商法期末復習資料

二、商法的概念商法，亦稱商事法，是調節(jié)商事關系的法律規(guī)范的總稱。形式意義上的商法與實質意義上的商法。特性：營利性、技術性、兼容性、國際性、發(fā)展性。第二節(jié)商法的基本原則一、商主體法定原則為維護商品交易的安全和第三人的利益，當代商法大都借助強行法規(guī)則，對商主體的資格加以嚴格限制，從而形成商主體法定原則。它重要涉及商主體類型法定、商主體內容法定和商主體公示法定三個方面。二、營業(yè)自由原則營業(yè)自由意味著在不違反法律的強制性規(guī)定和不違反公序良俗的前提下，任何人均能夠自由進行營利性活動。其內涵涉及：商事結社自由；投資自由；自主經(jīng)營；自主管理；自主交易。三、增進交易迅捷原則商事交易追求資源運用和經(jīng)濟利益的最大化，必然規(guī)定法律應充足確保商品交易的簡便與快捷。商法對交易迅捷的增進，重要體現(xiàn)在：交易定型化、短期時效、權利證券化，行為要式性等。四、強化商事組織原則商事組織關系的存續(xù)和穩(wěn)定發(fā)展，是當代商事交易活動得以正常進行的前提和基礎。商法中的強化商事組織原則重要體現(xiàn)在：商主體財產(chǎn)維護規(guī)則；避免公司解體的風險回避規(guī)則；商主體承當有限責任的制度；最大程度分散風險的規(guī)則。五、維護交易安全原則商事交易貴在迅捷，但亦需安全。各國商法通過對商行為的法律控制以維護交易安全。（1）商行為實施上的強制主義；（2）商事活動的公示主義；（3）商行為效力擬定上的外觀主義；（4）商行為后果承當上的嚴格責任主義。1、商主體在傳統(tǒng)商法中又稱為“商人”。是指根據(jù)商法的規(guī)定，以自己的名義從事商行為，享有商事權利并承當義務的個人和組織。2、商個人，又稱商個體、商自然人、個體商人，是指依法獲得商事主體資格，獨立從事商行為，享有權利并承當義務的個體。 在我國，商個人重要體現(xiàn)為三種：（1）個體工商戶；（2）個人獨資公司；（3）私營獨資公司。3、商事登記的概念商事登記是指當事人根據(jù)法律規(guī)定向主管機關提出的，旨在設立、變更或終止商事主體資格申請，主管機關依法審查核準并予以登記公示的一系列法律行為的總稱。第三節(jié)商事登記的種類 一、設立登記 設立登記，是商主體的創(chuàng)設人為設立商主體而向登記機關提出申請，并由登記機關辦理登記的法律行為。 設立登記是全部登記中最基礎最重要的登記類型。 二、變更登記 變更登記，是已經(jīng)成立的商主體，因其本身狀況發(fā)生變化，依法向登記主管機關申請，并由登記主管機關對其登記事項予以變更的法律行為。 三、注銷登記 注銷登記，是登記機關依法對被終止經(jīng)營的商主體，收繳營業(yè)執(zhí)照、公章、撤銷其登記注冊號，取消其商主體資格或經(jīng)營權的法律行為。四、分支機構登記 分支機構登記，是公司法人、合作公司和個人獨資公司均為了在其住所之外設立從事經(jīng)營活動的分支機構而進行的商事登記。一、商號概念商號，又稱商業(yè)名稱，是商主體在營業(yè)活動中使用的用以顯示自己的獨特法律地位的名稱。（一）商號的構成 根據(jù)我國的有關規(guī)定，商號應由下列四部分構成： 行政區(qū)域名稱+字號+行業(yè)或者經(jīng)營特點+組織形式 例如：珠海格力電器股份有限公司 煙臺張裕葡萄釀酒股份有限公司（二）商號選定的限制 1、商號單一制原則。 2、“中國”、“中華”、“國際”的使用規(guī)則。 3、商號中不得含有的內容和文字。 4、商主體設立分支機構應符正當定規(guī)定。第一節(jié)公司概述二、公司的特性（一）營利性——公司是以盈利為目的的經(jīng)營組織。（二）社團性——公司是以股東的結合為基礎的社團法人。（三）法人性——公司是含有法人地位的經(jīng)營組織。