行政法合法預(yù)期

行政法合法預(yù)期

一、引言

近年來，在責(zé)任制實(shí)踐、市場經(jīng)濟(jì)理念和公共選擇理論的影響下，以向社會(huì)公開承諾為基本特征的行政改革正如火如荼地展開[1]。隨著現(xiàn)代民主政治的發(fā)展和人權(quán)觀念的深入人心，行政機(jī)關(guān)也越來越多地運(yùn)用像勸導(dǎo)、誘導(dǎo)、咨詢、建議這樣的更加柔和的行政指導(dǎo)手段，讓相對人能夠更加自主地、有目的地并更有成效地安排自己未來的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與生活。所有這些革新，對于重塑國家和公民之間的關(guān)系，對于提高公共服務(wù)質(zhì)量和推進(jìn)民主政治無疑起到了巨大的、推波助瀾的作用。但與此同時(shí)，與之相伴隨的責(zé)任機(jī)制問題卻又始終困擾著公民、實(shí)踐者和法院。

《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第項(xiàng)和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件”，也就是“具有普遍約束力的決定、命令”，不屬于行政訴訟范圍。而且，行政法理論也公認(rèn)，行政法規(guī)范、尤其是低層次的行政規(guī)范性文件具有較大的不穩(wěn)定性，這是行政法的基本特點(diǎn)之一。其結(jié)果是，公民根本不能指望法院來保護(hù)你對政府政策的信賴預(yù)期，哪怕政府朝令夕改，反復(fù)無常，公民也只能自認(rèn)倒霉，奈何不得！

《若干問題解釋》第1條第2款第、項(xiàng)進(jìn)一步解釋道，“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”、“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為”，不屬于人民法院受案范圍。這意味著，即使是在行政機(jī)關(guān)積極誘導(dǎo)、勸導(dǎo)、給予保證或許諾下投資辦廠、開山修路，假如行政機(jī)關(guān)出爾反爾，收回成命，言而無信，那么，行政相對人即使遭受損失，也不具有合法的訴權(quán)去要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任。

長此以往，法的穩(wěn)定性、特別是對政府的信賴將在上述不可預(yù)測的規(guī)范變動(dòng)之中遭到致命的打擊。更為重要的是，我國已經(jīng)加入WTO，很難想象，上述變化無常的政府行為方式能夠說是一種WTO規(guī)則所要求的“統(tǒng)

一、公正、合理”的執(zhí)行方式？這也很難解釋，為什么在上述非理性的變動(dòng)之中對相對人造成的不利影響盡管已明顯地落入了WTO司法審查規(guī)則要求保護(hù)的“不利影響”范疇，但卻不能得到有效的司法救濟(jì)？假設(shè)上述狀況不能得到根本的改觀，那么，WTO規(guī)則想要建立的可預(yù)測的、自由和公正的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和法律秩序只能是一個(gè)永遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)的美好夢想。

上述問題決不是簡單地?cái)U(kuò)大行政訴訟受案范圍就能夠解決的。這還涉及到原告資格問題。因?yàn)檎咧皇沁B接法律的紐帶，是將以往經(jīng)驗(yàn)?zāi)?、升華到行政裁量運(yùn)行結(jié)構(gòu)之中，在寬泛的裁量權(quán)和具體個(gè)案之間建立相對固定、較為理性的行為反應(yīng)機(jī)制。它本身不會(huì)創(chuàng)制相對人的權(quán)利。同樣，行政機(jī)關(guān)針對社會(huì)的許諾，不會(huì)像契約那樣生成相對人的權(quán)利，只是作為內(nèi)部規(guī)則對行政機(jī)關(guān)本身產(chǎn)生約束效力而已。因此，當(dāng)政策改變或者行政機(jī)關(guān)出爾反爾的時(shí)候，受影響的相對人不具有《行政訴訟法》第2條規(guī)定的“合法權(quán)益”。相對人受到損害的只是對行政機(jī)關(guān)未來行為的一種預(yù)期和信賴，是一種事實(shí)上的利害關(guān)系，還談不上法律上的利害關(guān)系，所以，即便《若干問題解釋》第12條已經(jīng)將原告資格適當(dāng)延展到“法律利害關(guān)系”，也無濟(jì)于事。

或許，按照WTO規(guī)則中要求的“不利影響”來重構(gòu)原告資格理論能解決這個(gè)問題。但是，如果我們僅僅只是停留在這么一個(gè)單純的概念術(shù)語層面上，是與事無補(bǔ)的。因?yàn)?，比如政策的改變?dāng)然會(huì)對一部分人產(chǎn)生或多或少的不利影響，但是，它們卻未必見得都需要司法的保護(hù)。因此，我們還必須進(jìn)一步去回答，“不利影響”的具體結(jié)構(gòu)是什么？司法判斷的標(biāo)準(zhǔn)有哪些？在我看來，原先的“合法權(quán)益說”或者延展之后的“法律利害關(guān)系說”是在一整套理論和判例基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的，具有司法上的可操作性、客觀判斷性和一定的合理性，沒有必要完全拋棄，可以作為“不利影響”理論結(jié)構(gòu)之下的亞結(jié)構(gòu)予以保留。然后，我們再去針對上述救濟(jì)的不周延、不充分，去尋找其他行之有效的標(biāo)準(zhǔn)，去構(gòu)筑另外一個(gè)與“法律利害關(guān)系說”相平行的亞結(jié)構(gòu)，進(jìn)而共同支撐起一個(gè)完整的“不利影響”理論架構(gòu)。

當(dāng)我們將目光投向同樣是WTO成員國的英國、德國、澳大利亞等國家，探尋它們是怎么解決這些問題的時(shí)候，一種叫做合法預(yù)期的制度強(qiáng)烈地吸引著我們，為我們徹底解決上述問題露出了希望的曙光。合法預(yù)期的價(jià)值還不僅只是解決訴訟上的問題，透過它，我們還可以解讀出對現(xiàn)代行政的誠實(shí)信用、不含任何偏見以及連貫性的基本要求，這對于促進(jìn)誠信政府與法治政府的形成、對于督促行政機(jī)關(guān)理性行事，也具有不容忽視的深遠(yuǎn)意義。

