程序性裁判與偵查行為合法性問題研究

程序性裁判與偵查行為合法性問題研究

研究問題的提出隨著刑事案件司法改革的逐步發(fā)展，中國刑事訴訟形式也發(fā)生了很大變化。根據(jù)法院受理的案件或訴訟請求的不同，刑事審判大體可以分為三種基本類型:一是以確定公訴方指控的罪名是否成立為目的的“定罪裁判”;二是以確定公訴方提出的量刑建議是否成立為目的的“量刑裁判”;三是旨在解決控辯雙方程序爭議的“程序性裁判”。1其中，定罪裁判與量刑裁判屬于實體性裁判;并且，隨著我國量刑規(guī)范化改革的進展，量刑裁判與定罪裁判逐步具有了相對的獨立性。2而程序性裁判是發(fā)生在實體性裁判過程中的特殊裁判活動，它可以泛指一切為解決程序爭議而進行的司法裁判活動。在我國刑事訴訟中，二審法院針對一審法院是否違反法律程序所進行的審判活動，以及法院就回避、管轄異議、證人出庭、非法證據(jù)排除等程序問題所進行的裁判活動，都具有程序性裁判的性質。相對于其他形式的程序性裁判，非法證據(jù)排除程序具備最完整的司法裁判形態(tài)。從2010年最高人民法院初步確立非法證據(jù)排除規(guī)則，到2012年刑事訴訟法對非法證據(jù)排除程序做一定的調整，再到2012年底最高人民法院就新刑事訴訟法的適用發(fā)布司法解釋，我國逐步確立了包括啟動方式、初步審查、正式調查、證明責任、證明標準、救濟方式等在內的程序性裁判制度。3可以說，研究我國的程序性裁判制度，非法證據(jù)排除程序實為值得全面剖析的樣本。在2010年以前，一些學者曾從比較法的角度對非法證據(jù)排除程序做過初步探討，4也有一些學者討論過諸如非法證據(jù)排除程序中的證明責任分配、證明標準的設定等具體問題。5筆者也曾對非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序做過初步研究，初步總結了程序性裁判的性質及其制度要素，討論了它與實體性裁判的關系，歸納了程序性裁判的實踐形態(tài);并以非自愿供述的排除為范例，分析了法院面臨的重重困難;討論了刑訊逼供的雙重法律后果，提出了庭外供述筆錄的非自愿性推定原則。6由于當時并沒有法定的非法證據(jù)排除規(guī)則，這些研究要么更關注國外的法制經(jīng)驗，要么較側重對我國司法實踐中排除程序的實證考察。時至今日，非法證據(jù)排除規(guī)則已經(jīng)在我國得到完整確立，司法實踐中已經(jīng)有了適用這一規(guī)則的具體案例，7非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序也在司法實踐中出現(xiàn)了一些相對成熟的形態(tài)。但是，在法院對偵查行為合法性爭議進行司法裁判的問題上，無論法學界還是實務界，都存在不同的認識和理論上的爭議。本文擬以非法證據(jù)排除規(guī)則的文本形態(tài)和實踐狀況為樣本，透過一系列制度現(xiàn)象，重新討論這一規(guī)則的適用程序。筆者將首先結合程序性裁判與實體性裁判的關系問題，討論我國確立的先行調查原則及其例外，然后討論初步審查與正式調查程序的關系，比較分析這兩個程序的功能與構造。不僅如此，對于程序性裁判中的證明機制和救濟機制，筆者也將提供新的分析思路。本文不擬回答涉及程序應用的具體問題，而更期望做理論上的總結和反思。一、法院應優(yōu)先啟動相關審查程序在被告方提出排除非法證據(jù)的申請后，法院是優(yōu)先調查這一程序事項，還是在對其他證據(jù)完成法庭調查之后，再審查證據(jù)的合法性問題?對此，最高人民法院一度確立了針對非法言詞證據(jù)的先行調查原則。即，在審理案件實體問題的過程中，只要被告方提出了證據(jù)合法性問題，法院就要先行審理該問題并作出決定。8但是，在2012年刑事訴訟法頒布之后，最高人民法院通過司法解釋又對這種裁判方式做了改變，授權法院既可以在被告方提出申請后立即審查證據(jù)收集的合法性問題，也可以在法庭調查結束前再啟動這一審查程序。司法解釋甚至明確規(guī)定了在法庭調查結束前進行審查的情形。9在筆者看來，被告方一旦提出排除非法證據(jù)的申請，法院就要優(yōu)先啟動對此問題的審查程序，這應屬一般原則。10但在特殊情形下，法院慮及訴訟效率，也可以暫時擱置此一程序性申請，待對其他證據(jù)的法庭調查結束后，再啟動對該證據(jù)的程序性審查。換言之，在確定程序性裁判與實體性裁判的優(yōu)先順序時，法院不應任意處置，而應盡量將程序性裁判置于優(yōu)先地位;在具有法定或正當事由的情況下，才可以在法庭調查的最后再行調查偵查人員取證的合法性。但在這種例外情形下，法院也應遵循證據(jù)能力優(yōu)先于證明力的原則，在調查公訴方證據(jù)的合法性之前，不評判其證明力。(一)程序性裁判對法院認定的影響作為一項重要的訴訟原則，被告方一旦提出排除非法證據(jù)的申請，法院一般要啟動程序性裁判程序。先行調查原則一旦適用，會帶來如下程序后果:首先，被告方提出的非法證據(jù)排除申請，具有暫時中止實體性裁判的效力。在法庭審理過程中，案件無論處于法庭調查階段，還是法庭辯論環(huán)節(jié)，只要被告方提出了排除非法證據(jù)的申請，法院就要停止對案件的實體審理，而優(yōu)先審理偵查行為的合法性問題。其次，被告方提出的非法證據(jù)排除申請，具有啟動程序性裁判程序的效力。具體而言，只要被告方提出了申請，法院就要無條件地啟動對該證據(jù)合法性問題的初步審查。經(jīng)過初步審查，法院對偵查人員取證行為的合法性存有疑問的，還要啟動正式調查程序。