論商品房交易中的欺詐行為及其法律規(guī)制

論商品房交易中的欺詐行為及其法律規(guī)制

一《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第97條的雙軌性證明在實踐中，對房地產(chǎn)交易中欺詐行為的立法有三種：。一是適用《民法通則》關(guān)于欺詐的規(guī)定,由開發(fā)商補(bǔ)償購房人損失;二是適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條,由開發(fā)商按房屋價格的雙倍向購房人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任;三是在前兩種方法中間選擇一條道路,那就是以欺詐部分為基礎(chǔ)由開發(fā)商向購房人承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任。前兩種選擇和最后一種選擇實際上顯現(xiàn)了法學(xué)研究中實證范式與規(guī)范范式的對立。實證范式是一個法條主義的進(jìn)路,它關(guān)注的是法律的“實然”狀態(tài)——法律是什么,它的目的在于解釋現(xiàn)有法律規(guī)定的確切含義。規(guī)范范式則不是一個解釋學(xué)上的關(guān)注,它關(guān)注法律的“應(yīng)然”狀態(tài)——法律應(yīng)當(dāng)是什么,而這一“應(yīng)然性”的證明,可以是自然法學(xué)式的價值訴求上的應(yīng)然,也可以通過比較法經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注的效率——“社會收益”或社會學(xué)法學(xué)關(guān)注的“社會效果”,從而決定法律應(yīng)如何選擇。這樣的思路針對的大多是制度設(shè)計和制度創(chuàng)新。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定:消費(fèi)者為了生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù),其權(quán)益受本法保護(hù)。因此,上述主要爭論就集中在了“《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中所指的‘商品’包括不包括商品房”這一問題上。如果肯定《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的“商品”包括商品房,那么就應(yīng)該按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定進(jìn)行雙倍賠償。如果否定《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的“商品”概念包括商品房,那么就應(yīng)該按照《民法通則》和《合同法》關(guān)于欺詐的規(guī)定進(jìn)行處理。這樣一來,這類案件似乎僅僅是一個簡單的法律解釋問題。然而,正是這個看似簡單的法律解釋問題,卻引起了學(xué)界的爭論和裁判中的矛盾。否定說以梁慧星教授為代表。梁對商品房買賣合同不適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條給出了三點理由:其一,立法者所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)。其二,考慮到作為不動產(chǎn)的商品房與作為動產(chǎn)的普通商品的差異,與普通商品交易中的欺詐行為不能等量齊觀,商品房質(zhì)量問題通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度可以得到更妥善的處理。其三,商品房買賣合同金額巨大,判決雙倍賠償,以一般人的社會生活經(jīng)驗來看很難說是合情、合理、合法的判決。肯定說以劉俊海為代表。其理由是:立法者并沒有明文在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中排除商品房,而且1999年新《合同法》起草的時候,立法機(jī)關(guān)在新《合同法》113條第2款又重申了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條,這再次意味著立法機(jī)關(guān)仍然認(rèn)為商品房是商品。