從概念術(shù)語的起源看，合法預(yù)期是分別在英國和大陸法國家生成的。從英國、甚至所有普通法國家來講，合法預(yù)期的概念最早是丹寧法官在案中使用的[2]。在與英國僅一海之隔的歐洲大陸國家，特別是德國、荷蘭、瑞士行政法中也有一個(gè)叫做合法預(yù)期的概念。隨著合法預(yù)期制度被歐共體法院以及歐共體法所引用，它被確認(rèn)為歐共體基本原則之一，成為“保護(hù)公民的歐共體法律秩序的諸多上位法之一”[3]。

盡管近年來彼此之間有著相互借鑒的趨勢，不同國家對這個(gè)概念的關(guān)注和研究視角仍然有著一定的差異，有著各自的特色。在德國行政法上，合法預(yù)期觀念是與行政行為的效力理論緊密相聯(lián)的，在有關(guān)授益或賦負(fù)擔(dān)行政行為的撤回、撤銷、廢止理論之中,細(xì)致入微地體現(xiàn)出對合法預(yù)期的關(guān)懷與保護(hù)。澳大利亞和新西蘭行政法主要是從自然正義和程序公正意義上去研究和保護(hù)合法預(yù)期。英國法則是從更加宏觀的視野上研究合法預(yù)期問題，合法預(yù)期跨越了可保護(hù)利益，深入到行政機(jī)關(guān)咨詢職能與制定政策的領(lǐng)域，而后者是德國和法國法的合法預(yù)期理論很少涉足的。英國法對合法預(yù)期的保護(hù)主要側(cè)重在程序方面，實(shí)體性保護(hù)只是近些年的事，并且舉步維艱。歐共體法因?yàn)橛兄聡ê头▏ū壤瓌t的底子[4]，在接受實(shí)體性保護(hù)上絲毫沒有障礙。法國在判例上正式承認(rèn)合法預(yù)期保護(hù)盡管較晚[5]，但是，類似的問題卻一直受到了較為妥善的賠償性保護(hù)，在這一點(diǎn)上卻是英國法所不及[6]。

從西方國家的有關(guān)文獻(xiàn)看，合法預(yù)期實(shí)際上有著廣、狹之分。狹義上的合法預(yù)期是指相對人因行政機(jī)關(guān)的先前行為，盡管沒有獲得某種權(quán)利或者可保護(hù)利益，但卻合理地產(chǎn)生了對行政機(jī)關(guān)將來活動(dòng)的某種預(yù)期，并且可以要求行政機(jī)關(guān)將來滿足其上述預(yù)期。行政機(jī)關(guān)除非有充分的公共利益理由，原則上不得拒絕。所以，狹義上的合法預(yù)期是在司法審查傳統(tǒng)上所保護(hù)的權(quán)利和利益之外建立起來的第三維度。它要保護(hù)的不是權(quán)利，也不是利益，僅僅只是相對人因行政機(jī)關(guān)的行為而產(chǎn)生的對預(yù)期的信賴。廣義的合法預(yù)期是個(gè)包括可保護(hù)利益、甚至權(quán)利在內(nèi)的、并與之糾纏不清的綜合維度。除了包含狹義的意思之外，還指行政機(jī)關(guān)的行政行為，如果生成了相對人的權(quán)利或可保護(hù)利益，也會(huì)形成繼續(xù)保持已然狀態(tài)的合法預(yù)期。如果發(fā)生非理性的改變，使相對人已經(jīng)享有的權(quán)利或利益終止或者被實(shí)質(zhì)性改變，也會(huì)出現(xiàn)合法預(yù)期之保護(hù)問題。

我不否認(rèn)，撤銷或廢止行政行為，也可能會(huì)違背當(dāng)事人對其權(quán)益繼續(xù)持有的預(yù)期。但是，此類問題在行政行為的效力理論和行政訴訟上已經(jīng)得到較為妥善之解決，那么，還有必要放到合法預(yù)期制度之中嗎？所以，從制度和諧，尤其是解決上述我國面臨的問題之需要看，我傾向于引進(jìn)狹義上的合法預(yù)期概念。本文將首先分析之所以要保護(hù)合法預(yù)期的各種理論根據(jù)，然后，再探討司法上據(jù)以判斷預(yù)期是否合法成立的具體標(biāo)準(zhǔn)，深入比較分析法院能夠用來保護(hù)合法預(yù)期的三種救濟(jì)方式，并闡述對我國相應(yīng)制度的理論構(gòu)想。

二、合法預(yù)期保護(hù)之必要性及司法判斷的標(biāo)準(zhǔn)

原則上講，行政機(jī)關(guān)對于立法授予的裁量權(quán)，可以根據(jù)時(shí)勢的發(fā)展與行政的需要靈活地運(yùn)用，不受成例、過去的決定以及實(shí)踐模式的約束。這就是行政法上所說的行政裁量不受拘束原則。如果行政機(jī)關(guān)現(xiàn)在說過的話、作出的決定都將限制其將來的一舉一動(dòng)，那么，實(shí)際上就變成了行政機(jī)關(guān)自己來規(guī)定自己的權(quán)限范圍，這顯然與“行政權(quán)的范圍由立法決定”之憲政思想不符，也與行政裁量的授權(quán)目的不符。單純地從這一點(diǎn)上看，就構(gòu)成了一個(gè)絕好的反對合法預(yù)期的理由。

但是，問題絕對沒有這么簡單。行政法的任務(wù)本來就是要同時(shí)推進(jìn)與實(shí)現(xiàn)一系列價(jià)值，其中甚至是很多可能會(huì)彼此發(fā)生沖突的價(jià)值，并且追求雙嬴的效果。比如，合法預(yù)期與禁止束縛裁量權(quán)就是一對相互矛盾、但又需要同時(shí)保護(hù)的關(guān)系。那么，為什么要保護(hù)合法預(yù)期呢？對此問題的解答，能夠?yàn)楹戏A(yù)期概念得以最終成立打下堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。這方面的理論根據(jù)主要有如下幾個(gè)方面。

