合同與案例分析考查試題(A卷)

______________________________________________________________________________________________________________精品資料合同與案例分析考查試題（A卷）08物流1班0812030113趙普一、簡(jiǎn)答題（每題5分，共40分）1、什么是要約與承諾？答：要約是一方當(dāng)事人以締造合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。承諾是受要約人做出的同意要約以成立合同的意思表示?？沙蜂N合同與無效合同之間的聯(lián)系是什么？答：無效合同指欠缺合同生效要件、法律確定都完全不生效都合同。合同的無效和可撤銷食法律對(duì)欠缺有效條件都合同給予否定性評(píng)價(jià)的制度。無效是堅(jiān)決不按當(dāng)事人的意思賦予法律效果，因而無效合同是自始無效的，并且無效都確認(rèn)權(quán)在國(guó)家而不在當(dāng)事人，即使當(dāng)事人同意履行也不行。而可撤銷合同都否定評(píng)價(jià)是相對(duì)的，充分尊重受害人都意思表示。如果受害人仍然讓合同有效，愿意履行其義務(wù)，則法律承認(rèn)并給予保護(hù)，不再強(qiáng)制地令合同無效；反之，法律予以支持?？梢?，無效合同和可撤銷合同在法理上食大相徑庭都。其次，無效合同與可撤銷合同都屬于不符合合同生效要件的合同，但是具體情形不盡相同。對(duì)于無效合同而言，無效的原因可能來自主體不合格、意思表示不真實(shí)、內(nèi)容違法等；而可撤銷合同都無效性是相對(duì)的，可撤銷合同的效力取決與有有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人是否行使撤銷權(quán)。如果行使撤銷權(quán)，即否認(rèn)合同的約束力，在行使了撤銷權(quán)之后，被撤銷的合同所產(chǎn)生的法律后果與無效合同相同；如果沒有行使撤銷權(quán)，則意味著承認(rèn)合同的約束力。而無效合同的無效性是絕對(duì)，不可能存在具有法律約束力的事由?？傊?，從兩種合同的效力上看，無效合同當(dāng)然自始無效，而可撤銷合同并非自然自始無效。如果享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人認(rèn)可合同的效力，或者其撤銷權(quán)因除斥期間屆滿而消滅，則該合同自始有效；如果享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使撤銷權(quán)且合同被撤銷之后，則該合同自始無效。合同條款不明確，如何履行？答：通常采取的做法是將條款明確化，根據(jù)《合同法》第61條、第62條的規(guī)定明確合同條款的手段有以下幾種：補(bǔ)充協(xié)議按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定根據(jù)法律的不缺性規(guī)定確定合同擔(dān)保的特征有哪些？答：合同擔(dān)保的特征有：是以合同的存在為前提條件的擔(dān)保是當(dāng)事人自愿協(xié)商設(shè)立的擔(dān)保是一種法律措施，對(duì)當(dāng)事人以及有關(guān)的第三人有法律約束力擔(dān)保的責(zé)任追究只有在擔(dān)保方不履行合同、不承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任時(shí)才發(fā)生5、什么是不安抗辯權(quán)？答：不安抗辯權(quán)也稱為先履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人的一方負(fù)有限履行合同的義務(wù)的，在合同訂立后，履行之前，又充分證據(jù)證明后履行一方有未來不履行或無力履行合同時(shí)，先履行義務(wù)人可以暫時(shí)中止履行，通知對(duì)方當(dāng)事人在合理期限內(nèi)提供適當(dāng)擔(dān)保;如果對(duì)方在合理期限內(nèi)提供了適當(dāng)擔(dān)保，中止履行的一方應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行：如果對(duì)方當(dāng)事人未能在合理期限內(nèi)提供適當(dāng)擔(dān)保，中止履行一方可以解除合同。在什么情況下可行使代位權(quán)？答：代位權(quán)產(chǎn)生的條件：是需債務(wù)人對(duì)第三人享有到期債權(quán)是需債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，即債務(wù)人應(yīng)當(dāng)收取債務(wù)，并且能夠收取但不收取是需債務(wù)人怠于行使債權(quán)已害及債權(quán)人的債權(quán)是需債務(wù)人以陷于、遲延履行7、什么是表見代理合同？答：表見代理合同是指代理人之代理雖無代理權(quán)，但有可使相對(duì)人相信其有代理權(quán)的事由，因而法律強(qiáng)使本人對(duì)于無過失的相對(duì)人承擔(dān)被代理人責(zé)任的一種特殊的無權(quán)代理的合同。二、案例分析（每題20分，共60分）1、2006年7月底，某家電商店新進(jìn)了一種新型隨身聽，商店經(jīng)過核算，將價(jià)格定為2897元，售貨員張某在制作價(jià)格標(biāo)簽時(shí)，粗心大意漏看一個(gè)“2”字，將價(jià)格抄為897元。8月初，劉某到該家電商店看到這種隨身聽，劉見價(jià)格便宜，便問售貨員張某是否假冒貨，張說：“這是剛進(jìn)的貨，我們是獨(dú)家經(jīng)營(yíng)，不可能是冒牌貨，你可憑發(fā)票來換?！眲⒛匙屑?xì)檢查后，認(rèn)為不是冒牌貨后便買了兩臺(tái)，用信用卡付了款。8月底，家電商店盤點(diǎn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)少了4000元。經(jīng)查是張某錯(cuò)標(biāo)價(jià)格所致。由于劉某是信用卡付款，商店很快找到了劉某，家電商店提出或者補(bǔ)交4000元，或者退還兩臺(tái)隨身聽，商店返還劉某已付的1794元。劉某認(rèn)為買賣關(guān)系已經(jīng)成立，商店不能反悔，立即拒絕。張某向劉某說清了當(dāng)初抄標(biāo)價(jià)簽時(shí)，不知真實(shí)價(jià)格是2897元，抄成了897元，劉某認(rèn)為：“那是你們商店內(nèi)部的事，與我無關(guān)?！奔狱c(diǎn)商店無奈，只得向人民法院起訴劉某要求解決。問：價(jià)格嚴(yán)重標(biāo)錯(cuò)的商品售出后能退回嗎（重大誤解的認(rèn)定和處理）？答：張某可以變更或撤銷合同，因?yàn)槠鋵?duì)商品的真實(shí)價(jià)格發(fā)生了重大誤解。所謂重大誤解，是指表意人無意之中作出的意思表示不真實(shí)的行為，這種行為如不加變更或撤銷，就可能引起當(dāng)事人之間利益格局的嚴(yán)重不平衡。關(guān)于重大誤解，最高人民法院的《意見》第７１條指出：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解?！备鶕?jù)這條規(guī)定，構(gòu)成重大誤解，必須要有以下條件：

