大一法理學(xué)筆記

法理學(xué)筆記“法的最高命令是：成為一個(gè)人，并尊重他人為人?！薄诟駹枴斗ㄕ軐W(xué)原理》洞穴奇案五名洞穴探險(xiǎn)人受困山洞，水盡糧絕，無(wú)法在短期內(nèi)獲救。為了維生以待救援，大家約定抽簽吃掉其中一人，犧牲他以救活其余四人。威特摩爾是這個(gè)方案的最初提議人，但在抽簽前又收回了意見(jiàn)。其他四人仍執(zhí)意抽簽，并恰好選中了威特摩爾做犧牲者。獲救后，這四人以殺人罪被起訴。

問(wèn)題：是否有罪，如何處罰？壹法是什么（一）“法”的中文詞源“法”最初為“刑”?！靶獭弊畛踔挥靡詫?duì)待異族。隨著社會(huì)的發(fā)展，針對(duì)肉體暴力懲罰的“刑”也逐漸從對(duì)外的“兵”轉(zhuǎn)向?qū)?nèi)的“法”，逐漸發(fā)展為維護(hù)部族聯(lián)盟體內(nèi)部平時(shí)秩序的一種手段，“刑”所針對(duì)的對(duì)象也由對(duì)外征戰(zhàn)時(shí)的異族人變?yōu)楸静孔搴褪献鍍?nèi)部違反部落、氏族習(xí)俗，涉及侵犯人身和財(cái)產(chǎn)安全、妨害社會(huì)秩序的成員。禮法合流1.法自天出2.以德配天3.禮法合一一元論的價(jià)值評(píng)價(jià)體系：經(jīng)學(xué)滲透到法律領(lǐng)域，導(dǎo)致“律學(xué)”的出現(xiàn)。律學(xué)是一種儒學(xué)原則對(duì)以律為主的成文法進(jìn)行講習(xí)、注釋的法學(xué)。它不僅從文字上、邏輯上對(duì)律文進(jìn)行闡釋?zhuān)碴U釋法律。然而，律學(xué)將“禮”以及“儀”從外在的規(guī)范約束解說(shuō)為人心的內(nèi)在要求，把原來(lái)的僵硬的強(qiáng)制規(guī)定提升為生活的自覺(jué)理念，把一種宗教性神秘性的東西變?yōu)槿饲槿沼弥?，從而使倫理?guī)范與心理欲求溶為一體。（二）“法”的西語(yǔ)詞源1.古希臘：把正義視為法律存在的基礎(chǔ)和根據(jù)，古希臘的思想家（如蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等）在其哲學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、文學(xué)、美學(xué)等著作中都涉及到如法與權(quán)力、法與正義、法與自然、法治與人治等問(wèn)題2.古羅馬：十二銅表法，民法大全，古羅馬的法律制度是古代西方世界法律制度發(fā)展的頂峰，同時(shí)出現(xiàn)了職業(yè)法學(xué)家集團(tuán)、法律學(xué)校和法律流派3.中世紀(jì)：神學(xué)庇佑下的教會(huì)法，出現(xiàn)了以羅馬法為對(duì)象的法律研究和法學(xué)流派，其中比較突出的是注釋法學(xué)派和人文主義法學(xué)派拉開(kāi)了近代西方法學(xué)發(fā)展的帷幕。4.近代：“3R”運(yùn)動(dòng)（文藝復(fù)興、宗教改革、羅馬法復(fù)興）下法學(xué)的解放和法的發(fā)展，尤其是19世紀(jì)初，法學(xué)從哲學(xué)和政治學(xué)中分化出來(lái)，成為真正獨(dú)立的學(xué)科，推動(dòng)了法律的向前發(fā)展5.現(xiàn)當(dāng)代：法學(xué)理論和立法技術(shù)的成熟，使法律得以高速發(fā)展。二、中西語(yǔ)境中“法”的異同1.基本肯定法應(yīng)當(dāng)具有一定的價(jià)值追求，相對(duì)而言，在古漢語(yǔ)中法更多是技術(shù)和工具屬性，法所蘊(yùn)含的精神，道理則用“禮”、“理”等字來(lái)表達(dá)，而西語(yǔ)中則兼顧了技術(shù)和價(jià)值。2.基本肯定作為技術(shù)意義上的法與一定程度的官方強(qiáng)制相聯(lián)系，但中文語(yǔ)境中的法更多具有刑法的意蘊(yùn)，西方文化中的法在強(qiáng)調(diào)刑法屬性的同時(shí)還有著民法、私法的屬性。三、法與法律的合并在中國(guó)的歷史上，中華文化一共受到了兩次外來(lái)文明的大沖擊：第一次是魏晉南北朝時(shí)期，由少數(shù)民族的內(nèi)遷與佛教的傳播而引起思想與民族的大融合；第二次是清末民初時(shí)期，由西方文明的堅(jiān)船利炮與廉價(jià)商品帶來(lái)了西學(xué)東漸、歐風(fēng)美雨。在后一次的沖擊中，中國(guó)文化自身的傳統(tǒng)格局無(wú)法完全消化和處理外來(lái)文化的沖擊，導(dǎo)致了儒家意識(shí)形態(tài)共同體遭到全面的肢解，而體現(xiàn)在法律上，則表現(xiàn)為法律體系和法律內(nèi)容的變革。四、法與法律的細(xì)微差別規(guī)范性和功能性向度的理解：當(dāng)我們?cè)谝?guī)范意義上談?wù)摲ǖ母拍罨蛘叻删駮r(shí)，法通常指抽象的正義原則和道德律令。若在實(shí)然意義上談?wù)摲ǖ母拍罨蛘叻ǖ男螒B(tài)，則通常指國(guó)家制定和頒布的具體規(guī)范，即法律。