再次，程序性裁判程序一旦啟動，法院就要持續(xù)不斷地進行這種裁判活動，直至作出決定。特別是經(jīng)過正式調查程序，法院最終認定偵查人員的取證行為屬于非法的，就可以作出排除非法證據(jù)的決定。若無法確認非法，則可拒絕排除有關證據(jù)。最后，法院只有完成了程序性裁判，并作出是否排除非法證據(jù)的決定后，才可以恢復實體性裁判，也就是恢復原來暫時中止的法庭調查或者法庭辯論。假如所作的是排除非法證據(jù)的決定，法院在恢復的法庭審理中就不能援引被排除的證據(jù)，更不能將其作為定罪的根據(jù)。先行調查原則的確立，實質上是將程序性裁判放置在優(yōu)先于實體性裁判的地位。對于確立這一原則的原因，最高人民法院參與有關司法解釋起草的法官做了如下解釋:被告人及其辯護人一旦提出排除非法證據(jù)的申請，就意味著對證據(jù)收集的合法性存在異議，出于對當事人訴權的尊重，只有先解決這一爭議，才能繼續(xù)進行庭審;同時，只有當庭率先解決證據(jù)的資格問題，才能確定是否將其作為證據(jù)使用，進而對其進行法庭調查。11在上述觀點之外，筆者從以下兩個角度，更加深入地揭示先行調查原則的立論根據(jù):首先，優(yōu)先解決程序爭議，再審理實體問題，這符合刑事審判的一般規(guī)律。只有在解決了程序爭議的前提下，法院對案件實體問題的審理才能有一個良好的環(huán)境。否則，控辯雙方動輒或者反復提出程序爭議問題，法院即便進行實體性裁判，也會頻繁休庭;這既影響訴訟效率，也會削弱法庭審理的集中性。其次，優(yōu)先解決證據(jù)的法庭準入資格問題，再審查證據(jù)的證明力大小強弱，這符合證據(jù)審查的基本原理。任何證據(jù)必須先具備法庭準入資格，然后才談得上對其證明力的審查判斷。這種法庭準入資格又被稱為“證據(jù)能力”，是審查證據(jù)證明力的前提。在控辯雙方對某一證據(jù)的證據(jù)能力不持異議的情況下，法院固然可以直接進入對其證明力的審查。但在被告方對某一證據(jù)的合法性提出異議的情況下，法院若率先對其證明力大小強弱進行實體審查，那么，法院就有可能對該證據(jù)的證明力產生直觀的認識，以致依該項證據(jù)形成對被告人有罪的“內心確信”。在此情況下，再討論非法證據(jù)排除問題，將變得毫無意義。(二)對被告方的影響按照最高人民法院法官的解釋，先行調查原則主要有兩種例外情形:一是被告方在開庭前就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)偵查人員非法取證的線索或者材料，但沒有在開庭前提出非法證據(jù)排除申請的;二是有多名被告人、涉及多個罪名、案情重大復雜或者具有重大社會影響的，或者多名同案被告人同時提出非法證據(jù)排除申請的。12在第一種情形下，不適用先行調查原則，對于故意拖延提出申請的被告方，有懲罰或告誡的意味。這對于督促被告方及時行使訴訟權利，盡早提出排除非法證據(jù)的申請，具有一定的促進作用。在第二種情形下，由于案情重大復雜，或者多名被告人同時提出申請，法院若輕易啟動非法證據(jù)排除程序，就有可能妨礙庭審順利進行，影響訴訟效率，也影響對案件實體問題的集中審理。但是，對于上述兩種情形，最高人民法院的司法解釋只就第一種情形明確規(guī)定不適用先行調查原則，對第二種情形卻沒有明確規(guī)定。因此，法院在何種情形下進行先行調查，在何種情形下于法庭調查結束前進行程序審查，仍然是不確定的，這顯然給了法院較大的自由裁量權。另一方面，對怠于行使訴訟權利的被告人動輒采取懲罰性的處理方式，或者以不影響訴訟效率為由，對重大復雜案件不優(yōu)先進行程序審查，這種制度設計的正當性容易引起爭議。事實上，法院在法庭調查結束前再啟動非法證據(jù)排除程序，其實際效果令人生疑?？上攵?，在已經(jīng)全面調查了公訴方所提交證據(jù)的情況下，法官勢必對案件事實產生了直觀印象，甚至對被告人構成犯罪形成了“內心確信”。在這種情況下，法院再對被告方排除非法證據(jù)的申請進行“初步審查”或者“正式調查”，還有多大實質意義?這會不會帶來流于形式的程序性裁判?(三)對證據(jù)證明力的審查程序啟動法庭調查法院對非法證據(jù)排除的申請進行先行調查，體現(xiàn)了證據(jù)能力優(yōu)先于證明力的原則。但在不適用先行調查原則的情形下，證據(jù)能力優(yōu)先于證明力的原則還能否適用?換言之，對于被告方申請排除的公訴方證據(jù)，法院可否在法庭調查中先行審查其證明力?在一些地方法院的審判實踐中，面對被告方提出的非法證據(jù)排除申請，法院竟然對所有公訴方證據(jù)進行了連續(xù)不斷的法庭調查，并在調查結束后再審查偵查人員取證的合法性問題。這使得非法證據(jù)排除程序失去了實質意義。其實，在被告方提出非法證據(jù)排除申請的情況下，法院即便不中斷法庭調查程序，也必須將有爭議的公訴方證據(jù)排除于法庭調查之外。法院這時只能對無爭議的控方證據(jù)啟動法庭調查程序;在法庭調查結束之后，再對被告方申請排除的控方證據(jù)啟動程序性裁判程序。由此看來，即便在不適用先行調查原則的情形下，法院也要遵循證據(jù)能力優(yōu)先于證明力的原則。這就意味著，無論在任何階段，法院都不得對有合法性爭議的公訴方證據(jù)，先行調查其證明力;法院必須首先審查其合法性問題，只有在對這一問題做肯定回答的前提下，才能啟動對該證據(jù)證明力的調查程序。唯有遵循這一原則，才能保障程序性裁判的相對獨立性，也才使得對偵查人員取證行為合法性問題的審查具有實際意義。