1．信賴保護(hù)

信賴保護(hù)觀念無論在公法還是私法上都極其重要，是維護(hù)社會(huì)秩序的重要基礎(chǔ)。在現(xiàn)代社會(huì)中，人們要想有效地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交易、安排生活，就必須對行政機(jī)關(guān)要有起碼的信賴感，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)該給他們這樣的信賴感。如果行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對相對人發(fā)布政策或作出意思表示，并且使后者對此產(chǎn)生了信賴，就顯然有義務(wù)兌現(xiàn)上述承諾，不能因?yàn)楣钾?fù)這個(gè)信賴而使相對人蒙受不必要的損失[7]。

理論家們之所以要在司法保護(hù)的意義上造出合法預(yù)期概念，主要目的之一就是要減輕由此帶來的不公平[8]，要求行政機(jī)關(guān)是值得信賴的。所以，英國和德國行政法中都存在著信賴保護(hù)觀念，以及與此密切相關(guān)的合法預(yù)期保護(hù)原則，盡管適用的范圍和內(nèi)涵不完全一樣，但都是為了限制行政機(jī)關(guān)任意撤銷、撤回、廢止其已經(jīng)生效、并且已經(jīng)公之于眾的承諾、決定或政策。

但這絕對不是說行政機(jī)關(guān)不可以改變自己的承諾或政策，而是說，除非有充分的公共利益理由，行政機(jī)關(guān)一般應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行原先的承諾或政策。

2．法治

引用法治來論證合法預(yù)期保護(hù)的必要性，主要從兩個(gè)角度進(jìn)行，一是法的確定性和可預(yù)測性，另一個(gè)是平等對待。首先，法治要求政府權(quán)力必須以一種可知的、可預(yù)測的方式行使。只有這樣，才能給相對人行為提供規(guī)范和指導(dǎo)，相對人也才有可能對自己將來的行為進(jìn)行籌劃、安排和控制，整個(gè)社會(huì)才能有條不紊地維系在良好的秩序當(dāng)中。這就要求行政機(jī)關(guān)原則上要遵守自己發(fā)布的政策、信守自己的諾言[9]。換句話說，就是由于預(yù)期是個(gè)人生活自治和安排的核心，因而需要得到法律的妥善保護(hù)。

這一點(diǎn)在行政裁量問題上尤其顯得重要。由于自由裁量的授權(quán)條款在語言上是不確定的，還有那些相對人通常不清楚的、非正式的操作規(guī)則以及其他限制因素影響著裁量權(quán)的實(shí)際行使，所以相對人很難預(yù)知裁量權(quán)將會(huì)怎樣行使[10]。在這種情況下，要想使得上述法治的理念能夠最大程度地實(shí)現(xiàn)，增加行政裁量行使的可預(yù)測性，要求行政機(jī)關(guān)遵守諾言、執(zhí)行已告知相對人的政策，保護(hù)相對人的合法預(yù)期，就顯得更加必要，而且意義重大了。

其次，就是從形式平等、平等對待的角度上講，也有著上述必要。政策觀念本身能夠在行政裁量領(lǐng)域保護(hù)平等對待原則，政策存在的本身就是一個(gè)強(qiáng)有力的平衡砝碼，保證行政機(jī)關(guān)不濫用裁量權(quán)，不對相同的案件采取不正當(dāng)?shù)钠缫?。所以，我們要求行政機(jī)關(guān)原則上要受到自己頒布的政策的約束[11]。

3．良好行政

正如佛拉瑟法官指出的，基于良好行政的考慮，行政機(jī)關(guān)也要尊重其行為所產(chǎn)生的合法預(yù)期[12]。為什么呢[13]？

第一，如果行政機(jī)關(guān)隨便地出爾反爾，那么就不值得信賴，其代價(jià)就是會(huì)增加行政的成本。但是，如果合法預(yù)期得到了很好的保護(hù)，那么就能夠“取信于民”，增加相對人對行政機(jī)關(guān)的信任和信心，反過來，又會(huì)促進(jìn)相對人積極參與行政、協(xié)助行政、服從行政，形成良好的互動(dòng)關(guān)系。

第二，承認(rèn)合法預(yù)期，會(huì)促使行政機(jī)關(guān)更加謹(jǐn)慎從事，提供高質(zhì)量的信息。如果相對人能夠不斷得到高質(zhì)量、可信賴的信息，那么也將有助于其接受和遵守行政政策。因?yàn)槿藗冎缘钟|某些行政政策或措施，實(shí)際上與行政機(jī)關(guān)不能向公眾提供這方面的充分信息、進(jìn)而取得公眾的理解有一定關(guān)系。

第三，保護(hù)合法預(yù)期要求行政政策不能朝令夕改，即便是在必須改變的時(shí)候，也要周全地、妥善地考慮和對待相對人已經(jīng)產(chǎn)生的預(yù)期，要履行正當(dāng)?shù)某绦颍缡孪韧ㄖ鄬θ?，聽證或者采取過渡性措施。這樣可以讓相對人逐漸熟悉和適應(yīng)新的政策，取得他們的合作與遵守。

第四，最為關(guān)鍵的是，從下面的論述中我們也會(huì)進(jìn)一步看到，保護(hù)合法預(yù)期并不會(huì)實(shí)質(zhì)性妨礙我們獲得良好的行政，不會(huì)實(shí)質(zhì)性地約束行政裁量權(quán)的行使。因此，從根本上講不會(huì)影響到行政效率，相反，會(huì)因?yàn)樯鲜龅姆N種情形促進(jìn)行政效率。