語(yǔ)義外延上的理解：在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，“法律”有廣狹兩義，廣義的法律是指包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等在內(nèi)的一切規(guī)范性法律文件。狹義的法律是指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的基本法律以及基本法律以外的法律。為了區(qū)別起見(jiàn)，通常將廣義的法律稱(chēng)為法。但在學(xué)理上，除廣義的法律外，“法”一詞還可指涉一切具有外在約束力的行為規(guī)范，如習(xí)慣法（鄉(xiāng)規(guī)民約）、教會(huì)法和國(guó)際條約等等。

五、馬克思關(guān)于法律的理論

馬克思法律思想的異化及傳入中國(guó)：回到馬克思，檢驗(yàn)馬克思，發(fā)展馬克思

馬克思關(guān)于法律的基本看法：

1、法產(chǎn)生、發(fā)展的基礎(chǔ)是社會(huì)。

2、法由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定，最終決定者是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

3、法律是維持階級(jí)統(tǒng)治的工具。六、馬克思法學(xué)思想的形成以及發(fā)展來(lái)源：古典自然法學(xué)、德國(guó)古典法學(xué)和空想社會(huì)主義

形成：《德意志意識(shí)形態(tài)》

誕生：《共產(chǎn)黨宣言》馬克思的法學(xué)思想以辯證唯物主義和歷史唯物主義為指導(dǎo)，第一次科學(xué)地回答了法的本體論問(wèn)題，深刻地揭示了法的本質(zhì)屬性。

七、法律現(xiàn)象分為三個(gè)層次：

1.法規(guī)范層面的法律現(xiàn)象2.法意識(shí)、法思維層面的法律現(xiàn)象

3.具有純物質(zhì)屬性的各種現(xiàn)象八、法學(xué)分科與體系九、法學(xué)發(fā)展的規(guī)律

（一）法學(xué)的產(chǎn)生需要一定的條件

（二）法學(xué)活動(dòng)和法律思想取決于并服務(wù)于時(shí)代背景和社會(huì)需要

（三）法學(xué)世界觀經(jīng)歷了從唯心史觀到唯物史觀的變革

（四）法學(xué)總是以本國(guó)實(shí)踐為依托并吸收古今中外法律智慧而發(fā)展的

十、法學(xué)方法十一、當(dāng)前西方主流的三大法學(xué)分析方法1.規(guī)范分析方法：基本問(wèn)題是“是什么”；注重對(duì)法律的概念、源淵、形式和效力進(jìn)行解釋?zhuān)缓苌偕踔敛豢紤]法律以外的因素對(duì)法律的影響，而僅限于法律規(guī)范本身的內(nèi)容。

2.社會(huì)實(shí)證方法：基本問(wèn)題是“實(shí)際上是什么”；注重對(duì)法律進(jìn)行社會(huì)和文化事實(shí)的現(xiàn)實(shí)主義的解釋。

3.價(jià)值分析方法：基本問(wèn)題是“應(yīng)當(dāng)是什么”；注重對(duì)法律的價(jià)值進(jìn)行解釋。

以上三種研究方法是西方三大法學(xué)主流的主要研究方法，在當(dāng)代法學(xué)中出現(xiàn)了某些相互滲透、兼收并蓄的跡象。有學(xué)者提出把三種研究方法統(tǒng)一起來(lái)建立一門(mén)聯(lián)合諸法學(xué)流派的“統(tǒng)一法學(xué)”。

十二、法理學(xué)的誕生約翰·奧斯丁的《法理學(xué)范圍的確定》的問(wèn)世，標(biāo)志著作為獨(dú)立的學(xué)科意義上的近代法理學(xué)的誕生。不過(guò)，這是一種狹義的法理學(xué)，只研究法律制度中的基本概念、基本原則和基本原理等。十三、法理學(xué)的研究對(duì)象十四、法理學(xué)的性質(zhì)（一）法理學(xué)主要研究法的抽象概念和理論

（二）法理學(xué)是一定時(shí)代的法的精神和理念的表達(dá)

（三）法理學(xué)為研究法律制度、推動(dòng)法學(xué)發(fā)展提供方法論

（四）法理學(xué)體現(xiàn)一個(gè)國(guó)家的法學(xué)意識(shí)形態(tài)

十五、法理學(xué)的歷史（一）奴隸社會(huì)的法理學(xué)思想

古羅馬：五大法學(xué)家：（帕比尼安、烏爾比安、蓋尤斯、保羅、莫迪斯蒂努斯）民法大全：《查士丁尼法典》《查士丁尼新律》《學(xué)說(shuō)匯纂》《法學(xué)階梯》春秋戰(zhàn)國(guó)：墨、道、儒、法

（二）封建社會(huì)的法理學(xué)思想

法：興功懼暴、定紛止?fàn)?、吏民?guī)矩繩墨也

儒：春秋決獄，諸儒章句

（三）資本主義社會(huì)的法理學(xué)思想

（四）馬克思主義法理學(xué)及其中國(guó)化

中國(guó)化：馬克思主義法學(xué)的基本原理同中國(guó)具體的時(shí)代條件和現(xiàn)實(shí)國(guó)情的結(jié)合十六、法理學(xué)的地位和意義法理學(xué)的性質(zhì)：

（1）是各部門(mén)法學(xué)的最一般的基礎(chǔ)理論；

（2）是法學(xué)體系中最具有前沿和尖端意義的學(xué)科。法理學(xué)的任務(wù)：

（1）為部門(mén)法學(xué)提供指導(dǎo)；

（2）回應(yīng)社會(huì)建構(gòu)和法治實(shí)踐；

（3）為社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)貢獻(xiàn)法學(xué)思想。學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義：

（1）對(duì)樹(shù)立馬克思主義法律觀具有重要意義；

（2）對(duì)樹(shù)立社會(huì)主義法治理念具有重要意義；

（3）對(duì)培養(yǎng)法律思維方式和實(shí)際工作能力具有重要意義貳一、法的本質(zhì)（一）非馬克思主義法學(xué)家關(guān)于法的本質(zhì)的論述1.從立法者的角度來(lái)給法下定義，認(rèn)為法是某種意志或命令。神意說(shuō)——法律是上帝理性的表現(xiàn)，是神的意志，是神創(chuàng)造出來(lái)規(guī)范人的生活和行為的。