（一）有限責任公司1、概念：有限責任公司簡稱有限公司，是指由50個下列的股東出資設立的，股東以其認繳的出資額為限對公司承當責任，公司則以其全部資產(chǎn)對公司的債務承當責任的公司法人。2、特性：（1）股東人數(shù)的限制性；（2）股東責任的有限性；（3）公司資本的封閉性；（4）公司組織的簡便性；（5）資合與人合的統(tǒng)一性。（二）股份有限公司1、概念：股份有限公司簡稱股份公司，是指公司全部資本分為等額股份，股東以其認購的股份為限對公司承當責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務承當責任的公司法人。2、特性：（1）股東責任的有限性。（2）資本募集的公開性。（3）股東出資的股份性。（4）公司股票的流通性。（5）信用基礎的資合性。3、《公司法》有關一人公司的特別法律規(guī)則（1）規(guī)定了設立一人公司的限制。（第58條第2款）（2）規(guī)定了特別的公示和透明規(guī)定。（第59條）（3）規(guī)定了更簡易的管理方式。（第60條、第61條）（4）強調了會計審計規(guī)定。（第62條）（5）規(guī)定了財產(chǎn)獨立舉證責任倒置的法律規(guī)則。（第63條）4、公司立與公司成立是兩個完全不同的概念：（1）發(fā)生階段不同。（2）行為性質不同。（3）法律效力不同。（4）參加主體不同。（5）爭議的性質及解決方式不同。一、公司設立的方式（一）發(fā)起設立又稱共同設立或單純設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司。采用發(fā)起設立，公司全部資原來自發(fā)起人，不能向社會募集股份。原則上發(fā)起設立能夠適合于任何公司的設立。發(fā)起設立能夠縮短公司設立的周期，減少設立費用，減少設立成本。發(fā)起設立僅適合規(guī)模不大的中小型公司。（二）募集設立募集設立也稱漸次設立或復雜設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其它股份向社會公眾公開募集或者向特定對象募集而設立公司。（《公司法》第77條第3款）募集設立方式僅合用于股份有限公司和股份兩合公司。在我國國有公司股份制改造過程中，募集設立涉及社會募集設立和定向募集設立兩種方式。募集設立的優(yōu)點與弊端。募集設立的立法規(guī)制。（《公司法》第84條）以募集設立方式設立的認購程序：發(fā)起人認購法定數(shù)額的股份（第84條）；公開募集股份（第85條—88條）；繳納股款（第88條第2款）。6、確立公司組織機構和申請設立登記以發(fā)起設立方式設立股份公司，發(fā)起人在繳納全部出資后，應選舉董事和監(jiān)事，構成董事會和監(jiān)事會，由董事會向公司登記機關申請設立登記。以募集設立方式設立股份公司，發(fā)起人在足額繳納股款、驗資證明出具后30日內召開創(chuàng)立大會（第89條第1款），創(chuàng)立大會結束后30日內，董事會向公司登記機關申請設立登記（第92條）。2、設立中公司的法律地位從發(fā)起人設立公司到公司正式成立，需要一段時間，在該時間內，公司發(fā)起人以成立公司為目的而組織人力、物力等資源，學理上普通將這一時期的公司稱為設立中的公司。設立中的公司是一種權利能力受限制的社團，而發(fā)起人則為設立中公司的執(zhí)行機關。設立中的公司與其后成立的公司含有密不可分的聯(lián)系。3、發(fā)起人的責任（1）資本充實責任（第30條、第93條）（2）損害賠償責任（第94條第3項）（二）公司權利能力的限制1、性質限制公司不享有自然人基于其自然性質而享有的權利，如生命權、健康權、肖像權、隱私權等人身權。但是，公司仍享有某些特定的人身權，如名稱權、名譽權、榮譽權等。2、法律限制（1）轉投資限制：涉及轉投資對象限制和轉投資規(guī)模限制；（2）擔保的限制；（3）借貸的限制。