二、程序性裁判的基本程序法院無論在哪一階段啟動程序性裁判程序，都需要經(jīng)過兩個密切相連的程序階段:一是對偵查行為的合法性問題進行初步審查;二是對排除非法證據(jù)的申請進行正式調查。相對于正式調查程序，初步審查有其特有的證明標準和啟動條件。正式調查則是程序性裁判程序的核心環(huán)節(jié)，是法院為解決非法證據(jù)排除問題而進行的法庭審理活動。為與實體性裁判中的法庭調查相區(qū)分，可以將這種正式調查稱為“程序聽證”。在程序聽證過程中，法院要審查控辯雙方提交的證據(jù)材料，聽取雙方的質證和辯論意見，必要時還可以進行庭外調查核實證據(jù)的活動。經(jīng)過這一程序，法院要對是否排除非法證據(jù)作出決定。在程序性裁判制度的構建中，如何設定初步審查的功能，如何處理庭前會議與初步審查的關系，如何確定程序聽證的訴訟構造，是需要解決的幾個重要理論問題。(一)設置公訴方審查程序，保障被告方訴訟權利的實現(xiàn)被告方一旦提出排除非法證據(jù)的申請，就需要提供偵查人員違法取證的線索或者材料。法院通過審查該申請和相關線索、材料，對偵查行為的合法性存在疑問的，才可以決定啟動正式的調查程序。由此，初步審查屬于必經(jīng)的前置程序，可以發(fā)揮過濾不必要的程序性裁判的功能。第一，初步審查程序的首要功能是防止被告方濫用訴權，避免法院司法資源的過度耗費。啟動正式調查程序，需要投入大量人力、物力、財力、時間等資源。法律要求只有在對偵查行為的合法性產生疑問的情況下，法院才能啟動正式調查程序。這一方面可以提醒被告方慎重行使訴訟權利，沒有一定的線索、材料，不要輕易提出排除非法證據(jù)的申請;另一方面，也可以避免法院輕易開啟這種高成本的司法裁判程序，減少司法資源的耗費。第二，初步審查程序對被告方合理行使訴權，不僅沒有構成妨礙，反而是有益的保障。從舉證的現(xiàn)實可行性來看，被告人只要具有基本的認知能力，親身經(jīng)歷了非法取證的過程，就可以向法院提供非法取證的實施者、時間、地點、手段、后果等事實情節(jié)。不僅如此，這種初步審查程序的設置，還可以使沒有任何正當理由的被告方放棄申請排除非法證據(jù)，而真正掌握相關線索或者材料的被告方則可以有理有據(jù)地行使這一訴訟權利。第三，初步審查程序可以督促公訴方更有針對性地舉證，放棄不必要的訴訟對抗。為滿足初步審查程序的證明要求，被告方不得不向法院提供相關線索或者材料。針對這些線索或材料，法院可以責令公訴方有針對性地舉證，以證明偵查行為的合法性。同時，公訴方對于那些有足夠證據(jù)證明偵查人員非法取證的案件，則主動放棄對抗，不再將有爭議的控方證據(jù)作為起訴的依據(jù)。(二)庭前會議的作用按照立法者的初衷，在庭前會議中，法院主要進行必要的庭審準備活動，不對案件的實體問題作出裁決;同時，就程序爭議問題了解情況，聽取意見，也不一定要作出權威決定;但為避免訴訟拖延，法院應盡量在庭前會議中解決程序爭議，而不將其推遲到庭審程序。13但是，有些程序爭議涉及多方面的法律關系，需要組織正式的庭審聽證程序，假如在庭前會議階段無法解決，則仍需在法庭審理程序中裁決。2012年刑事訴訟法要求被告方盡量在開庭前提出排除非法證據(jù)的申請，并將此申請作為啟動庭前會議的充分條件。原則上，被告方在開庭前提出申請的，庭前會議主要發(fā)揮初步審查偵查行為合法性問題的功能。在審查了被告方的申請和相關線索、材料之后，法庭可以在庭前會議上聽取公訴方就證據(jù)收集合法性所做的說明。在此基礎上，法庭假如對偵查行為的合法性存在疑問，并且控辯雙方對此存有異議的，就可以將正式調查程序放置在法庭審理程序中再啟動。但是，經(jīng)過庭前會議程序，法庭假如認為被告方提交的線索、材料不足以挑戰(zhàn)偵查行為的合法性，公訴方也提出了令人信服的答辯的，也可以直接駁回被告方的請求，不再啟動非法證據(jù)排除的正式調查程序。當然，庭前會議并不僅僅發(fā)揮初步審查的功能。法庭在庭前會議上聽取控辯雙方的意見，可以了解雙方的爭議焦點，了解有關證據(jù)的調查線索。這一方面可以保證法庭在開庭前進行必要的庭外調查，以調取控辯雙方都不便調取的證據(jù)材料;另一方面，法庭也可以借此確定庭審調查的重點，以便對偵查行為的合法性問題進行有針對性的庭前準備工作。14可以說，即便在非法證據(jù)排除問題上，庭前會議仍然具有庭審準備的訴訟功能。在我國的司法實踐中，法院在庭前會議中有可能引入控辯雙方的協(xié)商機制。具體而言，法庭可以在分別聽取控辯雙方意見的基礎上，引導雙方通過協(xié)商達成和解。15假如公訴方通過審查被告方的申請，并進行必要的調查核實，認為確實存在偵查人員非法取證的，法庭就可以直接說服公訴方將某一證據(jù)撤出指控證據(jù)體系。反過來，假如被告方通過聽取公訴方意見，了解公訴方提交的證據(jù)材料，認為排除非法證據(jù)的申請不可能被法院接受的，也可以向法院申請撤回自己的請求。通過協(xié)商與說服，法院可以促使控辯雙方放棄不必要的訴訟對抗，選擇基于合意的訴訟妥協(xié)。這樣，庭前會議將發(fā)揮減少不必要的非法證據(jù)排除程序的功能。(三)．偵查工作人員并對被告方證據(jù)的初步證明與實體性裁判不同，程序性裁判并不嚴格區(qū)分法庭調查和法庭辯論程序，而大體上屬于針對偵查行為合法性問題的調查活動。程序性裁判要解決的核心問題，是公訴方能否證明其有爭議的偵查行為的合法性。因此，在程序聽證過程中，公訴方向法庭提出證據(jù)證明證據(jù)收集的合法性，而被告方對此進行質證并提出辯論意見。公訴方證明證據(jù)收集的合法性可以有多種方式。