其次,隨著中國加入世貿(mào)組織,我們的房產(chǎn)市場將會越來越規(guī)范,一旦商品房市場出現(xiàn)了欺詐行為,我們的法院應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地保護(hù)消費(fèi)者的懲罰性賠償請求權(quán)。這樣,第一可以使消費(fèi)者買到放心的房子,第二可以規(guī)范商品房市場中的競爭秩序和交易秩序,使我們的房地產(chǎn)市場能得到長期的、秩序的、健康的、穩(wěn)定的發(fā)展。二辨證論治的基礎(chǔ)(一)解釋方法:文義解釋、立法者意圖解釋和社會學(xué)解釋肯定說和否定說的爭論圍繞解釋學(xué)的運(yùn)用展開,他們都試圖從解釋學(xué)出發(fā)尋求支持自己觀點的依據(jù)。為了證明《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中所指的“商品”是否不包括商品房”,他們動用的理論工具是民法解釋學(xué)的具體運(yùn)用——文義解釋、立法者意圖解釋(又稱法意解釋)和社會學(xué)解釋。首先是文義解釋和立法者意圖解釋。這兩種解釋以分析實證主義法學(xué)為哲學(xué)依據(jù),上述兩位論者試圖通過運(yùn)用這兩種解釋方法辨明《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的“商品”這一法律概念到底包含怎樣的意義,其外延是什么。這種解釋圍繞“商品房是否是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中所指的‘商品’”展開,是一種典型的分析法學(xué)的思維方式。其次是社會學(xué)解釋。這種解釋圍繞“商品房是否應(yīng)當(dāng)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中所指的‘商品’”展開。它試圖說明“《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中所指的‘商品’包不包括商品房”中的兩種選擇會造成怎樣不同的社會效果,再根據(jù)哪種社會效果能被我們接受來判斷如何選擇。(二)方法的原因否定說中的論證缺陷和不足在于:第一,否定說采用的解釋方法違背了民法解釋學(xué)的一般規(guī)則。梁在《民法解釋學(xué)》書中認(rèn)為“任何法律條文之解釋,均必須從文義解釋入手,亦即在順序上應(yīng)首先應(yīng)用文義解釋方法。”而在論述商品房性質(zhì)時,梁卻首先使用了法意解釋。之所以方法論上前后矛盾,筆者認(rèn)為是因為梁根本無法從文義上證明商品房不是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的商品,所以梁跳過文義解釋,直接進(jìn)入法意解釋。第二,除了在解釋規(guī)則方面的錯誤外,梁的立法者意圖本身也是不能成立的。劉俊海通過探求立法者在制定《合同法》時的意圖,反推出立法者對“商品房是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的商品”采取了默認(rèn),這一推論比梁的解釋更能讓人信服。第三,欺詐不是質(zhì)量問題,不能通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任的追究來所謂“妥善處理”。因為瑕疵擔(dān)保責(zé)任追究的質(zhì)量問題是以客觀的瑕疵為標(biāo)準(zhǔn),不能反映出開發(fā)商主觀上的欺詐。換句話說,如果客觀的質(zhì)量問題與開發(fā)商對消費(fèi)者的欺詐問題采用相同的處理規(guī)則,那就是對欺詐行為的縱容。(三)肯定說的不足肯定說在解釋學(xué)的運(yùn)用上是成功的。劉俊海在對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中“商品”一詞的文義和立法者意圖的把握上都是比較準(zhǔn)確的。