（1）表意人對(duì)行為內(nèi)容理解有誤。這包括對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

（2）由于上述誤解而作出了與自己本意相悖的表示。

（3）行為人對(duì)行為內(nèi)容的誤解，是本人無意識(shí)的行為而造成的。所以，故意保留真意的行為不能構(gòu)成重大誤解。

（4）表意人對(duì)行為內(nèi)容的誤解必須是重大的。對(duì)于什么是“重大”，應(yīng)根據(jù)具體情況分別認(rèn)定。凡對(duì)性質(zhì)有誤解的，可以認(rèn)定為重大誤解。對(duì)當(dāng)事人的誤解，卻不可一概而論，只有在交易對(duì)象如果不是某個(gè)特定的人，行為人就根本不會(huì)進(jìn)行交易時(shí)，發(fā)生的誤解才構(gòu)成重大誤解。

《民法通則》第５９條規(guī)定：重大誤解的行為是可撤銷行為。最高人民法院的《意見》對(duì)此進(jìn)一步明確解釋：當(dāng)事人請(qǐng)求予以變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更；當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。本案中該家電商店可以主張變更，即變更產(chǎn)品價(jià)格為2897元，陳某應(yīng)補(bǔ)齊不足部分；也可以主張撤銷，即商店退還陳某已支付的1794元貨款，劉某返還兩臺(tái)“隨身聽”。無論為哪一種，人民法院都應(yīng)該允許。2、王某（被告）原系被服廠的工人，下崗后雇工5人對(duì)外承攬了加工毛衣的業(yè)務(wù)。2007年2月15日，李某（原告）自備毛線和毛衣圖案，要求被告加工毛衣100件，每件加工費(fèi)30元，第一次提貨定于2007年2月30日，剩下的于5月底取貨。2007年2月30日，原告依約定從被告處提貨80件，并交付手工費(fèi)2400元。后因毛衣市場(chǎng)不景氣，再加上原告設(shè)計(jì)的毛衣圖案陳舊，毛線質(zhì)量低劣，仍有部分存貨賣不出去，所以原告說剩下的毛衣他不要了，讓被告自己賣了沖抵加工費(fèi)。2007年8月，原告從一業(yè)余毛衣設(shè)計(jì)師處買了幾套時(shí)裝毛衣設(shè)計(jì)圖，又自備毛線去被告處加工毛衣，數(shù)量為150件，每件加工費(fèi)40元，2007年10月1日全部交貨。兩個(gè)月后原告按時(shí)去提貨，并支付了被告毛衣加工費(fèi)6000元。當(dāng)辦理完付款手續(xù)去提貨時(shí)，被告只給了他120件毛衣，說先留下30件，等原告付清上一次的毛衣加工費(fèi)后再給他，付款期限是1個(gè)月。被告把上一次原告留下的20件毛衣還給了原告，因?yàn)檫@些毛衣根本賣不出去。原告不允，說上一次的毛衣加工費(fèi)已用剩下的20件毛衣充抵了，于是雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，原告遂起訴到法院，要求被告返還其30件毛衣。（1）留置權(quán)成立的條件是什么？（2）請(qǐng)對(duì)本案作出結(jié)論。答：（1）留置權(quán)的成立又稱為留置權(quán)的發(fā)生，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)其占有的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)榫邆浞ǘㄊ掠啥a(chǎn)生的留置該財(cái)產(chǎn)并對(duì)抗債務(wù)人的給付請(qǐng)求的效力。