4．經(jīng)濟(jì)效率

從經(jīng)濟(jì)的角度看，正如韋伯指出的，法的穩(wěn)定性是資本主義經(jīng)濟(jì)的理性交易的前提。經(jīng)濟(jì)行為只有在行為人可以依賴什么東西的時(shí)候才能得以實(shí)施。而在這個(gè)變幻不拘的世界之中，法律是人們應(yīng)該能夠、而且是最大程度上能夠依賴的東西[14]。假如法律能夠保護(hù)合法預(yù)期，那么將會(huì)對交易的成本與效益產(chǎn)生有益的影響。這是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)人能夠安全地依賴行政機(jī)關(guān)的意思表示，并且知道由此產(chǎn)生的預(yù)期是會(huì)受到法律保護(hù)的，那么，就能夠降低收集信息的成本，更加有效地分配資源[15]。

對合法預(yù)期的保護(hù)實(shí)質(zhì)上是為了保護(hù)對行政的信賴，所以，合法預(yù)期只能是基于行政機(jī)關(guān)的行為而產(chǎn)生，而不能是相對人自己主觀的臆想、猜測或希望。上述對合法預(yù)期狹義上的界定，意味著只有也只可能在以下三種行政機(jī)關(guān)的行為當(dāng)中才會(huì)出現(xiàn)合法預(yù)期問題：其一，行政機(jī)關(guān)曾通過公布有關(guān)通知、通告、辦事規(guī)則等，或者作出過承諾，向某人明確表示過將執(zhí)行某項(xiàng)政策，但是，后來卻沒有按照這么辦。比如，公安機(jī)關(guān)曾在某辦事規(guī)則中向社會(huì)承諾，對于個(gè)人購車，將在三日內(nèi)辦完上照手續(xù)，但實(shí)際上沒能做到。其二，行政機(jī)關(guān)曾在個(gè)別指導(dǎo)、答復(fù)詢問中向某人提供過意見，或者做出過保證，但是后來，行政機(jī)關(guān)卻沒有按照其所提供的意見或保證辦理。比如，行政機(jī)關(guān)曾向投資者明確保證，將積極鼓勵(lì)在新技術(shù)開發(fā)區(qū)投資建設(shè)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，政府將給予稅收、能源、交通等方面的便利或優(yōu)惠。某企業(yè)投資建廠后，政府卻沒有完全兌現(xiàn)上述許諾。其三，行政機(jī)關(guān)長期以來在處理某類問題或案件時(shí)形成了相對固定的實(shí)踐，但到了處理某人的案件時(shí)，卻沒有按照這樣的慣例辦。

那么，司法上憑什么來斷定預(yù)期是合法成立的呢？對這個(gè)問題的回答，直接關(guān)系到司法保護(hù)的范圍。一般來講，要想產(chǎn)生合法預(yù)期，并獲得法律上的保護(hù)，必須符合以下標(biāo)準(zhǔn)：

第一，行政機(jī)關(guān)在上述意見或政策中所表達(dá)出的意思必須是清晰的、不會(huì)產(chǎn)生歧義且沒有有關(guān)限定的條件[16]。通過這些明明白白的意思表示，能夠使相對人有理由相信，最重要的是能夠讓法院也認(rèn)為，將來行政機(jī)關(guān)一定會(huì)按照它所承諾的那樣去做。如果行政機(jī)關(guān)在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)對同樣的問題總是這么處理，這種相對固定的實(shí)踐或行為，即便沒有清晰的意思表示，也能夠產(chǎn)生相對人的預(yù)期，因?yàn)樗嘈拧暗轿疫@兒，也會(huì)這么處理”[17]。

在審判中，判斷究竟是不是合理地產(chǎn)生預(yù)期，要結(jié)合意思表示作出的具體方式、內(nèi)容和情境，以及憑當(dāng)事人的知識(shí)與經(jīng)歷會(huì)不會(huì)產(chǎn)生誤解等因素來綜合地分析。

第二，上述行政機(jī)關(guān)的意思表示應(yīng)該是由行政機(jī)關(guān)中實(shí)際上或者表面上有這方面職權(quán)的人做出。司法上判斷這一點(diǎn)十分簡潔，只要某人具有一定的行政職位、與公眾接觸、并被認(rèn)為可能有權(quán)做出上述意思表示，就已經(jīng)足夠了。但是，如果行政機(jī)關(guān)已經(jīng)明確規(guī)定了只有某工作人員有權(quán)做出上述意思表示，而且原告也知道或者應(yīng)當(dāng)知道，那么，就不產(chǎn)生合法預(yù)期問題[18]。

第三，相對人的預(yù)期利益或潛在利益應(yīng)該是明明白白地存在著，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的改變行為，相對人上述利益受到了損害，或者遇到了困難。比如，相對人是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的許諾、保證或建議而對自己的行為做出了安排和籌劃，并期望獲得某種利益，但現(xiàn)在卻因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)改變初衷，原先的計(jì)劃落空了，先期的投資收不到應(yīng)有的效益，財(cái)產(chǎn)上蒙受損失，等等。如果行政機(jī)關(guān)的改變行為根本就不會(huì)對相對人產(chǎn)生什么影響的話，那么也就不存在什么合法預(yù)期問題。

但是，如果存在以下情形，那么，將不會(huì)產(chǎn)生合法預(yù)期：如果相對人能夠預(yù)見到行政機(jī)關(guān)的上述意思表示在將來是很可能會(huì)改變的。比如，行政機(jī)關(guān)制定政策時(shí)就已經(jīng)說清楚這是臨時(shí)性的，或者媒體已經(jīng)披露政府正在討論修改某項(xiàng)政策，那么，相對人的預(yù)期就有可能不是合理的、合法的。至于個(gè)案中的預(yù)期是否合理、合法，就需要考慮政策實(shí)施的時(shí)間長短、政策賴以存在的環(huán)境條件是否發(fā)生變化、相對人是否也已得知政策即將改變等因素來綜合地判斷。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)很重要，它可以制約預(yù)期無限制地?cái)U(kuò)大、膨脹。相對人預(yù)期的內(nèi)容必須是合法的，違法的預(yù)期是不可能得到司法保護(hù)的。如果相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道行政機(jī)關(guān)的行為是越權(quán)的，或者行政機(jī)關(guān)行為是在相對人賄賂、提供不齊備的資料或偽造、隱瞞等情況下做出的，那么也不會(huì)產(chǎn)生預(yù)期保護(hù)問題。