如果僅僅從概念法學(xué)角度來看這一解釋的正確性,可以說這是分析實證主義的一個準(zhǔn)確運(yùn)用。根據(jù)肯定說的邏輯,在承認(rèn)商品房交易欺詐能夠適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》后,正確的判決就必須按照商品房價值的兩倍進(jìn)行賠償。但從這里我們可以看到肯定說的思維方式背后的缺陷,那就是以分析實證主義為法哲學(xué)基礎(chǔ)的概念法學(xué)本身的缺陷。因為概念法學(xué)的正確性依賴預(yù)設(shè)著這樣一個前提:現(xiàn)有的法律規(guī)定是“邏輯自主”的,是沒有法律漏洞的。當(dāng)出現(xiàn)立法者當(dāng)初可能沒有考慮到的新的法律關(guān)系時,法律適用者希望通過解釋的方法把這些法律關(guān)系納入現(xiàn)有的法律中規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。這樣的努力在許多情況下是相當(dāng)有效的,然而當(dāng)法律規(guī)定本身并不適合解決新問題時,解釋學(xué)的困境就出現(xiàn)了。因此,肯定說的缺陷不在于解釋學(xué)運(yùn)用上的錯誤,而在于解釋學(xué)本身內(nèi)在的無法避免的貧困。這種貧困就在于它無法承擔(dān)制度創(chuàng)新的任務(wù),因為解釋學(xué)把自己的存在價值和目光都局限在現(xiàn)有的法律規(guī)定之中?？隙ㄕf的另一缺陷是在進(jìn)行社會學(xué)解釋時,其對“社會效果”的估量由一個極端走向了另一個極端。他試圖完全忽視梁的擔(dān)憂——雙方利害關(guān)系的顯失平衡,而僅僅從“商品房市場中的競爭秩序和交易秩序”片面地來估量判決的社會效果。三消費(fèi)者侵權(quán)精神中的請求權(quán)模式:“誰做應(yīng)對自己的救濟(jì)”是一個挑戰(zhàn)根據(jù)前面的分析,可以探知,本文開頭所列對商品房交易中的欺詐行為的法律規(guī)制的三種做法中,第一種做法是對解釋學(xué)的一個錯誤運(yùn)用,因此在法律依據(jù)的選擇上違反了“特別法優(yōu)于普通法”的規(guī)則。第二種做法在形式上符合法律規(guī)定,但其忽視了法律實施的社會效果。第三種做法在嚴(yán)格意義上沒有法律依據(jù),但在我看來,它卻是司法機(jī)關(guān)對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的懲罰性賠償制度進(jìn)行完善和創(chuàng)新的重要努力。本文的核心就在于從理論上證明這一創(chuàng)新。證明這一創(chuàng)新就是要說明為什么以欺詐部分為基礎(chǔ)進(jìn)行雙倍賠償比前兩種做法更正確。只有在比較的視野中才能真正理解這一創(chuàng)新的價值。我們的核心觀點是:對商品房交易欺詐只能采取懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)制方式,但賠償數(shù)額要以欺詐部分而不以商品房總價款為計算基礎(chǔ)。(一)補(bǔ)償損失制度的社會效果從文義解釋和立法者意圖解釋來看,對商品房交易中的欺詐行為應(yīng)該適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條。但如果要說明懲罰性制度在這里的合理性,就不能僅僅從對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的解釋入手。引入懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性和合理性,是這一制度的“社會效果”及其反映的價值取向符合了我們的需要,而不是現(xiàn)有法律本身。1.給予購房人傾斜性的特殊保護(hù),是“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動”這一價值取向的要求。20世紀(jì)60年代以來,以肯尼迪政府的《消費(fèi)者權(quán)益的國情咨文》為起點,在“保護(hù)弱者”的價值口號下,世界范圍內(nèi)掀起了一場消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的運(yùn)動。