論二次征收不還的法律性質及效力認定

論二次征收不還的法律性質及效力認定

一、關于收管行為在1997年修訂刑法之前，“收監(jiān)”只是一個重要的決定因素。如1996年12月16日最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定,“惡意透支”是指持卡人以非法占有為目的,或明知無力償還,透支數額超過信用卡準許透支的數額較大,逃避偵查,或自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個月內仍不歸還的行為。而1997年修訂后的《刑法》(下稱《97刑法》)將“催收”作為一個“必要條件”進行規(guī)定,《97刑法》第196條規(guī)定:“惡意透支,是指持卡人以非法占有為目的,超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,并且經發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！?009年10月12日最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《09解釋》,其中第6條將“惡意透支”進一步明確為:“持卡人以非法占有為目的,超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,并且經發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的”。由于法律及司法解釋并未對催收的含義、催收方式、催收效力認定作出明確規(guī)定,導致實踐中產生很多爭議問題,特別是持卡人透支后改變聯系方式、逃避催收時,發(fā)卡銀行有無必要催收、如何催收、催收效力如何認定等等,這些問題都有待于立法的進一步明確,筆者將結合司法工作實踐,在下文對此進行詳細探討。二、目的:刑法的謙抑性《97刑法》及《09解釋》將原為選擇要件的“催收”列為構成惡意透支的必要條件,從立法上規(guī)定了發(fā)卡銀行的催收義務。根據權威說明,立法的變化,是為了在維護金融秩序的同時,盡可能縮小打擊面,既將一些非惡意透支的情況排除在外,又能便于司法機關從程序上認定惡意透支。目的是為了排除因為合理原因沒有收到發(fā)卡銀行的催款通知或者其他催款文書,或持卡人有無法還款的合理困難,而沒有按期歸還等情形,它旨在督促發(fā)卡銀行,要積極主張債權而非動輒訴諸刑法。有觀點認為立法將“經催收不還”設定為惡意透支的必要條件,可能會錯失戰(zhàn)機、放縱罪犯;不利于發(fā)卡銀行防范化解由惡意透支造成的金融風險。這種觀點其實是對刑法目的和功能的誤讀。刑法應當平等地對待市場經濟主體,不能有所偏頗,“公正可以被理解為兩種或兩種以上不同利益的平衡”。刑法是保障法、后盾法,“催收”的要件限定體現了刑法的謙抑性,“真正的政治家將會竭力把強制限制在最小范圍之內,并且不斷尋求減少使用它的機會,而不是增加強制的機會并且把它當作挽救一切道德敗壞的藥方”。刑法不是萬能的,刑罰的作用是有限的,正如“刑法學之父”貝卡利亞(2)所說:“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性,而是刑罰的必定性?！薄邦A防犯罪比懲罰犯罪更高明,這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的?！蓖瑫r,透支是信用卡的基本功能,持卡人與發(fā)卡行之間存在民事借貸關系。所以,從法律關系的實質來看,信用卡透支行為是發(fā)卡銀行與持卡人之間的一種消費信貸,屬于金融消費的范疇。發(fā)行信用卡本身就有貸款不能收回的商業(yè)風險,如同制造業(yè)必然有次品一樣,“壞賬、呆賬”是金融業(yè)與盈利相伴而生的正常虧損,發(fā)卡銀行應當通過加強對信用卡申領人的信用審核、完善債務擔保制度以及嚴格信用卡業(yè)務監(jiān)督管理來防范、化解惡意透支風險,當持卡人不能歸還透支款時,應當首先由發(fā)卡銀行自行承擔相應的經營責任,盡最大可能去督促持卡人還款。