3、目的限制公司的目的，即公司所從事的事業(yè)范疇，我國公司法稱其為“經(jīng)營范疇”。1999年最高院《合同法》司法解釋（一）第10條：“當事人超越經(jīng)營范疇訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)嚴禁經(jīng)營規(guī)定的除外?！薄豆痉ā返?2條有關公司經(jīng)營范疇的規(guī)定，表明《公司法》明確拋棄了公司經(jīng)營范疇構成公司權利能力與行為能力限制的觀念。五、公司資本的原則（一）資本擬定原則是指公司在設立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規(guī)定，并須全部認足或募足，否則公司不能成立?！豆痉ā焚Y本擬定原則體現(xiàn)在：第26—28條、第30條、第80條、第93條、第198—200（二）資本維持原則又稱資本充實原則，是指公司在其存續(xù)過程中，應經(jīng)常保持與其資本額相稱的財產(chǎn)。《公司法》資本維持原則的體現(xiàn)：（1）不得抽逃出資。（第35條、第91條）（2）虧損必先彌補。（第166條）（3）股票發(fā)行價格不得低于票面金額。（第127條）（4）公司不得收購我司的股票。（第142條）（5）有限責任公司的初始股東對非貨幣財產(chǎn)的出資價值承當連帶責任。（第30條）（6）非貨幣出資的限定性規(guī)定。（第27條）（7）限制公司轉投資。（第15條）（8）限制公司對外擔保。（第16條）（三）資本不變原則資本不變原則是指公司的資本一經(jīng)擬定，即不得隨意變化，如需增減，必須嚴格按照法定程序進行。我國《公司法》的資本不變原則重要體現(xiàn)在對公司增減資本的嚴格規(guī)定方面。（第37條第1款第7項、第177條、第178條）（一）股份的概念1、從公司角度看，股份是股份公司資本的基本構成單位和公司資本的最小計算單位。2、從股東角度看，股份是股東權存在的基礎和計算股權比例的最小單位。3、從股票角度看，股份是股票的價值內涵，股票是股份的存在形式，兩者之間猶如靈魂和軀殼的關系。定義：股份是股份有限公司股東持有的、公司資本構成的基本單位，也是劃分股東權利義務的基本單位。五、股權的轉讓（一）概念及法律特性股權轉讓是指有限責任公司的股東根據(jù)法律或公司章程的規(guī)定，將自己的股權轉讓給別人的行為。特性：（1）是一種股權買賣行為；（2）它不變化公司的法人資格；（3）是要式行為。（二）股權轉讓的方式及限制股權轉讓有兩種方式，一是在公司內部發(fā)生的股權轉讓，而是向公司外部進行的股權轉讓。從各國公司立法看，無論何種類型的公司，股東的股權均可轉讓，但因公司的性質不同，法律對股權轉讓的限制也有所不同。我國《公司法》第71條和第72條對有限公司股東之間的股權轉讓的限制條件作了規(guī)定。（1）在公司內部進行股權轉讓。（2）向公司外部進行股權轉讓。（3）法院根據(jù)法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉讓股權。（三）股權轉讓的程序1、公司內部股東變更登記：《公司法》第73條2、股東工商變更登記：《公司登記管理條例》第30條（二）臨時會議亦稱特別會議，是指在定時會議的間隔期間，因發(fā)生特殊事由而召集的股東會議。召開股東臨時會議的法定情形。（第39條、第100條）四、股東會的召集（一）召集人各國公司法普通規(guī)定股東會議（定時會議、臨時會議）由董事會召集。有限責任公司股東會議的召集人。（第38條、第40條）股份公司股東大會的召集人。（第89條、第101條）。