建設工程施工合同糾紛案件涉及的法律適用問題

建設工程施工合同糾紛案件涉及的法律適用問題

——以司法審判為視角一合同效力的認定一、合同效力認定的相關法律規(guī)定法律任意性規(guī)定強制性規(guī)定效力性強制規(guī)定管理性強制規(guī)定二、建設工程施工合同效力的認定（一）司法解釋規(guī)定的合同無效情形1.未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。2.沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。3.建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。4.違法分包合同。5.轉(zhuǎn)包合同。司法解釋一第一條、第四條除解釋規(guī)定的導致合同無效的情形外，民法通則和合同法等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應當適用于建設工程施工合同，如建筑法第24條規(guī)定，禁止將建設工程肢解發(fā)包。

（二）對司法解釋有關合同無效規(guī)定的不同觀點

1.合同效力認定理念的發(fā)展

嚴格限定在法律與行政法規(guī)2.商事審判理念的確立

盡量認定合同有效，以確立誠信的理念，尊重當事人的意思自治3.案件裁決效果

當事人不能因為合同無效而獲得比合同有效更多的利益

（三）對合同效力認定的堅守

效力性強制性規(guī)定的判斷標準1、招投標明招暗定、先定后招2、資質(zhì)管理、質(zhì)量問題質(zhì)保期的規(guī)定

招標投標法立法目的資質(zhì)管理必須進行招投標的范圍中標無效國家質(zhì)量監(jiān)管體系（四）審判實踐對合同效力的認定

——幾類施工合同效力的認定1.就未取得相關權證的建設工程簽訂的合同。2.內(nèi)部承包合同的判斷。3.勞務分包合同的判斷。4.招投標法第四十六條“實質(zhì)性內(nèi)容”的判斷。

5.必須招標的工程范圍《招標投標法》第三條在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。

辦公和酒店業(yè)是否屬于關系社會公共利益、公共安全的公用事業(yè)的范圍，該項目是否屬于必須招投標的項目一、根據(jù)《招標投標法》第三條授權，2000年原國家發(fā)展計劃委報經(jīng)國務院批準發(fā)布《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》規(guī)定了依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準。對于民間資本投資的辦公樓和酒店是否屬于依法必須進行招標的項目，《規(guī)定》未明確列舉。同時，《規(guī)定》第十條授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準。

二、《招標投標法》相關規(guī)定的核心在于“公用事業(yè)”，強調(diào)項目的公共性、公益性和公眾性。酒店雖屬旅游項目，也屬于涉及公眾安全的人員密集場所，但并非所有關系公眾安全的旅游項目都為公用事業(yè)，特別是利用企業(yè)自有資金和銀行貸款投資建設的商業(yè)性酒店項目。二無效合同的處理

一、財產(chǎn)的返還1.參照條件（合同無效、驗收合格、具有可參照性）2.幾份合同均無效時如何參照3.參照范圍4.請求權的行使主體5.工程竣工驗收合格的處理原則——驗收合格的判斷標準（竣工、未竣工）工程驗收不合格的處理原則——修復后驗收合格的——修復后驗收不合格的

二、損失賠償

第四條【無效合同賠償責任的承擔】建設工程施工合同無效但已經(jīng)實際履行的，一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請求對方賠償其因履行無效合同所受到的損失，人民法院應當綜合對方締約及履約過錯、一方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關系等因素，依照誠實信用原則和公平原則，作出認定并予以裁決。

10三工程價款的結算一、結算條件1.竣工驗收后2.未經(jīng)竣工驗收使用的3.拖延驗收的二、結算內(nèi)容（一）與工程價款結算相關的問題1.有關計價方法、標準，工程量計量、增減的約定2.發(fā)包人代表履約行為效力3.承包人項目經(jīng)理履約行為效力4.發(fā)包人對工程結算報告認可的適用5.備案中標合同對工程價款結算的影響（二）審計結論對工程價款認定的影響1.合同有約定時的處理2.合同無約定時的處理（三）違約責任