即使對于惡意逃避催收的行為,比如《09解釋》規(guī)定的認定非法占有目的要件中“透支后逃匿、改變聯系方式,逃避銀行催收的”,發(fā)卡銀行也要按照刑法的明確規(guī)定進行催收。至于催收信息是否必須及于持卡人,下文將詳細論證。三、多次收款的法律屬性根據立法本意,“催收”的本質含義,是發(fā)卡銀行向持卡人主張信用卡債權的一種民事行為?！?7刑法》第196條關于“催收”的規(guī)定,是義務性規(guī)范而非授權性職權規(guī)范。發(fā)卡銀行作為催收人,只是普通民事主體,不屬于行政主體、司法主體,其沒有實施行政執(zhí)法、刑事偵查以及依法實施送達的權力。根據權責對等的法理原則,符合訴訟法中送達方式的規(guī)定并非催收有效的標準,這兩者之間即使有所交叉,也是完全不能等同的兩種性質的法律關系。比如,根據關于送達的法律規(guī)定,同住的成年家屬、單位收發(fā)室的簽收可以視為送達;受送達人拒簽的,可在有關基層組織或者所在單位的代表見證下留置送達。但發(fā)卡銀行催收時,如果沒有事前在信用卡合同中明確約定,上述代為收件、留置收件是沒有催收效力的。所以,兩次催收應該是兩次“有效性催收”而非“程序性催收”。從本質上講,雖然催收是一種程序行為,但催收只是構成“惡意透支”的實體要件,不屬于程序要件。前述《09解釋》中將“透支后逃匿、改變聯系方式,逃避銀行催收的”推定為“以非法占有為目的”,那么實踐中會出現這種疑問:既然持卡人逃避催收,又怎能同時滿足“銀行兩次催收”的條件呢?如果惡意透支的持卡人為了規(guī)避法律,想方設法使銀行無法通知他,那么無論透支金額多少、透支時間多久,是否均無法認定其構成信用卡詐騙罪?因此,認定是否經過“兩次催收”,應當根據刑事證明的要求去審查。立法設定催收程序,既是為了督促發(fā)卡銀行積極承擔社會責任,也是提醒持卡人及時履行合同義務。對違背誠實信用原則的持卡人,只要有證據證明發(fā)卡銀行向持卡人實施了兩次主張債權的有效催收即可,至于持卡人是否收到催收信息,“不是催收有效的必要條件?！彼摹⒅鲝垈鶛嗟氖找娣峙洹按呤铡钡谋举|決定了“催收”方式的多樣性。“催收”作為一種民事行為,其具體實施方式可分為兩種,一種是可以依約定實施的催收方式,實踐中常見的主要有信函催收、電話催收、當面催收等。另一種是依民法、民事訴訟法的相關規(guī)定,可以單方實施主張債權行為的催收方式,實踐中常見的主要有公證催收、公告催收、民事訴訟催收等。上述這些催收方式既可單獨行使,也可配合行使。需要指出的是,發(fā)卡銀行應當首先按照約定方式實施催收,當持卡人逃避催收,或按約定無法催收時,才能使用其他合法方式實施催收。1.合理的移送合理包括郵政信函催收、傳真催收、手機短信催收、電子郵件催收。實踐中常見的是手機短信催收與郵政信函催收,傳真催收、電子郵件催收因取證、舉證困難而較少被采用。有效的信函催收應當在催收函件中對持卡人充分披露以下基本信息:持卡人姓名和欠款余額,催收事由和相關法規(guī),持卡人相關權利和義務,查詢賬戶狀態(tài)、還款、提出異議和提供相關證據的途徑,發(fā)卡銀行聯系方式等等。這里需要注意兩個問題,一是郵政信函催收有一個缺點,即郵遞存根無法反映信函內容,一旦透支人否認收到催收內容,則需要對信函內容進行證據補強(2)。二是手機短信催收的,發(fā)卡銀行應及時向通信運營商提出申請,調取固定己方短信話單,這里第三方提供的有短信內容的通話記錄是重要的間接證據。2.委托收信人的接收因電話催收與當面催收有催收方式方便、快捷、易于即時溝通的特點,是常用的催收方式。有效的電話催收、當面催收應當只針對持卡人本人及委托人進行催收,這里的委托人是持卡人簽訂信用卡合同時與發(fā)卡銀行約定的委托收信人,如果發(fā)卡銀行向約定委托人以外的持卡人的親友、同事等未得到授權的無關第三人進行催收,一旦持卡人否認收到相關信息,即使有人簽收,該次催收也是無效的。