西方法學中道德與法律關(guān)系的迷題

西方法學中道德與法律關(guān)系的迷題

道德與法律的關(guān)系是一個永恒的新問題。本文選取西方法學流派中探究過該迷題并作過精辟論述的兩位法學家:哈特(新實證法學派)和富勒(新自然法學派)。通過不同理論的互鏡,從而尋找出他們在這一命題上的共識,進而分析其對我國法治事業(yè)的啟示。一自然法上的法律與道德就道德與法律關(guān)系而言,西方長期存在自然法與實證法之爭。自然法強調(diào)法律與道德聯(lián)系,而實證法割裂二者之間的聯(lián)系。自然法學派認為法律與道德之間存在著聯(lián)系,兩者不可分,道德為法律提供內(nèi)在的價值,法律應(yīng)服從某種道德標準。正是在此基礎(chǔ)上,自然法學派主張“惡法非法”。實證法學派認為法律與道德無關(guān),或者說是沒有必然的關(guān)系。應(yīng)該嚴格劃分:實際上是這樣的法律和應(yīng)當是這樣的法律,前者是實在法,后者是理想法。法律實證主義強調(diào)法律科學的技術(shù)性,認為作為一門科學的法律應(yīng)當摒棄形而上學的東西,僅僅研究實在法。這樣,法律與道德的關(guān)系便被割裂開來。在此理論之下,實證法學主張“惡法亦法”。二戰(zhàn)之后,哈特與美國新自然法學家富勒就法律與道德關(guān)系問題展開了長期論戰(zhàn),分別形成了雙方的代表作《法律的概念》和《法律的道德性》。富勒在承認法律與道德的密切關(guān)系同時,提出了“法律的道德性”命題。富勒將道德劃分為:義務(wù)的道德與愿望的道德。1提出了法律應(yīng)當遵循的“內(nèi)在道德”,即法律道德性的八項標準,或者說維持法律使其為人類行為服從規(guī)則治理的八條法制原則:(1)法律的一般性(也可表述為存在規(guī)則);(2)法律應(yīng)當頒布;(3)法律不應(yīng)當溯及既往;(4)法律內(nèi)容應(yīng)該清晰明白;(5)法律不應(yīng)該要求不能或無力做到之事;(6)法律不應(yīng)存在矛盾;(7)法律在時間之流中應(yīng)該具有連續(xù)性;(8)官方行動與頒布的規(guī)則應(yīng)該一致。(P176)哈特是新分析法學的創(chuàng)始人,他一方面繼承了奧斯丁的分析實證法學。奧斯丁認為“法律存在是一回事,它的功過是另外一回事”。(P184)這實際上就割斷了法律與道德的關(guān)系,法律與道德就成了兩碼事。另一方面,他又向自然法學作出讓步,提出了“最低限度內(nèi)容的自然法”?！白畹拖薅葍?nèi)容的自然法”建立在道德與法律的一個根本價值的基礎(chǔ)之上,即生存。哈特指出人的目的就是生存,生存是人類的第一個前提,因此,我們的道德和法律規(guī)范應(yīng)該緊緊追隨這一價值?！白畹拖薅葍?nèi)容的自然法”從內(nèi)容上包括五個方面也即五個原則:第一,人的脆弱性。第二,大體上的平等。第三,有限的利他主義。第四,有限的資源。第五,有限的理解力和意志力。(P190～193)由此可見,富勒、哈特對道德與法律關(guān)系這一問題見仁見智,基于各自的理論作出了不同的回答。那么,造成他們答案差異的根本原由是什么呢?換句話說,是什么原因使得人們在道德與法律關(guān)系問題上產(chǎn)生出喋喋不休的爭論呢?這兩位法學家都承認爭論的原因之一來自于各自對法律的理解不同。分析法學家將法律視為制定法,歷史法學家認為法律就是一種習俗,而對于哲理法學家而言,法律就是自然法?！罢芾矸▽W家稱這種因素為‘自然法’,在此基礎(chǔ)上提出了一種關(guān)于所有法律的理論。