理性說(shuō)——西塞羅、格老秀斯、洛克、康德等思想家都極為重視法律的理性根源和特征，認(rèn)為法律是人的理性的創(chuàng)造物，是理性的（最高）體現(xiàn)和表達(dá)。

命令說(shuō)——主權(quán)者的命令，如霍布斯說(shuō)，“法律是一種命令而不是一種建議，是國(guó)家對(duì)臣民的命令”；邊沁說(shuō)，“法律是主權(quán)者自己的命令或?yàn)橹鳈?quán)者采納的命令的總和”，“法律是國(guó)家行使權(quán)力處罰犯罪的威嚇性命令。”奧斯丁說(shuō)，“法律是掌握主權(quán)的人向下面的人發(fā)出的命令?！泵钫f(shuō)注重法律的國(guó)家性、命令性。

2.從司法者的角度來(lái)給法下定義，認(rèn)為法是法官的判決。

判決說(shuō)——法是生效的判決。盧埃林說(shuō)：“法不是本本上的官方律令……官員們關(guān)于爭(zhēng)端所做的裁決就是法律?！备ヌm克說(shuō)：“就任何具體情況而言，法或?qū)嶋H的法，即關(guān)于這一情況的一個(gè)過(guò)去的判決；或是大概的法，即關(guān)于一個(gè)未來(lái)判決的預(yù)測(cè)?！备窭渍J(rèn)為，“法只是指法院在其判決中所規(guī)定的東西，制定法、判例、專(zhuān)家意見(jiàn)、習(xí)慣、道德只是法的淵源。當(dāng)法院做出判決時(shí)，真正的法才被創(chuàng)造出來(lái)?！?.從守法者的角度來(lái)給法下定義，認(rèn)為法是約束行為的規(guī)范。規(guī)則說(shuō)——法律是一種規(guī)則，國(guó)家創(chuàng)制的規(guī)則，如哈特說(shuō)，“法律是主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合?！币?guī)則說(shuō)注重法律的實(shí)在性、規(guī)定性。（法律實(shí)證主義，法是實(shí)在存在的事物，并不受制于法以外其他更高的標(biāo)準(zhǔn)）這種學(xué)說(shuō)有歷史的淵源，如管仲說(shuō)：“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也?！卑⒖钦J(rèn)為：“法是人們賴(lài)以導(dǎo)致某些行動(dòng)和不作其他一些行動(dòng)的行為準(zhǔn)則或尺度?！被糌悹栒J(rèn)為，“法律是這樣一種社會(huì)規(guī)范，如果有人對(duì)它置之不理或違犯，擁有社會(huì)承認(rèn)的權(quán)力的個(gè)人或集團(tuán)就會(huì)以使用武力相威脅或?qū)嶋H伸使用武力?！?.從法的作用的角度來(lái)給法下定義，著重說(shuō)明法的工具性。工具說(shuō)——法律是社會(huì)控制的工具、手段。桓寬說(shuō)：“法者，刑法也，所以禁強(qiáng)御暴也?！辟悹柼K斯說(shuō)，“法是善良公正之術(shù)?！辈既R克說(shuō)，“法律是政府的社會(huì)控制?！饼嫷抡f(shuō)，“法律是一種社會(huì)工程或社會(huì)控制工具，從十六世紀(jì)以來(lái)，法律已成為社會(huì)控制的首要工具?！鄙鐣?huì)控制說(shuō)強(qiáng)調(diào)的是法律在社會(huì)中角色、功能、效應(yīng)。（二）馬克思主義經(jīng)典作家關(guān)于法的本質(zhì)的論述1.法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)（一）法是“意志”的體現(xiàn)，但這種意志不是任意而是具有規(guī)律，因?yàn)橐庵镜男纬珊妥饔迷谝欢ǔ潭壬鲜苁澜缬^和價(jià)值觀的影響，歸根到底受制于客觀規(guī)律，法是意志性和規(guī)律性的結(jié)合。（二）法是“統(tǒng)治”階級(jí)意志的反映，但也受被統(tǒng)治階級(jí)的制約，法是正義性和利益性的結(jié)合。雖然統(tǒng)治階級(jí)意志是由統(tǒng)治階級(jí)的根本利益和整體利益所決定的，但其形成和調(diào)節(jié)必然受到被統(tǒng)治階級(jí)的制約。*被統(tǒng)治階級(jí)的意志都不能作為獨(dú)立的意志直接體現(xiàn)在法律里面。它只有經(jīng)過(guò)統(tǒng)治階級(jí)的篩選，吸收到統(tǒng)治階級(jí)的意志之中，才能轉(zhuǎn)化為國(guó)家意志，反映到法律中。

（三）法是統(tǒng)治“階級(jí)”意志的體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)“公意”而非“眾意”，法是共同性和階級(jí)性的結(jié)合。統(tǒng)治階級(jí)的階級(jí)意志，代表著統(tǒng)治階級(jí)的整體利益，而不純粹是某個(gè)人的利益，更不是個(gè)別人的任性。統(tǒng)治階級(jí)的共同意志并不是統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部各個(gè)成員的意志的簡(jiǎn)單相加，而是由統(tǒng)治階級(jí)的正式代表以這個(gè)階級(jí)的共同的根本利益為基礎(chǔ)所集中起來(lái)的一般意志。

（四）法是“被奉為法律”的統(tǒng)治階級(jí)意志的反映，是通過(guò)一定程序客觀化、物化的器物。法的表現(xiàn)形式并不是只有法律這一種。除法律之外，還有最高統(tǒng)治者的言論、由國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣、判例、權(quán)威性法理、法學(xué)家的注解等。統(tǒng)治階級(jí)的意志只有表現(xiàn)為國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，才具有法的效力。2.法的本質(zhì)是由特定社會(huì)的物質(zhì)生活條件決定的法的統(tǒng)治階級(jí)意志的內(nèi)容由社會(huì)物質(zhì)生活條件決定，這是從終極意義上說(shuō)的。除了社會(huì)物質(zhì)生活條件，政治、思想、道德、文化、歷史傳統(tǒng)、民族、科技等因素也對(duì)統(tǒng)治階級(jí)的意志和法律制度產(chǎn)生不同程度的影響。