其中,電話催收時應當使用高質量的錄音設備對催收過程進行錄音,當面催收時應當讓收信人在催收通知副本上親筆簽名并簽注收到催收信息的時間。需要指出的是,辦案時要注意審查催收證據有無瑕疵,實踐中,曾出現催收方簽署空白催收文書(日期非收信人填寫)或倒簽催收文書(一次發(fā)兩份催收文書,其中一份讓收信人簽署別的日期)的情況,而這種形式上的“有效催收”,因為缺乏證據的客觀性,不具有證明效力。3.從公證機構的公證效力看公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請,依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動(3)。民事主體可以依據《公證法》的規(guī)定,單方申請公證機構實施“保全證據”公證(4)。而公證文書證據具有最強證據效力,根據《民事訴訟法》第67條規(guī)定:“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據”。另據最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條規(guī)定:“下列事實,當事人無需舉證:……(5)已為有效公證書所證明的事實”。所以,當按照約定的催收方式、聯系人無法實施時(比如持卡人、聯系人拒絕收件、拒簽文書等),發(fā)卡銀行可以在公證機構的公證下向聯系人實施催收,由公證機構對“發(fā)卡銀行已經實施催收”進行證據保全。這里要需要強調一點,雖然公證催收具有極強的證明力,但實踐中,應當注意嚴格按照法定程序實施公證,否則會有公證無效的風險。4.規(guī)范與管理體制的沖突的聽證制度公告催收的方式適用于持卡人下落不明、其他催收方式無法生效的情況。公告送達的依據及標準,根據最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》、《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規(guī)定》,應當在國家級或者下落不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登有關公告(5)。公告的期限,參照民事訴訟法的規(guī)定,為60日。公告期滿,即視為催收生效。因公告催收遷延時日,降低催收效率,實踐中發(fā)卡銀行較少采用。5.方案設計不合理這是實踐中一種特殊的催收方式(6)。根據前述論證,“催收”的實質是發(fā)卡銀行通過某種方式(包括委托專業(yè)催收公司或持卡人的授權聯系人等第三方)向透支人主張債權權利的行為。所以,參照我國民事法律、司法解釋關于民事訴訟時效中斷的有關規(guī)定(7),發(fā)卡銀行就透支人的違約之債向人民法院提起民事訴訟、主張債權也是“催收”的一種特殊表現形式,具有與普通催收方式同等的效力。據此,人民法院在民事訴訟活動中,送達起訴書副本、開庭通知書、民事判決書、執(zhí)行通知書等訴訟文書等,均應視為發(fā)卡銀行的一種替代性間接催收方式。需要指出的是,有觀點認為:根據“禁止雙重危險”原則,在適用刑法追究刑事責任便可以實現民商法等法律的目的時,則只需要適用刑法,不宜另適用其他法律。筆者認為,這種觀點混淆了兩種不同性質的法律制裁。在民事訴訟催收中,即使人民法院判決透支人還款、發(fā)卡銀行根據生效判決申請人民法院執(zhí)行,也僅是對透支人的一種民事制裁,并未超出民事領域,透支人之后拒不還款的,人民法院的民事訴訟活動不影響其惡意透支的犯罪構成。另一方面,從惡意透支的構成要件可以看出,發(fā)卡銀行催收時,透支人并未構成犯罪,這和“既民事違法又構成犯罪”的行為是完全不同的兩種情形,是根本不應適用所謂的“禁止雙重危險”原則,在透支人并未構成犯罪的情況下,發(fā)卡銀行通過民事訴訟督促透支人還款是正當救濟途徑,完全符合法律的規(guī)定。五、訴訟證明模式根據前述“催收”本質含義的論證,有效的催收,不以持卡人收到催收信息為必要條件。