歷史法學家稱第二種因素為‘習慣’,在此基礎(chǔ)上也提出了一種關(guān)于所有法律的理論。分析法學家試圖將第二和第三種因素僅看作是法律規(guī)范的淵源,或者說制作法律規(guī)范的原材料,這兩種因素本身不是法律的一部分”。(P36)在《法律的道德性》中,富勒指出他與哈特在道德與法律關(guān)系問題上的分歧“導(dǎo)源于對于法律本身的不同理解”。(P257)與哈特不同的是,富勒將爭論的原因另外地歸于人們對道德的界定上,與繁多的法律定義相比,人們對道德的理解“似乎每一個人都知道”(P5)它的含義。因此,在《法律的道德性》中,富勒開篇就區(qū)分并探討了兩種道德:愿望的道德與義務(wù)的道德。二法律與道德的關(guān)系這樣看來,是否意味著對道德與法律關(guān)系這一命題的探究會因各自不同的法律觀與道德觀而無休止地爭論,而無法取得共識呢?實際上,道德與法律關(guān)系并非能夠清楚地加以明晰開來,兩者撲朔迷離、紛亂復(fù)雜。但同時,這也是任何法理學者不能回避的永恒議題,“耶林曾說過,法律與道德的關(guān)系問題就像是法理學的‘合恩角’,法學的探險者要征服它就必須冒著致命的遭受船難的危險”。(P175)盡管富勒、哈特在論及該議題時不可避免地打上相應(yīng)學派的烙印,作出互不相同的回答。然而,深入發(fā)掘他們理論不難發(fā)現(xiàn),兩位就該論題還是存在以下的共識之處:(一)對罪犯法律思想的回應(yīng)這一點在新自然法學派的富勒看來不言而喻,自然法學派本身就強調(diào)道德與法律之間的聯(lián)系以及兩者在價值上的關(guān)系。在社會法學派的龐德看來,法律的運作過程中,持續(xù)不斷地與道德發(fā)生聯(lián)系。因此,任何忽視了道德與法律之間聯(lián)系的理論,“并不吻合實際運作中的真正法律”,“對那種將道德與法律完全對立……的做法,我們必須予以駁斥”。(P102)哈特盡管屬于分析法學派,2但哈特承認法律的發(fā)展受到道德的影響?！胺傻陌l(fā)展是否曾受到過道德規(guī)范的影響?很顯然它的答案是‘是’”,(P1)哈特進一步指出:“法律在任何時候和任何地方的發(fā)展,事實上既受特定社會集團的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響,也受到一些個別人所提出的開明的道德的批評的影響,這些個別人的道德水平超過流行的道德”。(P181)同時,哈特提出了著名的“最低限度內(nèi)容的自然法”的理論。該理論體現(xiàn)出實證法與自然法的共同之處,表現(xiàn)在道德方面就是尋找道德與法律在價值和內(nèi)容上的共通之處。實際上,所有的法律制度都包含了一些基本的倫理準則,這些最基本的倫理準則導(dǎo)源于人類生存這一事實也是人類基本的價值追求。哈特從所有的人“近似相同”的事實中,產(chǎn)生出法律及道德的和諧互讓之組織結(jié)構(gòu)”,(P365)“所有的法律制度在這些問題上和道德都是一致的”。(P134)(二)義務(wù)的道德與法律的關(guān)系哈特盡管向自然法學做出讓步,提出“最低限度內(nèi)容的自然法”,承認道德與法律在事實上的聯(lián)系,不過,哈特還是認為兩者“沒有必然的聯(lián)系”。哈特主張法律與道德有其不同的調(diào)整范圍,反對用法律的手段全盤地強制推行道德。如果將法律代替道德,“腐蝕所有的道德自制……不僅會導(dǎo)致對個體的傷害,也會危及社會的存在。因為它可能清除那些主要的條件,是這些條件使得人們和睦相處成為可能并且值得追求”。