一般情況下，法庭調查公訴方證據(jù)的順序是:首先，公訴方宣讀偵查人員制作的訊問筆錄，或者宣讀證人證言筆錄、被害人陳述筆錄以及勘驗、檢查筆錄等筆錄類證據(jù)，以說明偵查行為的合法性;其次，根據(jù)被告方的要求，公訴方可以有針對性地播放記錄訊問過程的錄音錄像，以說明不存在刑訊逼供或其他程序違法情況;再次，公訴方還可以出示和宣讀自行調取的相關人員的“情況說明”，提供“情況說明”的既可以是訊問人員，也可以是監(jiān)所管理人員、同監(jiān)所的人員或者錄音錄像的制作者。當然，在窮盡上述調查方法后仍無法證明偵查行為合法性的，經(jīng)公訴方提請，法庭可以通知偵查人員出庭“說明情況”。16在此情況下，偵查人員就其訊問過程做當庭陳述，并接受控辯雙方的詢問和合議庭的發(fā)問，從而充當“程序證人”的角色。大體而言，我國的程序聽證具有控辯雙方平等對抗、法庭居中裁判的訴訟構造。對于公訴方當庭出示、宣讀的證據(jù)材料，法庭都會給被告方當庭質證的機會。對于法庭通知出庭作證的證人，法庭也給予被告方當庭詢問的權利。絕大多數(shù)情況下，被告方在程序聽證中主要充當質證者和反駁者的角色，對公訴方旨在論證的取證合法性進行證偽。當然，在有些情況下，被告方也有可能向法庭提交本方的證據(jù)材料，有力地證明偵查人員取證的違法性。由此看來，被告方不只是被動的質證者，還有可能充當積極的舉證者。但是，為深入調查偵查人員取證的合法性問題，法庭就需要擺脫對公訴方證據(jù)材料的依賴，展開一定程度的庭外調查核實證據(jù)的活動。表面看來，法官的庭外調查活動顯示出正式調查程序具有典型的職權主義訴訟構造，但實際上，庭外調查經(jīng)常是被告方申請法院調查取證的結果，也是有利于被告方的證據(jù)進入正式調查程序的重要途徑。17被告方之所以要求法院啟動庭外調查程序，主要是因為公訴方向法院提交的幾乎都是被用來證明取證行為合法的證據(jù)，而有可能被用來證明偵查人員取證不合法的證據(jù)則極少為公訴方所重視，更談不上被提交法庭了。那些可以證明偵查行為非法性的證據(jù)，如出入監(jiān)所的時間證明、體表檢查登記表、照片、刑訊逼供控告書等，又大都被偵查人員、看守所或者駐所檢察官所掌握，辯護律師僅僅通過單純的申請調查，根本無法將其調取出來。要想將這類證據(jù)成功地提交法庭，被告方唯有借助法院的力量，申請法庭依國家強制力加以調取。不僅如此，諸如鑒定、勘驗、檢查、偵查實驗等調查核實證據(jù)的手段，目前幾乎全被壟斷在公檢法機關手中。而在法庭審判階段，未經(jīng)法院批準，被告方不可能單獨啟動這些調查核實程序。要啟動這些程序，被告方也只有申請法院進行重新鑒定、勘驗、檢查等活動。在此情況下，法院的庭外調查就成為被告方獲取能夠證明偵查行為非法性的證據(jù)的重要途徑。(四)．被告方申請排除非法證據(jù)的訴盡管在法律中公訴方證明取證合法性的制度已經(jīng)確立，但我國刑事司法實踐的情況表明，這種證明經(jīng)常流于形式，法院的程序聽證也經(jīng)常難以發(fā)揮實質作用。18在大多數(shù)相關案例中，公訴方通過當庭舉證可以輕易完成對取證合法性的證明，而被告方說服法庭排除非法證據(jù)則非常困難。在筆者看來，無論初步審查程序還是正式調查程序，都存在法官濫用自由裁量權的問題。這主要表現(xiàn)在，對于公訴方提出的證據(jù)材料，我國法律沒有合理限制其證據(jù)能力;公訴方隨意提交的這類證據(jù)材料，法院不經(jīng)過認真審查就將其采納為認定偵查行為合法性的證據(jù)。可以常見的證據(jù)材料為例，依次具體說明這一問題。首先，偵查人員制作的訊問筆錄。公訴方經(jīng)常援引這類筆錄來證明訊問的合法性。但是，這種由偵查人員制作的單方面記錄，形成于秘密的羈押訊問過程中，因而經(jīng)常不完整和不準確。而在非法證據(jù)排除程序中，被告方挑戰(zhàn)的恰恰是這類筆錄的合法性，所申請的也是將這類筆錄排除于法庭之外。假如法庭允許公訴方以這類筆錄為依據(jù)來證明訊問的合法性，豈不等于用有爭議的訊問筆錄來證明其自身的合法性?其次，偵查人員提供的“情況說明”。在我國司法實踐中，公訴方責令偵查機關就偵查行為的合法性提供“情況說明”的做法，已經(jīng)到了普遍化的程度。19可想而知的是，無論偵查人員還是偵查機關，都不可能通過“情況說明”來承認存在刑訊逼供等違法取證行為。這種說明類材料最多算作偵查機關否認違法取證情況的“聲明”，它們不可能提供任何有關偵查行為合法與否的事實信息。法院將“情況說明”作為認定偵查人員取證合法的根據(jù)，無異于承認偵查人員有自證其行為合法的特權。再次，錄音錄像的調查。目前，最高人民檢察院已經(jīng)在檢察機關自偵案件中確立了訊問全程錄音錄像制度。2012年刑事訴訟法還將這一制度強制推廣到所有可能判處無期徒刑以上刑罰的案件，對其他案件則建議實行這一制度。但是，遇有被告方申請排除非法證據(jù)的案件，面對被告方的強烈要求，公訴方一般拒絕當庭播放記錄訊問過程的全程錄音錄像，有的甚至拒絕將這類錄音錄像移交法院。其實，作為全程記錄訊問過程的視聽資料，公訴方當庭播放錄音錄像可以有效澄清偵查人員是否違法取證。而在一些案件的程序性裁判過程中，法院卻允許公訴方播放經(jīng)剪輯的部分錄音錄像，或者對公訴方拒絕播放錄音錄像聽之任之。結果，法院在調查偵查人員取證合法性問題方面，就放棄了一種證明力極強的證據(jù)材料。最后，偵查人員出庭作證。在被告方申請排除非法證據(jù)的絕大多數(shù)案例中，偵查人員都拒絕出庭作證，而以提交“情況說明”的方式來澄清被告方提出的偵查人員取證不合法的問題。