統(tǒng)治階級(jí)的意志是法的“初級(jí)本質(zhì)”，社會(huì)物質(zhì)生活條件是法的更深層次的本質(zhì)。二、法的特征1.法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范

（一）法是社會(huì)規(guī)范，具有規(guī)范性、明確性、一般性和概括性

（二）人的行為是法的調(diào)整對(duì)象

（三）法調(diào)整的是人的外在行為

（四）法具有告示、指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育和強(qiáng)制等規(guī)范作用2.法是由國(guó)家制定和認(rèn)可的行為規(guī)范3.法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范法律屬于“應(yīng)然范疇”而不屬于“實(shí)然范疇”，法律由人制定并由人運(yùn)行，決定了其存在局限性。

法律調(diào)整方式的“雙向性”：權(quán)利和義務(wù)的互相排斥的兩個(gè)對(duì)立面，互為范圍和界限。

法律上權(quán)利義務(wù)的雙向性決定了法律的利導(dǎo)性，法通過(guò)影響人們的行為動(dòng)機(jī)，指引人們的行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系。4.法是由國(guó)家強(qiáng)制力保證的社會(huì)規(guī)范所謂法律的程序性，即法律的強(qiáng)制實(shí)施都是通過(guò)法定時(shí)間與法定空間上的步驟和方式而得以進(jìn)行的。法律的強(qiáng)制如果等于簡(jiǎn)單的暴力，那么統(tǒng)治階級(jí)也就無(wú)須采用法律的形式來(lái)進(jìn)行治理，只要有刑場(chǎng)和行刑隊(duì)這種暴力工具就夠了。縱觀法律史，法律的強(qiáng)制實(shí)施都或多或少是通過(guò)程序進(jìn)行的。古代法也十分重視程序以保證法律的實(shí)施，只不過(guò)這種程序的正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)代程序的正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)有區(qū)別罷了。近現(xiàn)代法律對(duì)法律的程序標(biāo)準(zhǔn)加以正當(dāng)化，使法律實(shí)施的方式更科學(xué)、更理性。四、法的作用的變化

1.作用的發(fā)揮及其范圍：由小發(fā)展大。

2.作用的對(duì)象：由調(diào)整個(gè)人的行為發(fā)展到調(diào)整組織乃至國(guó)家的行為。

3.作用的方式：由強(qiáng)調(diào)限制、禁止、約束、懲罰發(fā)展到重視引導(dǎo)、調(diào)節(jié)、預(yù)測(cè)、管理。

4.作用的目的：由重在維護(hù)君權(quán)、特權(quán)而發(fā)展到保護(hù)人權(quán)、平等和自由。五、法的作用的實(shí)質(zhì)1.法的作用是法對(duì)社會(huì)關(guān)系和社會(huì)生活所產(chǎn)生的積極或是消極的影響

2.法的作用是統(tǒng)治階級(jí)或人民意志影響社會(huì)生活的體現(xiàn)，是法的本質(zhì)的外在表現(xiàn)

3.法的作用是國(guó)家權(quán)力運(yùn)行過(guò)程的體現(xiàn)

4.法的作用是社會(huì)生產(chǎn)方式自身力量的體現(xiàn)六、法的作用的分類(lèi)（一）法的規(guī)范作用與法的社會(huì)作用：按照法的作用的對(duì)象上來(lái)進(jìn)行的分類(lèi)。兩種作用是手段與目的的關(guān)系，即法通過(guò)其規(guī)范作用（手段）而實(shí)現(xiàn)其社會(huì)作用（目的）。

（二）法的一般作用與法的具體作用：按照一般與特殊的邏輯關(guān)系來(lái)進(jìn)行的分類(lèi)。例如，封建制法和資本主義法盡管在一般作用上都是首先維護(hù)剝削階級(jí)的利益，但在具體作用上封建制法確認(rèn)和維護(hù)等級(jí)制度，而資本主義法則宣布廢除等級(jí)特權(quán)。

（三）法的直接作用與法的間接作用：按照法與其作用對(duì)象之間的關(guān)系不同來(lái)進(jìn)行的分類(lèi)。

交通法規(guī)的直接作用是維護(hù)交通運(yùn)輸安全和正常運(yùn)行，而交通運(yùn)輸?shù)陌踩驼＿\(yùn)行有助于經(jīng)濟(jì)秩序的建立和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這后一方面的作用就是法的間接作用。

（四）法的整體作用與法的局部作用：按照法律體系與法律部門(mén)之間的關(guān)系來(lái)進(jìn)行的分類(lèi)。

雖然法的局部作用從屬于整體作用，但每個(gè)法律部門(mén)或規(guī)范的特殊作用顯然是不同的。刑法的懲治作用就不同于民法的保護(hù)作用，實(shí)體法對(duì)主體權(quán)利和義務(wù)的保護(hù)方法與程序法的保護(hù)方法明顯不同。

（五）法的積極作用與法的消極作用：按照法的社會(huì)意義的不同來(lái)進(jìn)行的分類(lèi)。

（六）法的預(yù)期作用與法的實(shí)際作用：按照人們的法律期待與法律的實(shí)際效果之間的區(qū)別或差別來(lái)進(jìn)行的分類(lèi)。