(P270)富勒在厘清了道德的層次,將道德區(qū)分為愿望的道德和義務(wù)的道德之后,也剖析了不同的道德與法律之間的關(guān)系。義務(wù)的道德與法律的關(guān)系最為密切,法律是義務(wù)的道德“最近的表親”,(P19)因為義務(wù)的道德是從最低點出發(fā),它“確立了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達致其特定目標的那些基本原則”。(P8)因此,它可以直接轉(zhuǎn)化為法律。而愿望的道德在富勒看來是善的道德、卓越的道德以及充分實現(xiàn)人之力量的道德。它并非以一般人作為對象,而是只有極少數(shù)的精英分子才能達及。因此,它與法律之間的關(guān)系相對疏遠,“法律不可能強迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度”。(P11)但富勒又同時強調(diào)“雖然愿望的道德與法律不具有直接的相關(guān)性,但它的間接影響卻無所不在”。(P11)(三)富勒的法律思想比較富勒以及哈特的理論邏輯,我們不難得出:兩者通過道德與法律之間的分與合來實現(xiàn)忠于法律,樹立法律權(quán)威的目的。這在哈特身上體現(xiàn)得尤為明顯,哈特本身帶有實證法學的傳統(tǒng),在道德與法律關(guān)系問題上堅持的分離命題,所要揭示的目的就是:通過排除法律中道德因素的干擾,在立法、司法過程中消除立法者和法官的道德判斷,從而實現(xiàn)法律的客觀性與技術(shù)性,使人們忠于法律,樹立法律的權(quán)威。那么,對于堅持自然法學的富勒來說,這一結(jié)論又是如何得出的呢?可以說兩者的目的是相同的,差別就在于所采用的方式。如果說哈特是用道德與法律之間的分離來實現(xiàn)這一目的的話,那么,富勒采用的就是道德與法律的結(jié)合。1958年富勒為回應(yīng)哈特在哈佛大學所作的講座《實證主義與法律和道德的分離》,發(fā)表了《實證主義與忠于法律:答哈特教授》一文,富勒在文中指出實證主義堅持法律與道德分離的目的是為了忠于法律,“哈特教授的文章的最大優(yōu)點之一就是它使實證主義關(guān)于忠于法律的理想的觀點變得清晰明了”。(P199)實際上,富勒對于這一點并沒有反對,3他反對的僅僅是作為手段的“分離命題”,而他采用的手段是將道德引入法律,提出了著名的“法律的道德性”命題,指出了作為法律的內(nèi)在道德的八項主張?？梢?富勒在這一目的的實現(xiàn)上采取的是與哈特截然相反的“結(jié)合命題”。三關(guān)于法的要求與法治建設(shè)的關(guān)系道德與法律是社會發(fā)展過程中的兩種重要的規(guī)范體系,幾乎所有的學者都不否認兩者盡管不同但卻緊密相連。基于富勒、哈特對這一命題所得出共識的分析更是讓我們明晰:道德與法律并非格格不入,兩者存在著緊密的聯(lián)系。在社會的發(fā)展過程中,盡管在實踐中兩者呈現(xiàn)出分與合的不同形態(tài),在理論上也有人主張將兩者分離開來,但他們的初衷是相同的。那么,在當下這一共識對于我國的法治建設(shè)又意味著什么呢?筆者以為如果說法治是我們努力的目標的話,那么,應(yīng)當充分實現(xiàn)道德與法律這兩種社會控制力量的優(yōu)勢互補。具體而言:(一)其他規(guī)范體系的互補與道德法律化道德是社會調(diào)整的重要手段之一,在人類社會的發(fā)展史中發(fā)揮著重要作用。