這一運(yùn)動的實質(zhì)就是基于消費(fèi)者的弱者地位而對消費(fèi)者進(jìn)行傾斜性的特殊保護(hù)。這種傾斜性的特殊保護(hù)是對傳統(tǒng)契約理論的矯正,是實質(zhì)正義對形式正義的矯正。傳統(tǒng)的契約理論對契約雙方的保護(hù)是平等的,這種平等保護(hù)的社會基礎(chǔ)是交易雙方在地位上的平等性和在信息方面的基本對稱。然而,科技與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不可避免的造成了消費(fèi)者弱者地位的形成。具體而言,消費(fèi)者的弱者地位主要根源于兩點:一是經(jīng)濟(jì)地位上的不平等;二是交易雙方信息的不對稱。這兩點對傳統(tǒng)的契約理論基礎(chǔ)提出了挑戰(zhàn),從而使得傾斜性的特殊保護(hù)成為必要。購房人和開發(fā)商的關(guān)系結(jié)構(gòu)中,同樣存在著經(jīng)濟(jì)地位的不平等和交易信息的不對稱。一方面,開發(fā)商是財大氣粗的經(jīng)營者,而購房人往往是個體自然人或家庭,二者擁有的經(jīng)濟(jì)資源和經(jīng)濟(jì)承受力都不可同日而語。另一方面,在房屋竣工之前購買商品房,開發(fā)商完全壟斷房產(chǎn)的所有信息;即使在竣工后購買,購房人對于房屋的了解大多還是僅僅局限于開發(fā)商的廣告宣傳。因此在對房屋的信息上開發(fā)商也處于絕對的優(yōu)勢地位。這兩點構(gòu)成了購房人的弱者地位和開發(fā)商的強(qiáng)者地位。從這里我們可以看出,對消費(fèi)者進(jìn)行“傾斜性的特殊保護(hù)”的必要基礎(chǔ),在購房人與開發(fā)商法律關(guān)系中也得到了完整地體現(xiàn)。2.補(bǔ)償與懲罰性賠償?shù)纳鐣Чu估與比較——法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角。制度安排的激勵-約束結(jié)構(gòu)決定制度的活力,因為激勵-約束的組合構(gòu)成了人類行為選擇的基礎(chǔ)。在一項制度安排下,激勵與約束機(jī)制的優(yōu)化配置,可以最大限度地調(diào)動受該制度規(guī)范的主體的積極性,從而使整個社會收益持續(xù)增長。然而,如果這兩種機(jī)制失靈或配置不當(dāng),社會收益就會萎縮。1換句話說,法律制度的激勵-約束結(jié)構(gòu)給該制度調(diào)整下的法律主體以特定預(yù)期,這種預(yù)期決定著主體的行動邏輯,而各種的主體行動的總和正構(gòu)成了制度的社會效果。在這里分析補(bǔ)償與懲罰性賠償?shù)纳鐣Ч?就是分析這兩種制度安排會讓開發(fā)商和購房人產(chǎn)生怎樣的預(yù)期,從而導(dǎo)致怎樣行為和社會效果。但是,另一方面,博弈論的教導(dǎo)又讓我們不能僅僅關(guān)注制度對單個主體行動的影響?！安┺恼撝械囊粋€新的要素就是通過你的對手的目標(biāo)和行動去思考,并且在分析你的對手的目標(biāo)和行動的基礎(chǔ)上作出你的決策。”2這就是戰(zhàn)略行動,即一個人采取的行動取決于對其他人會如何作出反映行動的預(yù)測。因此,考察兩種不同制度安排下開發(fā)商和購房人之間的戰(zhàn)略行動就可以幫助我們理解制度的社會后果。補(bǔ)償損失制度下開發(fā)商和購房人的戰(zhàn)略行動邏輯是這樣交織進(jìn)行的。第一,在開發(fā)商選擇欺詐或者不欺詐時,開發(fā)商考慮的是欺詐行為可能被購房人發(fā)現(xiàn),也可能不會被發(fā)現(xiàn)。而開發(fā)商壟斷著房屋的關(guān)鍵信息,購房人要發(fā)現(xiàn)這些信息上的缺陷并不容易,如果“幸運(yùn)地”未被發(fā)現(xiàn),則欺詐成功。第二,如果“不幸”被發(fā)現(xiàn),開發(fā)商可以選擇補(bǔ)償或不補(bǔ)償。如果購房人對補(bǔ)償滿意,糾紛便得到解決,但這不過是把自己本來就不應(yīng)得的那部分還給購房人而已;如果不補(bǔ)償或者購房人對補(bǔ)償不滿意,購房人將面臨是否使用司法救濟(jì)的選擇。