①規(guī)范作用（直接）法作為一種由國(guó)家制定的社會(huì)規(guī)范，具有告示、指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育和強(qiáng)制等規(guī)范作用。這方面的作用可以說(shuō)是法本身的作用或是法的專(zhuān)門(mén)作用。②告示作用法代表國(guó)家關(guān)于人們應(yīng)當(dāng)如何行為的意見(jiàn)和態(tài)度。這種意見(jiàn)和態(tài)度以贊成和許可或者反對(duì)和禁止的形式昭示于天下，向整個(gè)社會(huì)傳達(dá)人們可能或者或必須如何行為的信息，起到告示的作用。國(guó)家的意見(jiàn)和態(tài)度是以要達(dá)到的社會(huì)目的為依據(jù)做出、并加以宣布的指示。這種指示反過(guò)來(lái)又要受到社會(huì)價(jià)值準(zhǔn)則、道德觀念或理性判斷的決定。法的告示作用也可以說(shuō)是法的意識(shí)形態(tài)的作用，它以對(duì)人們的意志、是非觀、價(jià)值觀的影響而為指引作用提供了必要的前提。③指引作用法的指引作用是指法通過(guò)規(guī)定人們?cè)诜缮系臋?quán)利義務(wù)以及違反法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任來(lái)對(duì)行為者本人的行為起到導(dǎo)向、引路的作用。指引作用是法的作用中最重要的部分，人們之所以需要法的指引，就在于找尋到法對(duì)特定行為的肯認(rèn)與禁止的態(tài)度，從而決定行為的取舍。更為重要的是，法的目的并不在于制裁違法，關(guān)鍵是引導(dǎo)人們正確地行為和從事社會(huì)活動(dòng)，保證社會(huì)秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。確定性的指引（義務(wù)性規(guī)范），通過(guò)規(guī)定法律義務(wù)，要求人們做出或抑制一定行為，其目地在于防止人們做出違反法律指明的行為。

不確定的指引（授權(quán)性規(guī)范），通過(guò)授予法律權(quán)利，給人們創(chuàng)造一種選擇的機(jī)會(huì)，其目的是鼓勵(lì)人們從事法律所容許的行為。④評(píng)價(jià)作用法的評(píng)價(jià)作用是指法作為一種規(guī)范，能夠衡量、評(píng)價(jià)他人的行為是否合法或有效的功用和效用。在評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上，主要有合法與違法之分。當(dāng)一個(gè)行為合乎法律規(guī)定時(shí)，我們就稱(chēng)之為“合法行為”；反之，當(dāng)一個(gè)行為違反了法律規(guī)定時(shí)，我們就稱(chēng)之為“違法行為”。有時(shí)，為了彌補(bǔ)合法性評(píng)價(jià)的不足，法的評(píng)價(jià)還可以通過(guò)“合理性”來(lái)進(jìn)行。合理性評(píng)價(jià)主要是指對(duì)行為的正當(dāng)性進(jìn)行分析。

法的評(píng)價(jià)作用人定性強(qiáng)烈，法并不是唯一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。⑤預(yù)測(cè)作用法的預(yù)測(cè)作用是指由于法的存在，人們可以預(yù)先估計(jì)到人們相互之間將如何行為以及行為的結(jié)果，從而決定自己行為的取舍和方向的一種功用和效能。法之所以有預(yù)測(cè)作用，是因?yàn)榉ň哂幸?guī)范性、確定性的特點(diǎn)，它的內(nèi)容是明確的并在一定時(shí)期內(nèi)保持連續(xù)性，這給人們之間進(jìn)行行為預(yù)測(cè)提供了可能。如果法律規(guī)范朝令夕改，那么人們就無(wú)法進(jìn)行相互行為的預(yù)測(cè)。⑥教育作用和強(qiáng)制作用法的教育作用是指通過(guò)法的規(guī)定和實(shí)施，影響人們的思想，培養(yǎng)和提高人們的法律意識(shí)，引導(dǎo)人們積極依法行為的功用和效能。

法的強(qiáng)制作用是指法能運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保障自己得以充分實(shí)現(xiàn)的功用和效能。法的強(qiáng)制的實(shí)施主體是國(guó)家，實(shí)施的對(duì)象是違法者的行為⑦社會(huì)作用（間接）（一）維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治作用（核心）法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的。在階級(jí)社會(huì)中，法的目的是維護(hù)對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。（二）執(zhí)行社會(huì)管理作用法的社會(huì)管理作用是指運(yùn)用法對(duì)社會(huì)公共事務(wù)進(jìn)行有效管理、服務(wù)的作用。六、法的作用的局限（一）法并不是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的唯一手段

（二）法的作用范圍不是無(wú)限的，也并非在所有問(wèn)題上都是適當(dāng)?shù)?/p>

（三）法的適應(yīng)性存在一定的限度

（四）法的作用的發(fā)揮依賴(lài)于一定的社會(huì)條件

1.法的實(shí)施需要人來(lái)運(yùn)作且需要多數(shù)人的支持

2.法的實(shí)施需要相應(yīng)的精神條件和文化氛圍

3.法的實(shí)施需要必要的物質(zhì)條件叁一、法的要素（一）要素概述“法律要素”主要是以靜態(tài)法律為范圍，指規(guī)范性法律文件即制定法或?qū)嵲诜ǖ臉?gòu)成要素。

法律要素與法律淵源不同。法的淵源指法的外表形態(tài)，而法的要素是任何形態(tài)的法律（制定法、習(xí)慣法、判例法）都不可或缺的基本質(zhì)料。法的要素的特征個(gè)別性、局部性法律要素表現(xiàn)為一個(gè)個(gè)元素或個(gè)體。但是，它不是孤立的個(gè)體，而是作為有機(jī)的細(xì)胞的個(gè)體。它的性質(zhì)取決于它所處的系統(tǒng)。不能用形而上學(xué)的方法去看待法律要素，更不能把個(gè)別要素從法律系統(tǒng)中抽出來(lái)談?wù)撍谋举|(zhì)。因此，在認(rèn)識(shí)法律要素的性質(zhì)和功能時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合整體背景來(lái)理解。個(gè)別性、局部性一是法律要素可以分成不同的種類(lèi)，它不是同一的；二是相同種類(lèi)的法律要素又可以有多種不同個(gè)性。但是，對(duì)外它們是作為一個(gè)整體起作用的。不可分割性和整體性法律要素作為法律系統(tǒng)的構(gòu)成元素，相對(duì)于該系統(tǒng)來(lái)說(shuō)，必須設(shè)定它是不可分割的，即必須作為非復(fù)合體看待。任何一個(gè)法律要素的改變可能會(huì)引起其他要素或整體發(fā)生相應(yīng)的變化，某一要素被違反可能會(huì)引起整體或其他要素的反應(yīng)。每一個(gè)要素都與其他的要素相聯(lián)結(jié)，具有不可分割性。*判斷一個(gè)社會(huì)的法律要素質(zhì)量高低的標(biāo)準(zhǔn)

