企業(yè)內(nèi)部承包模式的淵源研究

企業(yè)內(nèi)部承包模式的淵源研究

浙江建筑公司的發(fā)展模式。浙江的建筑企業(yè)在不同的市場形勢下,形成了不同的發(fā)展模式。首先是“承包制模式”,很多浙江的建筑企業(yè)家都是從利用自籌資金承包工程項目開始的,通過市場化的運作,包括轉(zhuǎn)包和分包,完成民營資本的原始積累。隨著建筑業(yè)行業(yè)規(guī)范的加強,個體承包工程的缺陷也逐步體現(xiàn)出來,例如由于綜合實力不強而不能爭取到大項目等,于是為順應(yīng)市場形勢,民營經(jīng)濟通過掛靠品牌企業(yè)來提升自我的形象和信用,形成“合作制模式”。在之后的經(jīng)濟體制改革浪潮中,浙江建筑業(yè)堅持國退民進(jìn),優(yōu)質(zhì)民營資本涌入大型建筑企業(yè),參資入股,形成現(xiàn)代化企業(yè)的“股份制模式”。此后,隨著國內(nèi)外金融市場的不斷繁榮,浙江建筑企業(yè)也參與資本運作,通過股票上市、兼并收購和多種經(jīng)營,促進(jìn)建筑企業(yè)向集團化和品牌化發(fā)展,也就是所稱的“集團制模式”。上述四種模式在當(dāng)時的經(jīng)濟發(fā)展形勢下都起到了一定的積極作用。然而,隨著我國法制化進(jìn)程的加劇,早期市場經(jīng)濟行為中一些不規(guī)范的內(nèi)容都將得到調(diào)整。例如現(xiàn)行《建筑法》所禁止的轉(zhuǎn)包與掛靠,由于在早期的建筑市場發(fā)展過程中已廣泛存在,現(xiàn)在為了逃避法律責(zé)任,建筑企業(yè)往往會采取規(guī)避法律規(guī)范的做法,比較典型的是企業(yè)內(nèi)部承包合同模式下的轉(zhuǎn)包和掛靠。本文在之后的章節(jié)中將對這一現(xiàn)象進(jìn)行法律分析,在此之前,讓我們首先來研究一下內(nèi)部承包合同模式。內(nèi)部承包合同模式的比較研究內(nèi)部承包合同模式的淵源。在現(xiàn)行的法律法規(guī)中,對企業(yè)內(nèi)部承包問題一直沒有做系統(tǒng)性的規(guī)定。然而,內(nèi)部承包的經(jīng)營模式并不為我國法律法規(guī)所禁止。1987年,原國家計劃委員會、財政部、中國人民建設(shè)銀行發(fā)布《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》,其中第2條規(guī)定,施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況,按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分離的原則,實行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制。不論采取何種承包方式,都必須簽訂承包合同,明確規(guī)定雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系?？梢哉f這就是企業(yè)內(nèi)部承包合同模式的淵源。內(nèi)部承包合同模式下的變相操作。在現(xiàn)行的法律框架下,建筑企業(yè)要想像以前一樣通過轉(zhuǎn)包和掛靠來謀取經(jīng)濟利益將被法律所禁止。于是,有些建筑企業(yè)想到了以合法的內(nèi)部承包合同模式來變相實現(xiàn)轉(zhuǎn)包與掛靠。合法的內(nèi)部承包與非法的內(nèi)部承包之間的區(qū)別項目資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系不同。在合法的內(nèi)部承包關(guān)系中,用于建設(shè)工程項目的許多資產(chǎn)可以是由建筑企業(yè)所有或提供的,因為內(nèi)部承包人僅僅是承包了建筑企業(yè)的一個或幾個項目而已,無須單獨購置或租賃大量資產(chǎn)。但如果用于建設(shè)工程項目資產(chǎn)的全部或主要部分為承包人所有或提供的,則存在非法內(nèi)部承包的可能性。當(dāng)我們在了解項目資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)關(guān)系時,一方面,可以審查書面的工程建筑材料買賣合同、設(shè)備買賣或租賃合同、建筑材料的收發(fā)憑證、施工現(xiàn)場材料管理賬目等;另一方面,也可以直接去施工現(xiàn)場,通過對場地內(nèi)大型設(shè)備、建筑材料及其他正在使用資產(chǎn)情況的了解,可以獲取有關(guān)可靠的信息。勞動人事及社會保險關(guān)系不同。在正常的內(nèi)部承包關(guān)系中,承包人和工程主要管理人員均應(yīng)為建筑企業(yè)的內(nèi)部員工,與建筑企業(yè)建立勞動人事關(guān)系,在簽訂內(nèi)部承包合同后,還可能會涉及一系列的人事調(diào)動和職位任免等;而參與工程建設(shè)的建筑工人也應(yīng)為建筑企業(yè)的內(nèi)部員工,應(yīng)與建筑企業(yè)簽訂勞動合同并辦理相應(yīng)的社會保險。