三、對合法預(yù)期的保護(hù)

從英美法系和大陸法系的法院實(shí)踐看，對行政相對人合法預(yù)期的保護(hù)一直存在著多種做法：程序性、實(shí)體性和賠償性的保護(hù)。各種保護(hù)體現(xiàn)了不同的理念，并有著各自的優(yōu)劣。下文分別對這三種救濟(jì)方式進(jìn)行介紹，并闡發(fā)對我國相關(guān)制度的構(gòu)想。

程序性保護(hù)

對合法預(yù)期的程序性保護(hù)，就是法院要求行政機(jī)關(guān)在改變先前的承諾或政策的時(shí)候，至少應(yīng)當(dāng)給已經(jīng)產(chǎn)生合法預(yù)期的相對人提供最起碼的程序保障，比如，事前的通知或者聽證。這種程序性救濟(jì)是最基本、最沒有爭議的保護(hù)方式。

從歷史分析的角度看，合法預(yù)期一開始就是在自然正義理念下發(fā)展起來的，通過它，能夠產(chǎn)生符合自然正義和公正行事義務(wù)的程序要求。比如，在CCSU案中，迪普洛克法官就認(rèn)為合法預(yù)期是一種聽證或其它什么樣的東西。羅斯齊爾法官也說：“合法預(yù)期和聽證權(quán)密切相關(guān)”[19]。

這樣一種觀念，在新西蘭和澳大利亞得到了進(jìn)一步的發(fā)揚(yáng)光大，甚至變得絕對化、惟一化。新西蘭和澳大利亞法院對合法預(yù)期的保護(hù)，基本體現(xiàn)在程序方面。澳大利亞甚至根本就不接受實(shí)體性保護(hù)的說法[20]。其最基本的理由，簡明扼要地講，就是合法預(yù)期不應(yīng)“打開鎖閉法院審查優(yōu)劣的大門”，法院不能非法侵入行政自治的禁區(qū)。然而，英國近些年的理論和實(shí)踐興趣卻恰好是轉(zhuǎn)向了實(shí)體性保護(hù)。

但不管后來的發(fā)展路徑在不同的國家中有著怎樣的分歧，不可否認(rèn)的是，合法預(yù)期作為發(fā)展自然正義的程序性理念的一個(gè)工具，大大地延展了自然正義和公正行事義務(wù)之程序保障的射程范圍，使那些原本并沒有這方面程序要求的行政機(jī)關(guān)行為也被賦予了程序保障的意義，以此來減輕行政機(jī)關(guān)行為對相對人可能產(chǎn)生的不利影響程度[21]。

合法預(yù)期的保護(hù)之所以首先也最主要表現(xiàn)在程序方面，而且在普通法國家都普遍得到認(rèn)同，在我看來，很可能是因?yàn)檫@比較符合普通法上對法官作用與角色的歸屬，即把法官的主要職責(zé)定位在判斷行政決定是否公正之上。行政機(jī)關(guān)盡管有權(quán)改變政策，但是，在這過程中有沒有給可能受到影響的相對人一個(gè)聽證的機(jī)會(huì)？有沒有對具有合法預(yù)期的相對人予以特別的考慮？如果沒有達(dá)到最起碼的公正程序的要求，法院當(dāng)然有權(quán)干預(yù)。另一方面是因?yàn)閷ο鄬θ颂峁┏绦蛐员Ｗo(hù)，并不會(huì)約束行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的行使。即使法院判決要求行政機(jī)關(guān)重新作出決定，行政機(jī)關(guān)也有可能在履行了所要求的程序之后，仍然作出與引起爭議的決定相同的決定。因此，不會(huì)產(chǎn)生司法權(quán)不當(dāng)干預(yù)行政權(quán)的問題。

那么，什么時(shí)候會(huì)產(chǎn)生程序性保護(hù)？正像克萊格指出的，并不是原告的利益本身能夠產(chǎn)生程序性保護(hù)，而是行政機(jī)關(guān)通過其意思表示所表現(xiàn)出的行為造就了程序性保護(hù)的基礎(chǔ)[22]。所以，從行政機(jī)關(guān)的行為所表達(dá)出來的意思看，可能會(huì)產(chǎn)生對合法預(yù)期的程序性保護(hù)的情形大概有兩種：

一種情形是行政機(jī)關(guān)明確向相對人表示它將遵循某種程序，相對人因此也就產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)肯定會(huì)遵守上述程序的預(yù)期，從而產(chǎn)生法律上的保護(hù)問題。

目前，歐共體、英國和我國香港地區(qū)都認(rèn)為，既然行政機(jī)關(guān)自愿主動(dòng)提出將實(shí)施某種程序，因此，即便該程序不是法律所要求的，行政機(jī)關(guān)也得履行，否則就違反了合法預(yù)期保護(hù)原則和平等對待原則[23]。比如，在案中，香港移民局一位高級(jí)官員曾公開對當(dāng)事人表示，將挨個(gè)面談，根據(jù)具體情況，決定其去留。因此，盡管當(dāng)事人原本無權(quán)要求聽證，但因?yàn)橛猩鲜霰硎?，而使得政府必須要給他們一個(gè)表達(dá)意見的機(jī)會(huì)。

另一種情形是行政機(jī)關(guān)作出過實(shí)質(zhì)性表示，比如，公布將把某地區(qū)開發(fā)成以IT為主的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)區(qū)，并向國內(nèi)外客商熱情招商引資，但現(xiàn)在卻改變了主意。