法院對偵查人員出庭既缺乏必要的強制力，也沒有對偵查人員無理拒絕出庭采取懲罰措施。結果，偶有偵查人員出庭作證的，也幾乎都是法院與公安機關、檢察機關內部協(xié)調的結果，根本不具有普遍的制度意義。三、非法證據(jù)排除規(guī)則2010年，最高人民法院在司法解釋中確立了“公訴方對審前供述的合法性承擔證明責任”的原則。202012年刑事訴訟法則進一步確立了“人民檢察院對證據(jù)收集的合法性承擔證明責任”的原則，并將公訴方對這一待證事實的證明標準確立為“事實清楚，證據(jù)確實、充分”這一最高程度。21但是，我國設置了三種不同的非法證據(jù)排除規(guī)則，分別是針對非法言詞證據(jù)的強制性排除規(guī)則、針對非法實物證據(jù)的裁量性排除規(guī)則以及針對瑕疵證據(jù)的可補正的排除規(guī)則。上述證明責任原則在這三種排除規(guī)則中的適用方式并不完全相同，所涉及的證明機制和標準也十分復雜。(一)控方對偵查行為合法性承擔證明責任在初步審查程序中，被告方對偵查行為的非法性承擔初步的證明責任。而在法院啟動正式調查程序之后，公訴方則對偵查行為的合法性承擔證明責任，并且要將這一事實證明到最高的程度。在訴訟理論上，這種由公訴方對偵查行為合法性承擔證明責任的原則，又被稱為“證明責任倒置”。這是因為，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，提出積極訴訟主張的一方要對該主張所依據(jù)的事實承擔證明責任。被告方作為非法證據(jù)排除程序的發(fā)動者，在提出了排除某一公訴方證據(jù)的訴訟主張后，也提出了偵查人員取證行為不合法的事實，按理應當由其對所提出的事實承擔證明責任。但是，免除被告方的證明責任，改由公訴方承擔證明責任，就構成了證明責任的倒置。有些學者不贊成使用“證明責任倒置”的說法，認為在非法證據(jù)排除問題上，應當在控辯雙方之間合理分配證明責任。其理由是，“證明責任倒置”的說法容易使人理解為辯護方只需提出程序違法的主張而無需提供任何證據(jù)，所有的證明責任都應由控方承擔;畢竟，辯護方要承擔程序違法的初步證明責任，控方則要承擔程序違法的反證責任，法官在特殊情形下還要承擔主動查證職責。22然而，被告方對偵查人員取證的非法性承擔初步證明責任這一事實，并不能否認證明責任倒置的成立。這是因為，被告方承擔的這種初步證明責任，充其量不過是說服法院將偵查行為的合法性問題納入裁判范圍的責任，而不是對偵查行為的非法性承擔全面的證明責任。在法院決定啟動正式調查程序之后，被告方就不再對偵查行為的非法性承擔證明責任，對該行為合法性的證明責任一律由公訴方承擔。很顯然，這屬于“誰主張，誰舉證”原則的例外，是典型的證明責任倒置現(xiàn)象。當然，在一些西方國家的非法證據(jù)排除程序中，公訴方確實要對被告人供述的合法性承擔證明責任，但其他證據(jù)的合法性問題，則按照不同情況，分別由公訴方或被告方承擔證明責任。至少，在被告人供述以外的其他證據(jù)的排除程序中，公訴方承擔證明責任并不是一項普遍適用的原則。23然而，我國卻對所有進入正式調查程序的公訴方證據(jù)的合法性問題，確立了統(tǒng)一的公訴方承擔證明責任的原則。其理論依據(jù)何在?有研究者認為，訴訟中主張積極性事實的一方承擔證明責任，而將消極性事實引入訴訟的一方則無需對此承擔證明責任。在刑事訴訟中，證據(jù)合法性的證明必然屬于證明被告人有罪的積極訴訟請求的組成部分，被告人提出的證據(jù)非法的異議則屬于消極性事實。24然而，在筆者看來，檢察官固然向法院提出了被告人構成犯罪的積極性事實，但在刑事訴訟中，被告方向法院提出的取證行為不合法的事實，同樣屬于積極性事實。既然提出積極性事實的一方要承擔證明責任，那為什么被告方不能對其提出的偵查行為不合法承擔證明責任?其實，僅僅從“誰主張，誰舉證”的角度是無法解決這一問題的。要對偵查行為合法性問題中的證明責任倒置做出令人信服的解釋，需要從另外的角度尋找理論依據(jù)。首先，公訴方對其證據(jù)的合法性承擔證明責任是無罪推定原則的必然要求。按照無罪推定原則，在法院對被告人定罪之前應當推定其為無罪的人，公訴方不僅要將被告人構成犯罪證明到排除合理懷疑的程度，還要證明作為指控依據(jù)的每一項證據(jù)都具有證據(jù)能力和證明力。向法院證明該項證據(jù)不屬于非法證據(jù)，偵查人員的取證行為不違法，都是公訴方維護本方證據(jù)之證據(jù)能力的必要方式。其次，從控辯雙方取證能力的對比情況來看，由公訴方承擔證明責任有助于實現(xiàn)控辯雙方在訴訟中的實質對等。在刑事訴訟中，公訴方有偵查人員的強力支持，可以通過強制性偵查手段獲取證據(jù)，因而在取證和舉證方面有得天獨厚的優(yōu)勢。相反，被告人通常喪失了人身自由，缺乏基本的訴訟經(jīng)驗和技巧，即便得到律師的幫助，也無法通過國家強制力來調取證據(jù)。正是考慮到控辯雙方在調查取證方面存在天然的不均衡，法律才免除了被告方的證明責任，而賦予公訴方一定的特殊義務，令其承擔證明責任。再次，由公訴方承擔證明責任，可以最大限度地督促偵查機關、公訴機關樹立證據(jù)意識和程序守法意識，為應對被告方可能提出的非法證據(jù)排除申請而做好應訴準備。這可以促成一種良性循環(huán):越是強調公訴方的證明責任，偵查人員越會遵守法律程序;偵查人員越是依法收集證據(jù)，公訴方對偵查行為合法性的證明也就越容易。(二)．偵查行為的非法性，須對偵查行為的非法性承擔證明責任原則上，在非法證據(jù)排除問題的正式調查中，公訴方對偵查行為的合法性承擔證明責任，被告方則無需對偵查行為的非法性承擔證明責任。