1.工程價款給付時間的確定司法解釋第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：建設工程已經(jīng)實際交付的，為交付之日；建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

四工程造價鑒定一、當前鑒定中存在的問題鑒定啟動問題、鑒定程序問題、鑒定審核問題（司法權行使、鑒定單位配合）二、具體設想——鑒定程序的啟動當事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定單位已經(jīng)對建設工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當事人申請重新鑒定的，不予支持。但當事人有證據(jù)證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。一審訴訟中負有舉證責任的當事人未對工程價款申請鑒定，導致案件事實不清，二審訴訟中申請鑒定的，可予準許。但在一審法院告知后，負有舉證責任的當事人無正當理由拒不申請鑒定或者在一審法院決定委托鑒定后拒不預交鑒定費用的，二審法院可以依據(jù)《民事訴訟法》第六十五條規(guī)定處理。

三、對鑒定報告的審核認定

（一）鑒定中司法權的行使

人民法院準許當事人對工程價款進行鑒定的申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。

五違約金的調(diào)整一、權利行使方式合同法司法解釋二第二十七條當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應予支持。二、違約金過高或過低的判斷標準第二十八條當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。第二十九條當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

（二）鑒定報告的審核認定

人民法院應當將委托或指定鑒定工作納入訴訟程序，發(fā)揮審判權的主導作用，切實保障當事人充分行使訴權，避免將審判權交由鑒定機構行使。鑒定報告具有下列情形的，分別予以處理。（一）人民法院在對事實認定和法律適用進行充分分析判斷基礎上，有權對鑒定結論部分內(nèi)容予以采信，其他部分不予采信。超出委托鑒定范圍且超范圍鑒定部分可以剝離的，對超范圍鑒定部分不予采信；不能剝離的，應當要求鑒定單位按照鑒定委托事項補充鑒定。鑒定人不同意補充鑒定的，對鑒定意見不予采信。鑒定人對合同效力、當事人過錯責任承擔比例、違約責任承擔、損失賠償數(shù)額等應由審判權審理范圍作出的鑒定結論，不予采信;（二）送檢材料應當由法庭主持質(zhì)證；未經(jīng)質(zhì)證的，原則上人民法院對鑒定結論不予采信。對于送檢前未質(zhì)證的送檢材料，有條件的情況下，人民法院可以通過法庭主持補充質(zhì)證、當事人補送材料、鑒定人出庭答疑、委托專家專項審核、補充鑒定等方法彌補解決，在鑒定中切實保障當事人充分行使訴權;（三）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導致鑒定結論未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。預交鑒定費用的當事人請求鑒定單位返還鑒定費用，可以另行提起訴訟解決。鑒定單位出具的鑒定意見因具有《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，未被采信，當事人請求不負擔鑒定費用的，應予支持。

人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款規(guī)定調(diào)整過高違約金時，應當根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、逾期利益，當事人締約地位強弱，是否應用格式條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合衡量。

為減輕當事人訴累，妥善解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當事人是否需要著重違約金過高問題進行釋明。

人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據(jù)。

六工程價款優(yōu)先受償權

《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第四條建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。第二十條【優(yōu)先受償權的權利主體】合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設工程施工合同的承包人。

第二十一條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權的行使】涉及到建筑物主體和承重結構變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人沒有合同關系的除外。

第二十三條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛喾秶亢贤ǖ诙侔耸鶙l規(guī)定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。

第二十四條【土地使用權不屬于優(yōu)先受償權的客體】承包人請求對建設工程占用范圍內(nèi)的土地使用權享有優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。

第二十三條【優(yōu)先受償權的行使條件】符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權，人民法院應予支持。（一）建設工程施工合同有效；（二）建設工程經(jīng)竣工驗收合格；（三）建設工程不屬于不宜折價、拍賣范圍；（四）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權。第二十四條【未竣工工程可以行使優(yōu)先