對社會來說,道德規(guī)范并維系著人類社會的基本秩序,凝聚并團結(jié)人類共同體,指引著社會不斷地向前發(fā)展。對社會中的成員來說,道德通過成員自身的自律規(guī)范著人們的品行,引導(dǎo)著人們不斷向善。然而,道德本身具有不完滿性,存在固有缺陷,突出地體現(xiàn)在:道德力量的實施靠的是自律、社會輿論等非強制性力量的維持。這意味著,道德功效的發(fā)揮必然大打折扣。因此,道德需要其他規(guī)范體系予以補足。法律發(fā)展史也向我們揭示了:法律來源于道德。法律就是彌補道德自身強制力不足而產(chǎn)生的一套規(guī)范體系?！爱?shù)赖伦陨韺?yīng)受保障的利益無法維持,則就會訴求于法律形式,致使相關(guān)的道德理念和原則融入法律”。(P155)另外,道德規(guī)范缺乏成文的規(guī)定,在面對復(fù)雜現(xiàn)實生活中,人們在違犯道德原則時往往會因道德相對性和不成文性而產(chǎn)生借口來逃避責任。因為,道德的存在并非像法律那樣以條文式的文字加以規(guī)定,而是內(nèi)化在人們內(nèi)心當中或是人們的潛意識里。人們違反道德時,就會存在諸多辯稱的理由,這樣一來就會缺乏法律懲罰時的確定性。這一缺陷,也需要具備強制力的法律規(guī)范予以彌補。道德自身的缺陷難免會影響道德功能的有效發(fā)揮,只要尋求能夠補足其缺陷的其他規(guī)范體系才能發(fā)揮道德的現(xiàn)實作用。因此,對于道德無能為力或束手無策的領(lǐng)域應(yīng)充分發(fā)揮法律強制性和確定性的優(yōu)勢,將該部分的道德予以法律化。但同時也應(yīng)注意到道德法律化應(yīng)遵循合理的限度。道德本身具有層次性,不同層次的道德所具備的法律化的條件是不同的,對于低層次的道德如殺人、傷害等違背人之生存基本準則的道德應(yīng)當予以法律化,而對較高層次的道德如美德是絕對不能法律化的。另外,一些隨社會變遷而產(chǎn)生的流變的道德是否法律化則要取決于是否嚴重違背特定社會的道德共識。(二)道德與法律的道德化法律權(quán)威是法治的根本表征之一,也是“法治精神要素的核心”。“如果法律沒有權(quán)威,法律就不可能至上;如果法律沒有權(quán)威,再好的法律也得不到實現(xiàn)”。(P59)法律權(quán)威的產(chǎn)生依憑的是人們內(nèi)心對法律的信仰,“信仰法律是法律有權(quán)威的保證”。(P60)美國法學家伯爾曼指出:“法律必須被信仰,否則它將形同虛設(shè)”,(P28)只有靠培養(yǎng)民眾的法律信仰才能真正樹立起法律的權(quán)威。那么,法律信仰這一命題的合法性又如何得到證成呢?換言之,法律究竟憑何值得人們?nèi)バ叛瞿?如果我們把法律僅僅理解為機械的規(guī)則和僵死的教條,那樣的法律也只會是形同虛設(shè)。法律若獲得人們的信仰很大程度上依憑的是人們的道德情感,很難想象一部違背民眾道德情感的法律會贏得人們?nèi)バ欧詈妥袷?。范愉教授認為:“沒有道德基礎(chǔ)的法律必然得不到社會和公眾的認同”,(P147)因而,也就難以培植出公民對法律的信仰?！艾F(xiàn)代法治是常識、常理、常情之治,實質(zhì)上意味著現(xiàn)代法治歸根結(jié)底應(yīng)是‘人性之治’、‘人心之治’、‘良心之治’”?！拔覀儗嵭蟹ㄖ?絕不能顯失公平、絕不能違背常理、絕不能不顧人情”。(P16)作為法律信仰內(nèi)核的道德情感不僅使法律獲得了道德特征,獲得了道德權(quán)威,同時使得法律具有一種至上的權(quán)威,使法律獲得一種持久的有效性,樹立起法律的權(quán)威,