但是,在轉(zhuǎn)包或掛靠中,前述特征就不明顯:承包人和工程主要管理人員可能只有部分與建筑企業(yè)簽訂勞動合同;人事調(diào)動和職位任免手續(xù)不全、內(nèi)部職位關(guān)系不連貫或不合常理;工人是由承包人單方面任用的,與建筑企業(yè)沒有合法的勞動合同和社會保險關(guān)系。勞動人事及社會保險關(guān)系的確定,可以通過對實踐中勞動合同各方的簽訂主體,勞動合同的內(nèi)容、企業(yè)關(guān)于人事調(diào)動和職位任免的內(nèi)部文件、勞動關(guān)系的存在形式、工資福利的發(fā)放方式及社會保險的登記情況等加以印證。此外,去施工現(xiàn)場仍然有好處,在這里,我們可以看到實際的項目經(jīng)理、工長、質(zhì)量員、安全員、材料員、定額員的人員來源及持證情況,這有助于我們了解到真實的狀況。財務(wù)管理體系不同。如為合法的內(nèi)部承包,承包人與建筑企業(yè)之間通常會建立統(tǒng)一的、自上而下的財務(wù)管理體系,因為這是企業(yè)內(nèi)部財務(wù)制度的統(tǒng)一性和賬目登記的完整性的需要。而在非法的內(nèi)部承包關(guān)系中,因為內(nèi)部承包僅是名義上的,承包人需要建立自己的財務(wù)管理體系以充分體現(xiàn)轉(zhuǎn)包或掛靠下的真實財務(wù)情況。承包人通常會有自己的財務(wù)人員,并以各種方式實現(xiàn)操作中的財務(wù)自由。承包人也可能同時設(shè)立兩套財務(wù)管理體系或更為復(fù)雜的方式,以滿足表面的內(nèi)部承包合同關(guān)系和實際的轉(zhuǎn)包和掛靠下的財務(wù)管理需要。因此,在這種情況下,僅憑公開的財務(wù)資料,合法與非法的內(nèi)部承包在財務(wù)管理體系上區(qū)別可能并不明顯。但是,我們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^蛛絲馬跡去尋找兩者在財務(wù)管理體系上的區(qū)別,因為假借內(nèi)部承包合同模式行轉(zhuǎn)包與掛靠之實的財務(wù)管理體系所要達(dá)到的目的、反映的財務(wù)狀況、資金流向、風(fēng)險控制等均與真實的內(nèi)部承包合同模式不同。做賬的原始賃證、施工現(xiàn)場的流水賬、資金進(jìn)出的追蹤等都可以是發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡的地方。以上幾種為基本的判斷方法,實踐中的情況更為復(fù)雜,辨別也更困難,這就需要我們進(jìn)一步了解內(nèi)部承包合同模式下的轉(zhuǎn)包和掛靠。內(nèi)部承包合同模式下的轉(zhuǎn)包與掛靠轉(zhuǎn)包在內(nèi)部承包合同模式下的表現(xiàn)形式。內(nèi)部承包合同模式下的轉(zhuǎn)包,與建筑企業(yè)之間的直接轉(zhuǎn)包,有些相似,又有些不同,通常表現(xiàn)為:建筑企業(yè)承包建設(shè)工程后,不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù),將其承包的全部建設(shè)工程或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨夂笠苑职拿x分別轉(zhuǎn)給由第三人組建設(shè)立的該建筑公司的項目部或分公司,建筑企業(yè)與項目部或與分公司簽訂內(nèi)部承包合同,約定建筑企業(yè)按工程結(jié)算價格的一定比例收取管理費,工程由項目部或分公司自行組織人員施工,獨立經(jīng)營,自負(fù)盈虧。如果說早期的企業(yè)內(nèi)部承包模式是在市場經(jīng)濟發(fā)展初期使用的一種與當(dāng)時的管理思想、管理人員素質(zhì)、管理方式等相適應(yīng)的模式,那么隨著現(xiàn)代化企業(yè)體制改革的推進(jìn),建筑業(yè)實現(xiàn)轉(zhuǎn)型升級的需要,內(nèi)部承包模式已經(jīng)不再適應(yīng)建筑企業(yè)發(fā)展和轉(zhuǎn)型的需要,甚至已經(jīng)成為建筑企業(yè)進(jìn)一步發(fā)展的障礙。掛靠在內(nèi)部承包合同模式下的表現(xiàn)形式。以簽訂內(nèi)部承包合同為幌子,實質(zhì)實施掛靠行為的表現(xiàn)形式通常為:不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)或達(dá)不到建設(shè)工程要求施工資質(zhì)的個人或單位,物色一家符合要求的建筑企業(yè)作為被掛靠人,由該建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂施工合同。