但是，我國確立了三種非法證據(jù)排除規(guī)則，在這三種排除規(guī)則的適用過程中，證明責任的分配不存在一種整齊劃一的模式，而是三種不同的證明責任分配模式。1．被告方的證明責任針對偵查人員非法取得的言詞證據(jù)，我國確立了強制性排除規(guī)則。具體而言，對于偵查人員通過刑訊逼供等非法手段獲取的被告人供述以及通過暴力、威脅等非法手段獲取的被害人陳述、證人證言，法院一經(jīng)確認上述非法取證行為的存在，就應無條件地將其排除于法庭之外。在正式調查程序啟動之后，公訴方對于言詞證據(jù)要從兩個角度承擔證明責任:一是證明偵查人員不存在被告方所說的刑訊逼供、暴力、威脅等非法取證的情形;二是證明偵查人員獲取的被告人供述、被害人陳述、證人證言都是通過合法的方式獲取的。在這一程序中，公訴方承擔的證明責任較為單一，也不會轉移。被告方盡管可以提出證據(jù)證明偵查人員有非法取證行為，但這并不意味著被告人要承擔證明責任。無論如何，公訴方不能或者無法以確實充分的證據(jù)證明偵查行為合法性的，法院都會作出對其不利的判定，公訴方顯然要承擔“舉證不能”的敗訴風險。2堅持裁量性排除針對偵查人員非法取得的實物證據(jù)，我國確立了裁量性排除規(guī)則。所謂裁量性排除，是指法院對于偵查人員非法取得的實物證據(jù)，在是否排除的問題上享有自由裁量權，可以在綜合考慮多方面因素的情況下作出是否排除的決定。從其構成要素來看，裁量性排除明顯包括三個程序環(huán)節(jié):一是偵查人員對物證、書證的收集不符合法定程序;二是該違法取證行為“可能影響司法公正”;三是公訴方對該取證不合法的情況進行補正或者合理解釋，法院對于不能補正或者合理解釋的，作出排除非法證據(jù)的決定。25要準確適用裁量性排除規(guī)則，就需要按照三個步驟來確立證明責任:首先，公訴方要證明偵查人員收集實物證據(jù)的合法性。這是與強制性排除程序完全相同的證明責任。法院經(jīng)過正式調查，只有在認為公訴方無法證明實物證據(jù)取證合法性的情況下，才能進入下一個證明環(huán)節(jié)。其次，法院在認定實物證據(jù)取證不合法的前提下，責令被告方承擔證明責任，也就是證明偵查人員的非法取證“可能影響司法公正”。這屬于證明責任的轉移，也就是法院在認定偵查人員對實物證據(jù)的取證不合法的前提下，由被告方對該非法證據(jù)的危害后果承擔證明責任。要履行這一證明責任，被告方需說明偵查人員在收集物證、書證過程中的違法情況十分嚴重，也要證明這種違法取證造成了嚴重后果，如嚴重影響了司法機關的公正形象，可能造成所獲取的實物證據(jù)不真實、不可靠，甚至可能造成冤假錯案，等等。再次，假如被告方能夠證明實物證據(jù)的非法取證“可能影響司法公正”，那么，證明責任再次回到公訴方。公訴方需要對該非法取證行為進行必要的程序補正，這種程序補正包括兩種方式:一是進行單純的程序補救，也就是責令偵查人員重新制作相關證據(jù)筆錄，或者補做證據(jù)筆錄;二是進行合理的解釋或者說明。通過程序補正，公訴方需證明原來存在的非法取證行為并沒有造成嚴重后果，或者即便造成了嚴重后果，這種后果也可以消除，并不存在嚴重影響司法公正的風險。假如公訴方?jīng)]有進行必要的程序補正，那么，法院可以判定偵查人員獲取的實物證據(jù)不僅是非法的，而且嚴重影響了司法公正，因此不得將其作為定罪的根據(jù)。3對程序瑕疵證據(jù)的程序彌補最高人民法院在司法解釋中，還確立了瑕疵證據(jù)的可補正的排除規(guī)則。所謂瑕疵證據(jù)，是指偵查人員通過帶有程序瑕疵的方式獲取的證據(jù)。廣義上，偵查人員取證過程中發(fā)生的程序瑕疵，也是違反法律程序的行為。只不過，這種行為沒有侵害重大的利益，也沒有造成嚴重的后果。在某種意義上，可以將這種程序瑕疵稱為“技術性違法”或者“手續(xù)性違法”。例如，偵查人員制作訊問筆錄時，沒有記載訊問人、被訊問人、訊問時間、見證人，或者訊問筆錄沒有上述人員簽名。與前兩種排除規(guī)則所適用的證明責任倒置原則一樣，公訴方應當承擔證明偵查行為合法性的責任，也就是需證明被告方所說的程序瑕疵是不存在的。對于這一點，公訴方同樣需證明到排除合理懷疑的最高程度。否則，法院就可以認定偵查人員取證過程中存在程序瑕疵，所獲取的證據(jù)是瑕疵證據(jù)。法院即便認定某一證據(jù)屬于瑕疵證據(jù)，也不必然作出排除該瑕疵證據(jù)的決定。這種瑕疵證據(jù)的認定帶來的唯一后果，是公訴方需對該瑕疵證據(jù)進行必要的程序補正。與裁量性排除中的程序補正一樣，瑕疵證據(jù)的補正也有兩種方式:一是公訴方責令偵查人員重新制作某一證據(jù)筆錄，或者對有關證據(jù)筆錄進行補充;二是公訴方給出合理的解釋或者說明。通過這些程序補正行為，公訴方需證明偵查人員的程序瑕疵并沒有造成嚴重的后果，或者造成的消極后果已經(jīng)消除。假如公訴方能夠進行這種程序補正，那么，法院就可以不再排除該瑕疵證據(jù)。否則，法院仍然可以將該瑕疵證據(jù)不作為定案的根據(jù)。(三)公訴方對偵查行為合法性證明標準的提高，為犯罪并以證明被告方證明作為一項基本原則，公訴方對偵查行為合法性的證明需達到最高的證明標準，也就是與證明被告人構成犯罪相同的證明標準;而被告人即便承擔證明責任，也無需達到最高的證明標準。對于這一原則，我國并沒有給出明確的規(guī)定，但依據(jù)程序性裁判的性質和程序性證明的要求，可以對這一原則做出論證。