（二）投票方式1、股東親自出席投票與股東委托代理人投票2、現(xiàn)場投票與通訊投票3、直接投票與累積投票三、公司合并的法律效力（一）公司的消亡（二）公司的變更或新設（第179條第1款）（三）權利義務的概括承受（第174條）（四）股東資格的固然承繼一、證券發(fā)行的概念證券發(fā)行是指合格的證券發(fā)行人以籌集資金或調節(jié)股權構造為目的，根據(jù)法定條件和法定程序，按照同一條件以公開或非公開的方式向投資者銷售證券的法律行為。二、證券發(fā)行的分類根據(jù)證券種類的不同，分為股票發(fā)行、債券發(fā)行和證券投資基金發(fā)行根據(jù)發(fā)行對象的不同，分為公開發(fā)行（公募）和非公開發(fā)行（私募）根據(jù)發(fā)行目的不同，分為設立發(fā)行（發(fā)起設立發(fā)行和募集設立發(fā)行）和新股發(fā)行根據(jù)發(fā)行與否借助中介機構，分為直接發(fā)行和間接發(fā)行根據(jù)發(fā)行價格的不同，分為平價發(fā)行、溢價發(fā)行和折價發(fā)行根據(jù)發(fā)行的地區(qū)不同，分為境內發(fā)行和境外發(fā)行（一）保薦的概念所謂保薦，是指符正當定資格的證券經(jīng)營機構對于證券發(fā)行人在申請其證券公開發(fā)行以及上市交易過程中，依法予以輔導、推薦、承銷、擔保以及持續(xù)督導等行為的總稱。第四節(jié)證券承銷一、證券承銷的概念證券承銷是指發(fā)行人通過與證券公司（承銷商）訂立證券承銷合同，委托證券公司向證券市場上不特定的投資者公開推介和銷售股票、債券及其它投資證券的活動。（《證券法》第28條第1款）二、證券承銷方式（一）證券代銷是指證券公司代剪發(fā)行人出售證券，在承銷期結束時，將未售出的證券全部退還給發(fā)行人的承銷方式。（二）證券包銷是指證券公司將發(fā)行人的證券按照合同全部或部分購入，然后向社會公眾出售，承銷期結束時未售出的部分由證券公司自行購入的一種承銷方式，前者為全額包銷，后者為余額包銷。（三）承銷團承銷亦稱聯(lián)合承銷，是指兩個以上的證券公司聯(lián)合起來，與發(fā)行人訂立承銷合同，接受發(fā)行人的委托向社會公眾出售證券的一種承銷方式。承銷團由主承銷商和參加承銷商構成。（《證券法》第32條）（四）包銷與代銷的區(qū)別1、代銷是典型的代理關系；包銷是買賣合同關系，其中全額包銷是普通的買賣合同關系，余額包銷是則是附條件的買賣合同關系。2、對證券公司而言，代銷的風險小，而包銷的風險大；對發(fā)行人而言，則正好相反。3、證券公司收取的酬勞因所承當?shù)娘L險的大小而有不同。三、證券承銷合同證券承銷合同是指證券發(fā)行人與對應的證券承銷商之間根據(jù)法律規(guī)定，就證券承銷的有關內容所達成的明確雙方權利義務的書面合同。二、證券交易的基本規(guī)則:重點（一）非依法發(fā)行的證券不得買賣。（《證券法》第37條）（二）有限制性交易期限的證券，在限定時內不得買賣。（第38條）（三）依法公開發(fā)行的證券應當在依法設立的證券交易所上市交易或者在國務院同意的其它證券交易場合轉讓。（第39條）（四）證券在證券交易所上市交易，應當采用公開的集中交易方式或者國務院證券監(jiān)督管理機構同意的其它方式。（第40條）（五）證券交易當事人買賣的證券能夠采用紙面形式或者國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其它形式。（第41條）（六）證券交易以現(xiàn)貨和國務院規(guī)定的其它方式進行交易。（第42條）（七）證券從業(yè)人員不得持有、買賣、受贈股票。（第43條）（八）證券交易所、證券公司、證券登記結算機構必須依法為客戶開立的賬戶保密。（第44條）（九）證券服務機構和人員買賣股票的限制。（第45條）（十）證券交易的收費必須合理。（第46條）（十一）上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東在限期內買賣股票所得收益歸公司全部。（