而實踐中,要想根據案件證據審查認定催收的效力,離不開對我國刑事證明模式的把握。所謂證明模式,“是指實現訴訟證明的基本方式,即人們在訴訟中以何種方式達到證明標準,實現訴訟證明的目的?！崩碚撘饬x上,我國的刑事訴訟證明模式可概括為“印證證明模式”。該模式要求案件事實上,證據間有充分、直接的相互支持。就證據印證能力的強弱而言,“直接證據和案件主要事實之間直接相關,不需要復雜的推理就可以很直觀、直接地證明案件主要事實。而利用間接證據認定案件必須通過經驗法則或邏輯推理?！毙淌掳讣ò傅淖C明要求,一是所有的案件事實都應有相應的證據予以證明;二是證明案件事實的證據之間應協(xié)調一致,盡量減少甚至消除矛盾;三是案件事實的結論具有唯一性。所以,筆者認為,關于有效催收的刑事證明,按照證據對“催收效力”這一待證事實的證明方式及證明關系,可分為直接證據印證與間接證據推定。實踐中,電話催收錄音、當面催收記錄、催收公證書、有關生效民事訴訟文書、持卡人承認收到催收的供述均屬于直接證據。一般地,直接證據只需其他證據(包括間接證據)補強印證(8)即可證實催收的效力,例如電話催收錄音在通信話單、信用卡合同的印證下,可以證實一次有效催收。這里需要重點分析催收的間接證據推定問題。1.推定的依據和結果推定是克服訴訟中的證明困難從而實現一定政策目的的有效工具。推定機制的要求是:推定以基礎事實為依據;推定過程符合經驗法則和邏輯法則;推定結論在沒有有效反證的情況下才成立。其中,基礎事實是推定結論賴以成立的基本要素,基礎事實的數量、相互之間高度蓋然的關聯性、單個證據的證明力,都對推定結論的成立具有至關重要的意義(9)。2.系統(tǒng)內證明基礎的證據結構(1)證據基礎。簽訂信用卡合同時,發(fā)卡銀行應當與持卡人就催收的方式(電話催收的應當同意錄音)、聯系方式、聯系人包括授權委托人、聯系地點及上述信息變更時的通知義務等進行事前簽字確認。在信用卡合同中應明確約定持卡人對其提交的通信號碼、聯系地址、委托人信息負有真實性保證義務,并約定如果上述信息變更應及時通知發(fā)卡銀行,否則約定的原通信地址依然視為有效。持卡人的這種事前承諾,是基于民法的誠實信用原則應當承擔的法律義務,也是證明催收效力的間接證據推定的最根本之證據基礎。如果發(fā)卡銀行沒有與持卡人對上述內容進行事前的明確約定,要想推定催收有效則十分困難。(2)推定催收效力的證據結構。所謂證據結構,指的是用于指控犯罪的所有證據的種類、數量、證明邏輯及其之間的相互關系。要想使催收有效這一推定結論成立,不論何種催收方式,都需要具有內在證明邏輯的印證證據作為推定的基礎事實,孤證是不能證明催收效力的。這里的孤證,不是指數學意義上的單個證據,而是證據結構意義上“斷裂的證據鏈條”,也即作為基礎事實的證據之間缺乏高度蓋然性的關聯關系,所以有時候兩個以上的證據仍然構成孤證。常見孤證有:發(fā)卡銀行僅以自己的催收記錄單反映催收、電話催收沒有錄音而只有發(fā)卡銀行提供的通話書面記錄、不能反映催收內容的郵遞存根、短信催收只有話單記錄等等。3.合同成立后逃避銀行收支如果持卡人否認收到催收信息,又缺乏證明催收的有力直接證據時,不管何種形式的催收,只要有充分的、具有高度蓋然關聯關系的間接證據作為基礎事實,證明發(fā)卡銀行在特定的時間,根據信用卡合同約定的聯系人、聯系方式,發(fā)出具有特定催收內容的信息;而基于持卡人在信用卡合同作出的承諾,除非其能夠提供符合法律規(guī)定及邏輯常理的合理辯解,否則不足以構成反證,該催收應當推定有效。所以,即使持卡人透支后逃匿、逃避銀行催收,只要銀行履行了兩次催收義務即可,催收仍具有效力。舉常見的信函催收為例予以說明:發(fā)卡銀行的發(fā)函記錄及郵政存根證實發(fā)卡銀行按約定地址向透支人發(fā)出過催收信函以及催收的郵戳日等事實;信用卡合同證實了發(fā)卡行寄件地址符合事前約定(即使地址無效)的事實;未拆封的郵政退回信函及退函存根證實催收內容及透支人逃避催收的事實。雖然該次催收信息未及于持卡人,但信函被退回是持卡人提供錯誤、虛假的地址或提供了無合