第一，法律要素含義的明確性與確定性程度。

第二，法律要素之間聯(lián)系的緊密性及協(xié)調(diào)性程度。

第三，法律要素的專(zhuān)門(mén)化、技術(shù)化程度。2.法的要素的內(nèi)容從本質(zhì)上說(shuō)，法律要素是客觀的，不依人們意志為轉(zhuǎn)移，但對(duì)其的確定卻是由人的主觀努力完成的，由于研究立場(chǎng)、角度不同，關(guān)于法律要素的概括也不盡相同。在已有的各種論述中，既有從價(jià)值方面、技術(shù)方面的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的理解，也有從法的本質(zhì)入手對(duì)法律要素內(nèi)容的確定。1?西方關(guān)于法要素模式的不同觀點(diǎn)

（1)命令模式。即將法律歸結(jié)為單一的“命令”要素。

（2)規(guī)則模式。將法律歸結(jié)為單一的規(guī)則要素——分析法學(xué)派

（3)規(guī)則、政策、原則模式。將法律歸結(jié)為規(guī)則、政策和原則三要素——德沃金，新自然法學(xué)派

（4)律令、技術(shù)、理想模式。將法律歸結(jié)為律令、技術(shù)、理想三種要素——龐德，社會(huì)法學(xué)派

2?我國(guó)關(guān)于法的要素模式的不同觀點(diǎn)

法律規(guī)范單一要素說(shuō)，承襲蘇聯(lián)法學(xué)的理論（二）法律概念（基礎(chǔ)性要素）

1.釋義概念是反映客觀事物本質(zhì)屬性的思維形式，它是構(gòu)成思維活動(dòng)的最小單位。一切法律語(yǔ)言都要通過(guò)法律概念來(lái)表達(dá)。法律原則、法律規(guī)范也都以概念作為基本的語(yǔ)言構(gòu)成材料。

《刑法》第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯的，是故意犯罪?！边@里就規(guī)定了“故意犯罪”的概念。功能①表達(dá)功能，有了法律概念及其間的連接，法律才得以表達(dá)，司法判決才能夠得到良好的表達(dá)；

②認(rèn)識(shí)功能，概念可以使人們認(rèn)識(shí)和理解法律，人們不可能擺脫法律概念而認(rèn)識(shí)法律、交流法律；

③改進(jìn)法律、提高法律科學(xué)化程度的功能，法律的明確化程度和專(zhuān)業(yè)化程度，乃至要成為獨(dú)立職業(yè)的法律工作，都需要有豐富、明確的法律概念。分類(lèi)①以法律概念所涉及的內(nèi)容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

涉人概念：有關(guān)人（自然人和團(tuán)體人）的概念

涉事概念：有關(guān)法律事件和法律行為的概念

涉物概念：有關(guān)物品及其質(zhì)量、數(shù)量和時(shí)間、空間等無(wú)個(gè)人概念②以概念的確定性程度不同可將法律概念分為確定性概念和不確定性概念。

確定性法律概念是外延、內(nèi)涵相對(duì)確定的法律概念

不確定性法律概念是外延與內(nèi)涵相對(duì)不確定的法律概念。

當(dāng)然，確定性是一個(gè)程度問(wèn)題，確定性和不確定性這些詞本身是相對(duì)的，因此，確定性法律概念與不確定性法律概念的區(qū)分也是相對(duì)的。一個(gè)不確定的法律概念通過(guò)立法或法律解釋或法律適用而確定起來(lái)；由于發(fā)生了新的事物，一個(gè)原本確定的法律概念也可能不確定起來(lái)。當(dāng)然，這種不確定經(jīng)過(guò)法官的解釋又取得了新的確定性。

確定性法律概念的解釋不允許自由裁量，只能依法而釋?zhuān)徊淮_定法律概念在運(yùn)用時(shí)需要法官或執(zhí)法者自由裁量。③以概念涵蓋面大小不同可將法律概念分為一般法律概念和部門(mén)法律概念。

一般法律概念，指適用于整個(gè)法領(lǐng)域的法律概念，是法律概念的最高等級(jí)，也可以成為法律范疇。

部分法律概念，指僅適用于某一法律領(lǐng)域的法律概念，它的涵蓋面比較窄。（三）法律規(guī)則（主體要素）

1.功能①微觀的指導(dǎo)性，即在規(guī)則所覆蓋的相對(duì)有限的事實(shí)范圍內(nèi)，可以指導(dǎo)人們的行為。②可操作性較強(qiáng)，只要一個(gè)具體案件符合規(guī)則設(shè)定的事實(shí)狀態(tài)，執(zhí)法人員可直接適用該規(guī)則，一般公民也能較容易地依據(jù)規(guī)則選擇自己的行為方式。③確定性程度較高，這個(gè)確定性包括它的內(nèi)容相對(duì)明確與恒定，效力也較為清楚明確。2.特征①法律規(guī)則是普遍的行為模式，具有可重復(fù)適用性。②法律規(guī)則可以適用于一定的角色群或適用于一定法域中所有的人，即法律規(guī)則不是針對(duì)特定的個(gè)人的，而是對(duì)具有相同特性的個(gè)體普遍適用的，也就是具有適用的普遍性。③法律規(guī)則的確定性又是相對(duì)的，它的含義以及適用范圍有一個(gè)或明或暗的邊緣地帶，不同的法律規(guī)則的確定性程度也有一定差別，如“禁止車(chē)輛通行”中的“車(chē)”如何理解就是一個(gè)確定規(guī)則中的不確定部分。④盡管法律規(guī)則的確定性是相對(duì)的，立法者卻不得以此為由追求法律的不確定、追求粗，立法者應(yīng)當(dāng)追求法律規(guī)則之最大限度的確定性，這是立法者的道德義務(wù)。3.邏輯結(jié)構(gòu)