依照我國(guó)法律規(guī)定，留置權(quán)的成立應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)條件：

1、雙方必須存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。留置權(quán)是擔(dān)保物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)存在的意義在于擔(dān)保債務(wù)的履行，保證債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，因此，留置權(quán)以債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在為前提。只有債權(quán)合法有效存在，才存在債權(quán)人行使留置權(quán)的問題。

2、債權(quán)人依合同合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)。留置權(quán)為基于動(dòng)產(chǎn)占有而發(fā)生的法定擔(dān)保物權(quán)，債權(quán)人因?yàn)楹贤s定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，始得發(fā)生留置權(quán)。而且，債權(quán)人只有按合同約定占有債務(wù)人動(dòng)產(chǎn)的，才可以成立留置權(quán);若債權(quán)人非以債權(quán)成立之合同為基礎(chǔ)占有債務(wù)人動(dòng)產(chǎn)，不得成立留置權(quán)，即債權(quán)人因不當(dāng)?shù)美?、無因管理、或者侵權(quán)行為占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)的，不得發(fā)生留置權(quán)。

3、債權(quán)和債權(quán)人占有財(cái)產(chǎn)之間存在牽連關(guān)系，即債權(quán)和標(biāo)的物的占有取得是基于同一合同關(guān)系而發(fā)生。正是由于債權(quán)和占有取得基于同一合同關(guān)系，留置權(quán)成為了純粹擔(dān)保合同之債得以履行的手段。

4、債權(quán)已屆清償期而未受清償。留置權(quán)制度的目的在于維護(hù)當(dāng)事人之間的交易公平，擔(dān)保債權(quán)受償。因此，只有在債權(quán)清償期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，留置權(quán)人才可以行使留置權(quán)。

（2）該合同為加工承攬合同。前一次符合留置權(quán)，且王某沒有異議，就已經(jīng)結(jié)束了，對(duì)第二次沒有效力，且第二次原告已經(jīng)支付了加工付費(fèi)，因此被告的第二次留置權(quán)不成立。

3、2006年8月12日，發(fā)達(dá)公司擬從農(nóng)業(yè)銀行（原告）借款100萬元，借款期限為一年，月利率為5.7%，并請(qǐng)農(nóng)機(jī)公司（被告），利大商行兩家企業(yè)共同作為擔(dān)保人。在合同書中，農(nóng)機(jī)公司、利大商行負(fù)責(zé)人均聲稱“若發(fā)達(dá)公司不能還款，愿代為履行”，并簽字蓋章。后發(fā)達(dá)公司到期無力還債，農(nóng)業(yè)銀行鑒于發(fā)達(dá)公司和利大商行一直經(jīng)營(yíng)不善、資產(chǎn)不多，遂直接起訴農(nóng)機(jī)公司，要求其代債務(wù)人還本付息，并承擔(dān)違約責(zé)任。（1）此案屬于哪種保證方式？為什么？（2）此案中的保證人如何承擔(dān)保證責(zé)任？答：（1）此案屬于一般保證方式，若雙方當(dāng)事人在保證合同中約定，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，保證人才開始承擔(dān)保證責(zé)任的，即為一般保證。

（2）在主合同糾紛未經(jīng)審判、仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)