之所以在這種情況下也會(huì)產(chǎn)生程序性保護(hù)問題，并不是因?yàn)閷?shí)質(zhì)內(nèi)容的預(yù)期本身，而是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的意思表示或決定的范圍與語境[24]。既然先前存在著行政機(jī)關(guān)的承諾，就應(yīng)該信守諾言。但是，另一方面，行政機(jī)關(guān)又必須按照其認(rèn)為最妥當(dāng)?shù)姆绞叫惺箼?quán)力。因此，就出現(xiàn)了公平對待的原則和公法原則之間的沖突。要走出這樣的沖突，其間就要有某種妥協(xié)。也就是要求行政機(jī)關(guān)在放棄原先的承諾的時(shí)候，要給相對人一個(gè)聽證的機(jī)會(huì)，要事先通知相對人，要說明理由，要允許相對人對此種改變提起訴訟[25]。只有這樣，才算公平，才符合自然正義的要求。也只有這樣，才有助于增進(jìn)對行政的信賴，形成相對人與行政機(jī)關(guān)之間的良好互動(dòng)合作關(guān)系。

那么，在個(gè)案中究竟要不要提供程序性保護(hù)？提供什么樣的程序保護(hù)，是聽證，還是說明理由呢？最初的判斷權(quán)當(dāng)然是在行政機(jī)關(guān)手中。但是，如果當(dāng)事人不服，訴諸法院，法院有權(quán)做二次判斷。從這個(gè)意義上說，法院是“創(chuàng)造者和惟一的裁判者”。

但是，法院也不是隨隨便便就做出決定的，而是要權(quán)衡一系列因素，包括辜負(fù)相對人預(yù)期會(huì)不會(huì)給其造成有意義的負(fù)面影響？影響的大小？提供程序性保護(hù)的成本如何？情況是否緊急？是否涉及機(jī)密和國家安全？是否與行政職責(zé)相抵觸等等，以決定是否值得保護(hù)，提供什么樣的保護(hù)[26]。一般而言，只有在行政機(jī)關(guān)的行為會(huì)對相對人產(chǎn)生有意義的不利影響，而且要求行政機(jī)關(guān)遵守某些程序并不會(huì)對公共利益帶來很大的損害，不會(huì)妨礙行政機(jī)關(guān)職責(zé)時(shí)，法院才會(huì)要求行政機(jī)關(guān)遵守這些程序，對相對人的預(yù)期進(jìn)行保護(hù)。但是，如果就是要求行政機(jī)關(guān)遵守這些程序?qū)ο鄬θ艘膊粫?huì)有什么實(shí)質(zhì)性意義或用處的話，法院也不會(huì)提供這樣的程序保護(hù)。

一旦法院認(rèn)為應(yīng)該對相對人的預(yù)期提供一定的程序保護(hù)，如果行政機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)沒有履行這些程序，比如，不能夠說出充分的理由為什么要改變原來的決定，或者沒有給當(dāng)事人一個(gè)聽證的機(jī)會(huì)，將會(huì)導(dǎo)致其后來做出的改變決定被法院撤銷。

此時(shí)此刻，行政機(jī)關(guān)不能用法律上沒有規(guī)定上述程序?yàn)橛蛇M(jìn)行辯護(hù)，因?yàn)樗约旱脑S諾、自己的行為表示本身已經(jīng)足以產(chǎn)生上述程序的要求，并被視為是一種對現(xiàn)有法律規(guī)定框架的補(bǔ)充，除非法律有明確的相反規(guī)定，比如有禁止實(shí)施上述程序的規(guī)定[27]。

目前在我國行政審判實(shí)踐上已經(jīng)得到確認(rèn)的只是，當(dāng)法律或行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則有相關(guān)行政程序的規(guī)定、但行政機(jī)關(guān)卻沒有遵守時(shí)，法院可以要求行政機(jī)關(guān)遵守上述程序規(guī)定。但是，如果沒有這方面的程序規(guī)定，在像上述我們討論的那些情況下，光憑行政機(jī)關(guān)的許諾，或者依據(jù)自然正義，法院能不能直接要求行政機(jī)關(guān)必須為相對人提供程序性保護(hù)，比如，必須給當(dāng)事人聽證或陳述意見的機(jī)會(huì)？實(shí)踐情況表明這似乎不太可能，因?yàn)樾刨嚤Ｗo(hù)迄今在我國還沒有成為一項(xiàng)法律原則，又因?yàn)槟壳暗膽椪贫认路ü偃匀徊痪哂邢裼⒚绹曳ü倌菢拥摹霸旆ā蹦芰Α?/p>

但是，如果我們細(xì)細(xì)地體察我國司法制度的運(yùn)作與功能，就會(huì)發(fā)現(xiàn)也不是完全沒有可能。因?yàn)閺慕┠陙碜罡呷嗣穹ㄔ合群髢纱伟l(fā)布的關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法的司法解釋情況看[28]，司法解釋實(shí)際上具有某種創(chuàng)制法律的作用，某種類似于西方法官“造法”的功能。比如，《若干問題解釋》中規(guī)定的駁回訴訟請求以及確認(rèn)判決，都是《行政訴訟法》里所沒有的。既然如此，我認(rèn)為可以嘗試直接在司法解釋中完成對合法預(yù)期的程序性保護(hù)要求。

實(shí)體性保護(hù)

法院能夠提供的另一種救濟(jì)是實(shí)體性保護(hù)，也就是直接支持原告獲得其預(yù)期利益，要求行政機(jī)關(guān)不得改變，必須繼續(xù)執(zhí)行原先的承諾或政策。

之所以要考慮實(shí)體性保護(hù)，一方面是由于程序性保護(hù)有時(shí)會(huì)因?yàn)槌杀靖甙汉秃臅r(shí)而變得不可行。因?yàn)橐犠C，要拿出必須保護(hù)預(yù)期的充分理由，就需要信息、專家、時(shí)間和金錢，然而，我們又不可能保證能夠充分地獲得這些資源。而且，程序本身并不能夠百分百地保證結(jié)果的正當(dāng)性[29]。另一方面，更為關(guān)鍵的是，如果相對人的合法預(yù)期是某種優(yōu)惠或利益的話，單單從程序上提供保護(hù)是否就是充分的呢？恐怕未必見得。比如說，像在,exparteKahn案中給原告一個(gè)聽證實(shí)際上沒有什么價(jià)值，原告要的是行政機(jī)關(guān)履行其在通知中做出的承諾[30]。