①假定條件（構(gòu)成法律規(guī)則的一個(gè)必備要素，也是前提條件）指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分，即法律規(guī)則在什么時(shí)間、空間、對(duì)什么人適用以及在什么情境下法律規(guī)則對(duì)人的行為有約束力的問(wèn)題。

它包含兩個(gè)方面：（1）法律規(guī)則的適用條件。其內(nèi)容有關(guān)法律規(guī)則在什么時(shí)間生效，在什么地域生效以及對(duì)什么人生效等。（2）行為主體的行為條件。②行為模式。指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式或范型的部分。它是從人們大量的實(shí)際行為中概括出來(lái)的法律行為要求。

根據(jù)行為要求的內(nèi)容和性質(zhì)不同，法律規(guī)則中的行為模式分為三種：（1）可為模式。指在什么假定條件下，人們“可以如何行為”的模式。（2）應(yīng)為模式。指在什么假定條件下，人們“應(yīng)當(dāng)或必須如何行為”的模式。（3）勿為模式。指在什么假定條件下，人們“禁止或不得如何行為”的模式。從另一個(gè)角度看，可為模式亦可稱(chēng)為權(quán)利行為模式，而應(yīng)為模式和勿為模式又可稱(chēng)為義務(wù)行為模式。它們的內(nèi)容是任何法律規(guī)則的核心部分。

③法律后果。指法律規(guī)則中規(guī)定人們?cè)谧鞒龇匣虿环闲袨槟Ｊ降囊髸r(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果的部分，是法律規(guī)則對(duì)人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對(duì)行為模式所作出的實(shí)際行為的不同，法律后果又分為兩種：（1）合法后果，又稱(chēng)肯定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們按照行為模式的要求行為而在法律上予以肯定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對(duì)人們行為的保護(hù)、許可或獎(jiǎng)勵(lì)。（2）違法后果，又稱(chēng)否定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們不按照行為模式的要求行為而在法律上予以否定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對(duì)人們行為的制裁、不予保護(hù)、撤銷(xiāo)、停止，或要求恢復(fù)、補(bǔ)償?shù)取?/p>

法律規(guī)則通常由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)要素構(gòu)成，其在邏輯結(jié)構(gòu)上形成了“如果——?jiǎng)t——否則”的公式。

試分析：《婚姻法》第33條規(guī)定，“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人的同意，但軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)的除外。”4.分類(lèi)（一）依據(jù)法律規(guī)則的內(nèi)容不同將法律規(guī)則分為：授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和權(quán)義復(fù)合性規(guī)則①授權(quán)性規(guī)則，是規(guī)定主體自身有權(quán)做出或不做出某種行為以及要求他人做出或不做出某種行為的法律規(guī)則。一個(gè)權(quán)利規(guī)則常常同時(shí)暗含了課以義務(wù)人一定的作為或者不作為的義務(wù)。在立法中常常運(yùn)用含有諸如“可以”、“允許”、“有權(quán)”、“有…的權(quán)利”、“有…的自由”等法律條文來(lái)表述。如《憲法》規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利”②義務(wù)性規(guī)則，是指在一定的條件下，要求相關(guān)主體必須做出某種行為或不做出某種行為的法律規(guī)則。

根據(jù)義務(wù)的行為方式不同，義務(wù)性規(guī)則又可分為命令性規(guī)則(作為義務(wù))和禁止性規(guī)則（不作為義務(wù)）。在立法中前者常常運(yùn)用帶有“應(yīng)當(dāng)”“必須”“有責(zé)任”和“有義務(wù)”，后者運(yùn)用帶有“禁止”“不得”“不準(zhǔn)”等法律概念的條文來(lái)表述。前者如《刑法》規(guī)定，“危害國(guó)家安全犯罪、死刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利”；后者如《憲法》規(guī)定，“禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或破壞國(guó)家和集體的財(cái)產(chǎn)”。

義務(wù)性規(guī)則具有強(qiáng)制性、必要性和不利性等三個(gè)特征。其中，立法者確定一項(xiàng)義務(wù)性規(guī)則必須有這一規(guī)則保護(hù)的更高的價(jià)值，否則就不能規(guī)定。

③復(fù)合規(guī)則又稱(chēng)權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則，是指兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)則，主要表現(xiàn)為“某國(guó)家機(jī)關(guān)有權(quán)”；“某國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)”等形式，其大多是有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)組織和活動(dòng)規(guī)則，可分為委任規(guī)則、組織規(guī)則和審判規(guī)則。

復(fù)合規(guī)則的特點(diǎn)在于，一方面指示的對(duì)象有權(quán)按照法律規(guī)則的規(guī)定作出一定的行為，另一方面作出這些行為是他們不可推卸的職責(zé)。（二）依據(jù)法律規(guī)則的形式特征不同將法律規(guī)則分為：規(guī)范性規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則①規(guī)范性規(guī)則，指規(guī)則的內(nèi)容明確、肯定和具體，且可以直接適用，《選舉法》第5條規(guī)定，“每一選民在一次選舉中只有一個(gè)投票權(quán)。”

②標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則，指法律規(guī)則的部分內(nèi)容或全部?jī)?nèi)容具有一定伸縮性，須經(jīng)過(guò)解釋方可適用且可適當(dāng)裁量的法律規(guī)則，如《民法總則》第147條規(guī)定，“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)”；第151條規(guī)定，“一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)?！?/p>