被掛靠人任命或聘用掛靠人為其員工,并委以項目經(jīng)理或施工負(fù)責(zé)人的職務(wù),雙方簽訂內(nèi)部承包合同,設(shè)立由掛靠人承擔(dān)項目的人、財、物及施工管理職責(zé),被掛靠人則負(fù)責(zé)處理項目的對外事務(wù),并且約定掛靠人須向被掛靠人繳納內(nèi)部承包管理費。轉(zhuǎn)包相關(guān)法律規(guī)定及實務(wù)處理法律禁止性規(guī)定及后果。轉(zhuǎn)包一向是我國法律明令禁止的行為。轉(zhuǎn)包行為,由于承包人并非親自實施工程,而是通過轉(zhuǎn)包謀利,可能會造成很多危害,如容易造成投機行為,由于層層轉(zhuǎn)包,導(dǎo)致投入到工程上的資金不足,容易發(fā)生建筑工程質(zhì)量與安全事故等,所以法律禁止轉(zhuǎn)包行為是必須的。《建筑法》第28條規(guī)定:“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包人的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”;《合同法》第272條第2款規(guī)定:“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包人的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！睂嵺`中,只要承包人在承接工程后,對所承接的工程不派出項目管理班子,不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理、不依照合同約定履行承包義務(wù),無論是直接轉(zhuǎn)包給其他施工企業(yè),還是假借內(nèi)部承包之名,轉(zhuǎn)包給自行施工、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的“內(nèi)部”項目部或分公司,均將被認(rèn)為是非法轉(zhuǎn)包行為。非法轉(zhuǎn)包的法律后果,在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第4條中已做了明確規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定,非法轉(zhuǎn)包有兩個直接后果:第一,因非法轉(zhuǎn)包而訂立的建設(shè)工程施工合同無效。第二,當(dāng)事人依據(jù)無效合同取得的利益為非法所得,人民法院可以收繳。轉(zhuǎn)包的實務(wù)處理。一是在訴訟主體方面,如因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的建筑工程合同糾紛,發(fā)包人起訴的,應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告;如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生的糾紛,以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體,建設(shè)單位列為第三人;多層次轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的糾紛,除訴訟當(dāng)事人外,應(yīng)將其它各方列為第三人。二是在合同有效性方面,承包人非法轉(zhuǎn)包,與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包第三人,轉(zhuǎn)包合同無效。因無效合同造成的經(jīng)濟損失,應(yīng)根據(jù)各方當(dāng)事人的過錯程度和責(zé)任大小,承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因無效合同造成的損失范圍,一般包括誤工費、停要費、保管費、機械設(shè)施閑置費、租賃費、臨時設(shè)施建造費、利潤、有關(guān)費用調(diào)整、定額保管費、稅金等直接與工程有關(guān)而獨立發(fā)生的費用等。三是在工程款結(jié)算方面,建設(shè)工程施工合同無效,一方要求支付工程款時,一般是折價補償。建設(shè)工程已經(jīng)完工且質(zhì)量合格,發(fā)包方應(yīng)當(dāng)按照已完工工程的實際造價支持給施工企業(yè)(接受轉(zhuǎn)包方)相應(yīng)工程款。合同已經(jīng)開始履行但尚未完工的工程,可以對已完工工程的造價予以鑒定,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照已完工工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應(yīng)的價款?？紤]到目前建筑市場處于買方市場階段,發(fā)包人壓價,承包人低價競爭標(biāo)的現(xiàn)象非常普遍,如果脫離合同原有約定而重新計價,其結(jié)果很可能比有效合同條件下的計價結(jié)果還要高。