然而，這種救濟(jì)卻招致了激烈的反對，批判的要點(diǎn)有二：其一，如果承認(rèn)實(shí)體性保護(hù)，將會(huì)不適當(dāng)?shù)厥`行政機(jī)關(guān)，讓其無法根據(jù)公共利益的要求以及自己的職責(zé)改變政策。其二，將使法官不得不去判斷個(gè)案中公共利益是否足以否定個(gè)人預(yù)期，這實(shí)際上是讓法官去審查行政機(jī)關(guān)的行為優(yōu)劣問題，是非法干預(yù)行政決定[31]。

但支持這種救濟(jì)的人對上述批判的回應(yīng)是：首先，上述反對者的第一個(gè)理由實(shí)際上只考慮了合法性原則的要求，即如果行政機(jī)關(guān)自我約束了將來裁量權(quán)的行使，就違反了合法性要求。但是，這樣單視角地考慮問題是有缺陷的，因?yàn)樗肆硗庖粋€(gè)同樣重要的法的原則，即法的確定性原則。如果從兩方面都進(jìn)行考慮的話，得出的結(jié)論應(yīng)該是，不適當(dāng)?shù)丶s束行政機(jī)關(guān)改變政策的權(quán)力是不對的。但是，與此同時(shí)，也應(yīng)該承認(rèn)存在著法的確定性價(jià)值。對于那些因行政機(jī)關(guān)的政策而產(chǎn)生合法預(yù)期的相對人，當(dāng)政策發(fā)生改變時(shí)，應(yīng)當(dāng)給他們一定的保護(hù)。因而，兩方面權(quán)衡的結(jié)果，就應(yīng)該有實(shí)體性保護(hù)的考慮余地[32]。其次，法官只是在行政機(jī)關(guān)的改變決定極其不合理，或者改變決定并不是公共利益所必需時(shí)才去干預(yù)，因而司法的干預(yù)是適度的。再次，在這種情況下，雖然也可以考慮用賠償或補(bǔ)償?shù)姆椒ǎ瑏頁Q取改變政策的自由，但是，由于賠償資源是十分稀缺的，而且金錢性賠償也不總是行之有效的解決辦法，所以，也應(yīng)該考慮實(shí)體性保護(hù)[33]。

從實(shí)證和判例的角度看，合法預(yù)期的實(shí)體性保護(hù)實(shí)際上已經(jīng)得到了英國和歐共體法院的確認(rèn)。比如，英國上訴法院對,案的判決[34]，歐共體法院對案的判決[35]。

相比較而言，歐共體法院的保護(hù)力度明顯比英國法院來得大。這主要是因?yàn)?，歐共體法院把法律用作是推進(jìn)歐共體政策目標(biāo)及其對個(gè)人影響理性化的手段。法院所關(guān)心的是，怎樣才能在公共目的事實(shí)上有可能獲得實(shí)現(xiàn)的情況下盡可能地滿足個(gè)人的預(yù)期，所以，也就沒有必要去區(qū)分這樣的保護(hù)是程序的還是實(shí)體的。而且，因?yàn)榉ㄔ阂呀?jīng)很注意保護(hù)行政機(jī)關(guān)目標(biāo)獲得實(shí)現(xiàn)，也就不存在實(shí)質(zhì)性審查會(huì)干預(yù)行政決定優(yōu)劣的危險(xiǎn)。相形之下，英國法院因?yàn)閭鹘y(tǒng)上主要關(guān)注行政決定的過程，因?yàn)楹ε赂深A(yù)行政政策的內(nèi)容，所以在實(shí)質(zhì)性審查上就顯得不那么自信，顯得有些畏手畏腳，始終無法徹底突破由Wednesbury案確立起來的極其不合理標(biāo)準(zhǔn)之思想禁錮。

但是，歐共體法院的上述審判觀點(diǎn)恐怕遲早會(huì)對英國產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。英國已經(jīng)有學(xué)者按照比例原則的路數(shù)提出這樣的見解，法院雖然不能用自己對政策目標(biāo)的看法代替行政機(jī)關(guān)的看法，但是，法院能夠?qū)彶樽屜鄬θ说念A(yù)期落空是不是取得政策目標(biāo)所必需的。如果行政機(jī)關(guān)可以采取其他的手段，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)上述目標(biāo)，并且還能夠滿足相對人的預(yù)期的話，那么，法院將確認(rèn)上述預(yù)期是合法的[36]。換句話說，就是法院并不想、也不能夠約束行政權(quán)的行使，但是法院可以通過合法預(yù)期來限定行政權(quán)行使的條件[37]。

實(shí)體性保護(hù)在我國可能面臨的最大問題，不在于法院會(huì)不會(huì)受到憲政體制的約束，而在于上述爭議能不能進(jìn)入到行政訴訟上來。如果像行政指導(dǎo)、行政規(guī)范性文件這樣的行為一旦能夠被法院受理，那么，在人民代表大會(huì)制下法院對行政機(jī)關(guān)的制約和監(jiān)督關(guān)系應(yīng)該能夠容納像實(shí)體性保護(hù)這樣的司法措施。因?yàn)樵诂F(xiàn)有的行政訴訟制度中早已允許法院對行政權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行適度的干預(yù)，比如，對顯失公正的行政處罰，法院有權(quán)直接變更；對行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，法院有權(quán)判決責(zé)令限期履行，而不僅僅是確認(rèn)違法。同樣，如果需要對合法預(yù)期進(jìn)行實(shí)體性保護(hù)的話，只要通過撤銷行政機(jī)關(guān)后來的改變行為，就可以達(dá)到目的。

