團運用自治性權(quán)力(不一定為法定授權(quán))管理團體成員的現(xiàn)象?？梢?用獨特視角構(gòu)造一個對現(xiàn)實具備足夠解釋力、能與傳統(tǒng)主體制度相互協(xié)調(diào)的經(jīng)濟法主體制度將是極富挑戰(zhàn)性的。3、民間組織與政府的關(guān)系——互補合伙的伙伴關(guān)系。民間組織一經(jīng)產(chǎn)生,就天然地與政府相對照、比較,從而界定自己。民間組織與政府之間的關(guān)系從來就是錯綜復雜的。政府通常被描繪成是大而僵化的、沒有靈