為更好地平衡合同雙方當(dāng)事人的利益,最高人民法院結(jié)合我國建筑市場的特點,在《解釋》第2條中規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持”。這種參照合同約定來折價補償?shù)奶幚?是建立在當(dāng)事人在訂立合同時意思表示一致的基礎(chǔ)上進(jìn)行的,操作簡單,也比較容易讓各方當(dāng)事人接受。四是在行政責(zé)任方面,承包人非法轉(zhuǎn)包工程,人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。非法所得在實踐中的存在形式通常包括轉(zhuǎn)包費、管理費、聯(lián)營費、利潤提成等。對于這項民事制裁措施,不同的法院在不同時期執(zhí)行松緊程度有所不同,但在2005年1月1日起施行的《解釋》中,還是強調(diào)了這一民事制裁措施,以加強對建筑市場的規(guī)范。此外,承包人非法轉(zhuǎn)包工程也可能承擔(dān)罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì),甚至吊銷資質(zhì)證書的行政責(zé)任。掛靠相關(guān)法律規(guī)定及實務(wù)處理法律禁止性規(guī)定及后果。立法上把掛靠經(jīng)營列為禁止之列。由于建筑工程質(zhì)量與人民生命、財產(chǎn)安全休戚相關(guān)。因此國家對建筑施工企業(yè)實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度,《建筑法》第26條規(guī)定:“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！薄敖菇ㄖ┕て髽I(yè)超越企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用單位本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)名義承攬工程?！睊炜渴┕ば袨楸旧硎沁`法的,以簽訂內(nèi)部承包合同為名實施掛靠行為,比直接的掛靠行為更具隱蔽性。隱藏在內(nèi)部承包合同下的掛靠使資質(zhì)、項目和資金的結(jié)合僅僅是表面現(xiàn)象,即實際施工人不具備資質(zhì),而具備資質(zhì)的一方則不實施管理,這將對建設(shè)工程的質(zhì)量和安全造成極大的隱患。因此從質(zhì)量和安全管理的角度考慮,禁止內(nèi)部承包合同下的掛靠經(jīng)營是立法的本意。掛靠經(jīng)營的法律后果與非法轉(zhuǎn)包一樣,在《解釋》第4條中已有明確規(guī)定,即:因掛靠經(jīng)營而訂立的建設(shè)工程施工合同無效,且因無效合同取得的利益以非法所得收繳。掛靠的實務(wù)處理。一是在訴訟主體方面,一般以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人進(jìn)行起訴和應(yīng)訴。實際施工人掛靠其他建筑施工企業(yè),并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同,而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的,實際施工人可以作為原告起訴,不必將被掛靠建筑企業(yè)列為共同原告。二是在合同有效性方面,被掛靠的施工企業(yè)與建設(shè)單位所訂立的建設(shè)工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設(shè)單位因此而遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建設(shè)單位在知情的情況下仍與該掛靠的施工企業(yè)簽訂合同,則建設(shè)單位也存過錯,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。同時,掛靠當(dāng)事人之間所訂立的掛靠協(xié)議無效,各方應(yīng)分別承擔(dān)過錯責(zé)任。三是在工程款結(jié)算方面,根據(jù)《解釋》第二、三條規(guī)定,在建設(shè)工程施工合同無效的情況下,建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的,承包人可請求參照合同約定支付工程價款。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,按照以下情形分別處理:一種情形是修復(fù)后的建設(shè)工程竣工驗收合格,承包人可請求參照合同約定支付工程價款,但發(fā)包人有權(quán)要求承包人承擔(dān)修復(fù)費用;另一種情形是修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價