但是，另一方面，對實(shí)體性保護(hù)把握的深淺的確對憲政體制下的分權(quán)關(guān)系十分敏感，必須在不會(huì)實(shí)質(zhì)性改變分權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上去劃定其適用的條件。在我看來，這方面的條件至少要包括以下幾點(diǎn)：第一，行政機(jī)關(guān)曾對特定的相對人許諾過將給予其某種實(shí)質(zhì)性利益或優(yōu)惠，或者相對人基于行政機(jī)關(guān)的政策或承諾而合理地產(chǎn)生獲得某種利益或優(yōu)惠的預(yù)期，但是后來因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)改變了上述意思表示而使上述預(yù)期落空。第二，上述行政機(jī)關(guān)的意思表示是合法的。如果是違法的，那么因?yàn)槠鋵π姓C(jī)關(guān)不產(chǎn)生拘束力，不可能要求行政機(jī)關(guān)繼續(xù)受其約束，只會(huì)產(chǎn)生對善意相對人的賠償保護(hù)問題。第三，對上述預(yù)期，僅僅提供程序性保護(hù)仍然不夠。而且，賠償性保護(hù)也不足以彌補(bǔ)相對人的損失，或者因?yàn)橄鄬θ烁緵]有財(cái)產(chǎn)上的損失，所以，也談不上賠償問題。但是，預(yù)期的實(shí)現(xiàn)對于他仍然非常有意義。第四，行政機(jī)關(guān)改變原先承諾或政策不具有充分的公共利益理由。這是實(shí)體性保護(hù)的最基本、最重要的前提。因?yàn)闆]有充分的公共利益理由，也就意味著沒有什么必要去改變原來的意思表示，而且，意味著這樣的改變對相對人造成的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了公共利益的受益，法院也就有可能要求行政機(jī)關(guān)繼續(xù)執(zhí)行原先的意思表示。

賠償性保護(hù)

如果行政機(jī)關(guān)先前作出的承諾或政策是違法的，或者雖然是合法的，但是實(shí)際上沒有執(zhí)行，對于那些因合理信賴上述意思表示、并且已經(jīng)作出和實(shí)施自己行為計(jì)劃的無辜相對人來說，很可能會(huì)造成已投入的財(cái)產(chǎn)沒有效益，不能得到預(yù)期的財(cái)產(chǎn)利益。對于上述損害，法院就應(yīng)該考慮要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，也就是提供賠償性保護(hù)。

1.撤銷違法意思表示造成損害的賠償

行政機(jī)關(guān)對政策或承諾的撤銷很可能是因?yàn)檫@個(gè)政策或承諾本身是違法的。它包括三種可能：一是行政機(jī)關(guān)是在其權(quán)限范圍之外作出上述意思表示；二是雖然是在行政機(jī)關(guān)的權(quán)限之內(nèi)，但卻是由沒有這方面權(quán)限的公務(wù)員作出的；三是意思表示是違反法律規(guī)定的。

對于上述違法的意思表示，由于行政權(quán)及其法律規(guī)定的復(fù)雜性，當(dāng)事人當(dāng)時(shí)無法得知它們是違法的，而且對于相對人來講，行政機(jī)關(guān)無疑是行政上的專家，容易獲得信賴。在這種情況下，相對人對自己的行為作出了安排?，F(xiàn)在行政機(jī)關(guān)如果又以違法為由不按照上述意思表示辦事，那么就很可能會(huì)對當(dāng)事人造成損失。

在這種情況下，賠償應(yīng)該不失為一種可以考慮的有效救濟(jì)手段。理由是，首先，如果我們選擇了允許行政機(jī)關(guān)改變自己先前的意思表示，那么實(shí)際上是優(yōu)先考慮公共利益的實(shí)現(xiàn)，這肯定是無可厚非的。但是，從公共負(fù)擔(dān)平等的角度講，在其他絕大多數(shù)社會(huì)成員享受因改變意思表示帶來的好處的同時(shí)，卻讓特定人單獨(dú)承擔(dān)非正常的損失，或者說特別的犧牲，顯然是不適宜的，因此應(yīng)當(dāng)考慮賠償。其次，對于行政機(jī)關(guān)先前的違法行為造成的損害，以賠償?shù)姆绞絹沓袚?dān)責(zé)任，也比較符合國家賠償?shù)幕驹?。再次，從某種意義上我們可以這么認(rèn)為，是充分地利用賠償?shù)墓π頁Q取行政機(jī)關(guān)改變意思表示的可能性，從而達(dá)到雙贏的效果。最后，由于權(quán)限之外的違法意思表示本身就越權(quán)無效，對行政機(jī)關(guān)不產(chǎn)生約束力，所以不可能采取實(shí)體性保護(hù)，也無所謂程序性保護(hù)。

這方面的實(shí)踐尤其以法國為典型。在法國，只要是行政官員對事實(shí)、法律或意愿作出不正確的意思表示，相對人照此行事卻遭受了損失，并且沒有可歸咎于相對人的過錯(cuò)，那么行政機(jī)關(guān)就要對這種公務(wù)過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，承擔(dān)責(zé)任的前提是要有直接的因果關(guān)系、特定的損害和可歸咎的過錯(cuò)[38]。

然而，在我國，對于政策失誤造成的損害，因?yàn)槿鄙俪橄笮姓袨榈馁r償規(guī)定，索賠無據(jù)。對于政府咨詢、指導(dǎo)錯(cuò)誤，因?yàn)樵撘庖姟皟H供參考”，是當(dāng)事人自愿實(shí)施的，所以很難獲賠。這種把因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的過失而造成的損失完全加在相對人身上的做法，顯然有失公平，而且不利于加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)工作人員的工作責(zé)任心。

當(dāng)然，在賠償問題上我們要特別慎重。這是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)向相對人提供各種咨詢意見和指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)很大一部分日常工作，再加上現(xiàn)代行政的復(fù)雜性，要想做到每個(gè)意見或者指導(dǎo)都準(zhǔn)確無誤，恐怕不太可能，其間錯(cuò)誤在所難免。如果對所有的錯(cuò)誤意見都可以要求賠償?shù)脑挘环矫鏁?huì)妨礙行政機(jī)關(guān)履行上述職能，另一方面，會(huì)造成大量的索賠案件，造成國庫和法院資源的緊張。特別是在當(dāng)前各地行政機(jī)關(guān)都在搞“錯(cuò)案追究”、“一票否決”，基層工作人員的總體素質(zhì)又不非常高的