對于偵查行為的合法性，公訴方需證明到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的最高程度。根據(jù)2012年刑事訴訟法，法院確認或者不能排除偵查人員存在以非法方法收集證據(jù)情形的，應當對有關證據(jù)予以排除。這里所說的“確認”，是指法院有足夠證據(jù)確信偵查人員采用了非法取證的方法;而所謂的“不能排除”，是指公訴方對偵查行為合法性的證明并沒有令法官排除合理懷疑?？梢姡V方對偵查人員取證合法性的證明，依法要達到與定罪標準相同的最高證明標準。不僅如此，在裁量性排除與瑕疵證據(jù)補正程序中，凡是公訴方需要通過程序補正方式承擔證明責任的，也要對取證非法或程序瑕疵的危害后果得到補正這一點，證明到排除合理懷疑的程度。對于公訴方對偵查行為合法性的證明要達到最高標準，一些研究者曾表示擔憂，認為這是一種不切實際的證明標準，公訴方根本無法做到。26但在筆者看來，對公訴方的證明提出最高的證明標準要求，不僅必要，而且可行。這主要有兩方面的理由:第一，公訴方對被告人有罪的證明要達到排除合理懷疑的最高程度，這決定了對偵查人員取證行為合法性的證明也要達到同樣的證明標準。對控方證據(jù)合法性的證明與對指控犯罪事實的證明，其實是局部與整體的關系。既然公訴方在對犯罪事實的整體證明方面要達到最高證明標準，那么，公訴方對本方證據(jù)的合法性所做的局部證明，當然也應達到這一標準。第二，公訴方在承擔對偵查人員取證合法性的證明責任方面，可以獲得偵查人員的有效幫助。偵查人員就偵查行為一般都制作了各類筆錄證據(jù)，對預審訊問過程，還可以全程同步錄音錄像。這些筆錄證據(jù)和錄音錄像可以成為公訴方證明偵查行為合法性的有力證據(jù)。不僅如此，未決羈押機構對偵查人員帶嫌疑人出入監(jiān)所的情況，還進行詳細記錄，必要時還會進行身體檢查并保留檢查記錄;檢察機關為調查偵查人員取證的合法性，還可以詢問看管人員、同監(jiān)所的在押人員等。在窮盡上述所有調查手段的情況下，檢察機關還可以傳召偵查人員出庭作證，就偵查行為的合法性當庭提供證言?？梢哉f，公訴方只要想對偵查取證的合法性進行取證和舉證，就可以從現(xiàn)行體制獲得一系列資源和便利條件。要求公訴方對偵查人員取證合法性的證明達到最高標準，能夠最大限度地促使公訴方挖掘一切資源，收集足夠的證據(jù)，做好應訴準備，以證明控方證據(jù)的合法性。那么，被告方在有限承擔證明責任的情況下，需達到怎樣的證明標準?如前所述，被告方在初步審查程序中對偵查行為違法性的證明，只需達到令裁判者產生疑問的程度就可以了。這一標準大體相當于說服裁判者產生合理懷疑的程度。也就是說，被告方通過說明偵查人員違法取證的時間、地點、人員、手段、過程和后果等事實信息，提供了非法取證的事實線索或者必要的證據(jù)材料，這使得裁判者對偵查人員取證的合法性產生了疑問，并且僅僅通過閱卷和庭前會議中的聽取意見，仍然不能消除這些合理的疑問。在此情況下，被告方的初步證明即告完成，法院就可以啟動正式調查程序。在裁量性排除程序中，法院認定偵查人員對實物證據(jù)的收集存在違法行為時，還不能直接作出排除非法證據(jù)的決定，而應責令被告方對其危害后果承擔證明責任，也就是證明違法取證“可能影響司法公正”。對于這一證明責任，被告方也無需達到排除合理懷疑的最高標準，而只需達到優(yōu)勢證據(jù)的證明程度，即承擔證明責任的一方對某一事實成立的可能性，證明到超過該事實不成立的可能性的程度。27換言之，對于裁量性排除程序而言，被告方只要證明偵查人員違法取得物證、書證的行為，影響司法公正的可能性要大于沒有影響司法公正的可能性，就滿足了這一證明要求。四、審法院司法救濟的三種法定情形最高人民法院早在2010年就通過司法解釋確立了針對非法證據(jù)排除問題的救濟機制，允許二審法院對一審法院拒絕啟動初步審查程序的決定進行重新審查。2012年適用刑事訴訟法的司法解釋再次明確規(guī)定了二審法院實施司法救濟的三種法定情形。但是，在通過上訴提供司法救濟方面，卻有兩個基本理論問題有待進一步澄清:一是對于一審法院沒有處置的非法證據(jù)排除問題，二審法院能否直接作出排除非法證據(jù)的裁決?二是對于一審法院就非法證據(jù)排除問題所作的決定，二審法院認為不成立的，是單獨作出裁判，還是與本案實體問題一并作出裁判?對此，需要結合司法救濟的一般原理，給出理論上的恰當解釋。(一)審法院的裁判結論對于被告方在一審程序中沒有提出的偵查人員非法取證問題，二審法院能否繼續(xù)審理?最高人民法院的司法解釋對此區(qū)分了兩種情況:一是被告方在一審程序結束前已經(jīng)掌握相關線索或者材料，一審法院也告知了在開庭前提出非法證據(jù)排除的事項，但被告方?jīng)]有提出申請，故意拖延到二審程序才提出這一申請;二是被告方在一審程序結束后才發(fā)現(xiàn)相關線索或者材料，只能向二審法院提出排除非法證據(jù)的申請。在第一種情況下，二審法院有權拒絕審理此類申請;在第二種情況下，二審法院應當對證據(jù)收集的合法性問題進行審查。司法解釋禁止二審法院受理第一種情況下的申請，顯然有防止被告方濫用訴權的考慮，這可以避免非法證據(jù)排除程序的無休止啟動。但是，對于上述第二種情況，二審法院應否啟動對偵查行為合法性問題的審查?根據(jù)兩審終審原則，二審法院的審判對象是一審法院的裁判結論。對這些裁判結論，檢察機關可能提起抗訴，當事人也可能提出上訴。但是，對于未經(jīng)一審法院審理和裁判的事項，二審法院一般是不能審理的。這是因為，二審法院一旦對一審法院沒有裁判的事項進行審判，就意味著這些事項只能經(jīng)歷二審法院的“一審終審”，檢察機關無法提出抗訴，當事人也無法提起上訴。