購房人在作出選擇前,必須對司法救濟(jì)的結(jié)果進(jìn)行成本-收益衡量:由于獲得的僅僅是對損失的補(bǔ)償,所以選擇司法救濟(jì)的收益很可能小于成本,如縮水的幾個平方米房屋的價值就很可能抵不上訴訟成本(時間上的機(jī)會成本和直接的訴訟費(fèi)用等,對于財大氣粗的開發(fā)商而言,這點訴訟成本也許可以忽略,而對于一個家庭來說,這些成本卻是必須考慮的)。因此,在這一過程中,有人會放棄訴訟。那些放棄訴訟的人對開發(fā)商來說就是欺詐成功。第三,即使是那些堅持訴訟的購房人,還面臨著勝訴與敗訴的風(fēng)險。如果敗訴,開發(fā)商仍然是欺詐成功;最為關(guān)鍵的是,即使購房人經(jīng)過長期的艱難的“打官司”最終獲得了成功,對于開發(fā)商而言,仍然不過是把自己本來就不應(yīng)得的那部分還給購房人而已。換句話說,如果不考慮名譽(yù)上的損失和訴訟成本,開發(fā)商對其欺詐行為實際上沒有遭受任何直接的損失(把不當(dāng)收入退還不是對開發(fā)商合法財產(chǎn)的剝奪,因此不應(yīng)理解為損失)。用最簡單最通俗的話來表示補(bǔ)償損失的激勵-約束機(jī)制:對于開發(fā)商來說“成功的欺詐(而且成功的可能性還不小)就是我的收益,而即使不成功我也沒有損失”,對于購房人來說則是“即使我告贏了,我也要脫層皮”。這樣的制度是對開發(fā)商欺詐、投機(jī)心理的鼓勵,它不是在降低房地產(chǎn)市場中的交易風(fēng)險,相反它極大的增加了房產(chǎn)交易的交易成本;它不是在鼓勵購房人“為權(quán)利而斗爭”,相反它阻礙著這種精神的培養(yǎng)。這兩方面就構(gòu)成了補(bǔ)償損失制度的社會效果必然是一個混亂的、充滿欺詐的房產(chǎn)市場。博弈論給法律的經(jīng)濟(jì)分析帶來了新的視角,其對法律最重要的啟示就是:“設(shè)計法律規(guī)則時要注意戰(zhàn)略行動的可能性,以確保規(guī)則避免產(chǎn)生不當(dāng)結(jié)果”。在這里,我們已經(jīng)清楚地看到了補(bǔ)償性制度下開發(fā)商與購房人之間的博弈過程帶來的不當(dāng)社會后果,而避免的方式正是采用懲罰性賠償制度。在懲罰性賠償制度下,開發(fā)商和購房人的激勵-約束(收益-成本)結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本性的變化。開發(fā)商欺詐行為的成本和購房人反欺詐行為的收益都大大提高。因此,開發(fā)商在試圖進(jìn)行欺詐時,不得不考慮將來可能付出的沉痛的代價。這種對欺詐的懲罰將嚇阻、制約開發(fā)商的投機(jī)心理,從而降低房產(chǎn)交易的交易風(fēng)險。而反欺詐收益的明顯上升,將使購房人毫不猶豫的將欺詐的開發(fā)商推上法庭。(二)我們?yōu)槭裁匆谄墼p？1.懲罰性賠償金簡單的適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條,毫不在意商品房作為巨額不動產(chǎn)商品與普通動產(chǎn)商品的區(qū)別,將會從一個極端——對弱者的低度保護(hù)和對強(qiáng)者的不懲罰,走向另一個極端——對弱者的過度保護(hù)和對強(qiáng)者的“殘酷”懲罰。第一,從個案的處理來看,以總價款為基礎(chǔ)進(jìn)行雙倍賠償,會導(dǎo)致購房人與開發(fā)商利益的嚴(yán)重失衡。比如一套售價100萬元的房子實際價值為95萬元(少了5個平方米,價值5萬元),除退還5萬元的不當(dāng)收入外,開發(fā)商還應(yīng)支付的懲罰性賠償金,如果以總價款為基礎(chǔ)開發(fā)商將支付100萬元的的懲罰性賠償金,以欺詐部分為基礎(chǔ)則只需支付5萬元的懲罰性賠償金。對這樣一個局部性的欺詐,前一種處理方法將使得開發(fā)商比后一種多承擔(dān)95萬元的損失,同時購房人將獲得95萬元的額外收入。對于開發(fā)商來說,這樣的懲罰是一個彌散性的懲罰——“責(zé)任與行為嚴(yán)重不相適應(yīng)”。對于購房人來說,我認(rèn)為還沒有任何一個正當(dāng)?shù)睦碛勺阋灾钨彿咳双@得95萬元這樣一個巨額的收益。第二、從個案對于社會的示范效果來看,大量的房地產(chǎn)開發(fā)商必然倒閉。無論是面積欺詐、配套設(shè)施承諾欺詐還是權(quán)利瑕疵欺詐,欺詐一旦發(fā)生,一般具有普遍性。即不會是對個別購房人的欺詐,而是