而任何剝奪檢察機關抗訴權或當事人上訴權的制度設計，都違背了兩審終審制的基本原理。被告方以一審時尚未掌握非法取證的線索或材料為由，在二審程序中首次提出非法證據(jù)排除問題，二審法院若予以受理，并啟動程序性裁判程序，則無疑屬于超越二審審理范圍的審判行為。通過這一裁判活動，二審法院無論是否作出排除非法證據(jù)的決定，都會導致被告人失去上訴的機會，檢察機關也失去提出抗訴的可能性。但是，在我國的刑事訴訟制度中，二審法院對于一審法院未曾裁判的程序問題，如違反回避制度、審判組織不合法、違反公開審判原則或者剝奪當事人訴訟權利等審判程序違法問題，不是照樣可以審理并作出撤銷原判的裁定嗎?而這些事項也都沒有經(jīng)過一審法院裁判，為什么就可以成為二審法院的審判對象?其實，二審法院審理的上述程序問題基本屬于一審法院違反法律程序的事項。廣義上說，一審法院的審判過程本身也屬于其已裁判的事項。對于一審法院是否存在審判程序違法，當事人根本無法向一審法院啟動司法救濟程序，否則會出現(xiàn)一審法院充當自己案件的裁判者的尷尬局面。與一審法院的裁判結論一樣，該法院的審判過程本身，也只能由二審法院重新審判。但是，非法證據(jù)排除問題卻有所不同。被告方對偵查人員取證的合法性提出異議，所挑戰(zhàn)的是偵查程序的合法性。這一問題要進入一審法院的審判范圍，只能通過當事人提出申請。從審判分工上說，一審法院審判的對象是偵查人員取證行為的合法性問題，二審法院的審判對象則是一審法院的裁判結論是否存在事實或法律上的錯誤。因此，二審法院直接受理被告方的非法證據(jù)排除申請，不具有正當性?；谏鲜隼碛?，二審法院對于被告方在二審程序中首次提出非法證據(jù)排除申請的，原則上不應受理。但是，作為一種例外，假如一審法院未能盡到告知訴訟權利的義務，或者存在其他方面的嚴重程序錯誤，二審法院可以審理被告方的申請。但是，通過這種審理，二審法院即便認定偵查人員確實存在取證不合法的情形，也不能作出排除某一非法證據(jù)的裁決，而最多可以作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。(二)將二審法院的判決綜合納入二審裁判結論最高人民法院的司法解釋將一審法院拒絕審查被告方提出的非法證據(jù)排除申請的決定，以及一審法院經(jīng)正式調查所作的排除或者不排除某一控方證據(jù)的決定，都列入了二審審理的對象。但是，對于一審法院已裁判的這些事項，二審法院要作出什么樣的裁判結論?二審法院經(jīng)過重新審理，能否作出排除非法證據(jù)的裁決?我國刑事訴訟法沒有確立“中間上訴”制度，28無論檢察機關還是被告方，都無法在一審法院就非法證據(jù)排除問題作出決定后，單獨對此決定提出抗訴或上訴。對于是否排除某一控方證據(jù)的決定，一審法院只能將其與本案實體問題的判決結論一起，通過一審判決作出統(tǒng)一裁判。對于這一判決，控辯雙方也只能在一審程序結束后，統(tǒng)一向二審法院提出抗訴或上訴。而對于非法證據(jù)排除問題的審理，二審法院也只能將其與其他實體問題的審理一起，在一個統(tǒng)一的二審程序中完成。這種司法救濟機制決定了二審法院作出二審裁決時，一般只能將程序問題與實體問題放在一起綜合考慮。換言之，二審法院經(jīng)過重新審理，即便認定偵查人員確實有取證不合法的問題，也不能單獨作出排除非法證據(jù)的裁決，而必須將此問題與本案的實體問題結合起來，做出統(tǒng)一的二審裁判結論。其結果是，在二審程序中，程序性裁判只能附屬于實體性裁判，在裁判方式上不具有獨立性。二審法院在審查一審法院排除或者不排除某一控方證據(jù)的決定時，只能從它對一審法院認定的案件事實是否產生重大影響這一角度考慮問題。經(jīng)過綜合考量本案的程序問題和實體問題，二審法院若認為一旦糾正一審法院在非法證據(jù)排除問題上的決定，將直接影響一審實體判決的成立時，就可以作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。相反，二審法院若認為即便就非法證據(jù)排除問題作出新的裁決，也不能影響一審判決的成立，就可以維持原判?？梢哉f，二審法院對于非法證據(jù)排除問題的裁決，最終還是要統(tǒng)一到是否撤銷原判的考量上來。既然如此，二審法院應根據(jù)什么標準作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定?最高人民法院沒有給出任何現(xiàn)成的解釋。對此，筆者認為，只有引入“有害錯誤”和“無害錯誤”的概念，在一審法院拒絕啟動初步審查程序或者拒絕排除某一控方證據(jù)的決定被確認為程序錯誤時，審查該錯誤是否對一審判決的成立產生了實質影響，才能提供合理的解決方案。29所謂“有害錯誤”，是指一審法院的程序錯誤被認定可能造成如此嚴重的后果，以至于影響一審法院所認定的案件事實的真實性。在非法證據(jù)排除問題上，假如二審法院認定一審法院排除或者不排除某一控方證據(jù)的決定是錯誤的，并且這種錯誤已經(jīng)造成一審法院認定事實的錯誤，那么，二審法院就可以撤銷原判、發(fā)回重審。最典型的例子是，一審法院對于被告方提出的偵查人員存在刑訊逼供的問題，拒絕啟動任何初步審查程序，就拒絕了被告方的申請。在二審程序中，法院經(jīng)過重新審理，認為偵查人員確實有刑訊逼供行為，并且由此獲取的被告人供述也是不可靠的，而一審判決記載的犯罪事實主要是根據(jù)這一有罪供述認定的;假如將這一有罪供述予以排除，那么，一審判決認定的犯罪事實根