（三）依據(jù)法律規(guī)則的內(nèi)容是否直接地被明確規(guī)定將法律規(guī)則分為：確定性規(guī)則、委任性規(guī)則、準(zhǔn)用性規(guī)則①確定性規(guī)則，是指法律中明確規(guī)定了行為規(guī)則的具體內(nèi)容與方式。法律規(guī)則區(qū)別于其它種類(lèi)社會(huì)規(guī)范的一個(gè)重要特征就是要具體、公開(kāi)和明確，所以法律規(guī)則中的大部分均屬于這一類(lèi)。如《婚姻法》第5條規(guī)定，“結(jié)婚年齡男不得早于22周歲，女不得早于20周歲?！雹诜谴_定性規(guī)則，也稱(chēng)為委托性規(guī)則或委任性規(guī)則，這類(lèi)規(guī)則本身沒(méi)有明確規(guī)定行為規(guī)則的具體內(nèi)容，而是將其委托給某一專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)加以確定的規(guī)則。如《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第62條規(guī)定，“軍隊(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療事故處理辦法，由中國(guó)人民解放軍衛(wèi)生主管部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)依據(jù)本條例制定”，又如《計(jì)量法》第33條規(guī)定，“中國(guó)人民解放軍和國(guó)防科技工業(yè)系統(tǒng)計(jì)量工作的監(jiān)督管理辦法，由國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)依據(jù)本法另行規(guī)定”。③準(zhǔn)用性規(guī)則，是沒(méi)有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，但明確指出可以援引其他規(guī)則來(lái)使本規(guī)則的內(nèi)容得以明確的法律規(guī)則，也有學(xué)者稱(chēng)之為“相對(duì)確定性規(guī)則”。如《婚姻法》第49條規(guī)定，“其他法律對(duì)有關(guān)婚姻家庭的違法行為和法律責(zé)任另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，又如《商業(yè)銀行法》第17條規(guī)定，“商業(yè)銀行的組織形式、組織機(jī)構(gòu)，適用《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定?！保ㄋ模┮罁?jù)法律規(guī)則的功能不同將法律規(guī)則分為：調(diào)整性規(guī)則、構(gòu)成性規(guī)則

①調(diào)整性規(guī)則是指對(duì)已存在的行為方式進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則，其功能主要在于控制行為，因而也有稱(chēng)為“調(diào)控性規(guī)則”或“確認(rèn)性規(guī)則”。調(diào)整性規(guī)則其實(shí)是按照一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，將既存的行為方式和社會(huì)關(guān)系上升為法律上的權(quán)利義務(wù)，使之合法化和規(guī)范化，從而納入法律調(diào)整的軌道，在這個(gè)意義上說(shuō)，調(diào)整性規(guī)則占了法律規(guī)則的大多數(shù)，包括授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則。如交通法規(guī)，人們有了交通行為之后，國(guó)家為了社會(huì)的秩序和人們生命財(cái)產(chǎn)的安全，指定交通法規(guī)，調(diào)整交通運(yùn)輸行為。②構(gòu)成性規(guī)則，是組織人們按照規(guī)定的行為去活動(dòng)的規(guī)則，從邏輯上說(shuō)，規(guī)則所指定的行為在邏輯上依賴(lài)規(guī)則本身。如《組織法》，人們先指定法律，再根據(jù)該規(guī)則來(lái)組織設(shè)立國(guó)家機(jī)關(guān)。但這只是邏輯上的關(guān)系，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中有的國(guó)家機(jī)關(guān)是先設(shè)立后有規(guī)則的。5.局限①不可能窮盡一切現(xiàn)象②具有僵化的潛在可能③語(yǔ)言的拙劣性，可能被扭曲④自由裁量的余地為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)帶來(lái)難題⑤抽象、一般的規(guī)范在適用過(guò)程中可能滲透主觀因素6.與法律條文的區(qū)別①定義不同。法律條文分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。規(guī)范性條文主要用來(lái)表達(dá)規(guī)則和原則，非規(guī)范性條文主要用來(lái)表達(dá)技術(shù)性規(guī)定，如專(zhuān)門(mén)法律術(shù)語(yǔ)的界定、制定機(jī)關(guān)、生效日期等的規(guī)定。而法律規(guī)則是指經(jīng)過(guò)國(guó)家制定或認(rèn)可的關(guān)于人們行為或活動(dòng)的命令、允許和禁止的一種規(guī)范。②表達(dá)含義不同。法律條文是表達(dá)法律規(guī)則的形式，規(guī)則是條文所表達(dá)的內(nèi)容，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則，也不是一個(gè)條文都完整地表述一個(gè)規(guī)則的或只表述一個(gè)法律規(guī)則的。具體而言：

(1)一個(gè)完整的法律規(guī)則由數(shù)個(gè)法律條文來(lái)表述；

(2)法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來(lái)表述；

(3)一個(gè)條文表述不同法律規(guī)則或其要素；

(4)法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個(gè)要素或若干要素。①《刑法》第19條規(guī)定，“預(yù)備犯、又聾又啞、盲人、自首且后果輕微、精神受脅迫的情形可從輕減輕或免除處罰”。②《產(chǎn)品質(zhì)量法》第69條規(guī)定，“拒絕、阻礙未使用暴力、威脅方法的，由公安機(jī)關(guān)依照治安管理處罰條例的規(guī)定處罰?！雹邸缎谭ā返?39條規(guī)定，“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前款的規(guī)定處罰?！保ㄋ模┓稍瓌t（主導(dǎo)性要素）

1.概念法律原則可以是非常抽象的，例如自然公正原則、無(wú)罪推定原則，也可以是具體的，例如任何人不能作自己的法官。2.特征①法律性與價(jià)值性②原則性與可操作性：法律原則不直接確定具體的事實(shí)狀態(tài)，沒(méi)有明確的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容，沒(méi)有規(guī)定法律后果，表現(xiàn)出高度的概括性和抽象性。在有具體規(guī)范可援引時(shí)一般不用法律原則來(lái)直接處理案件，但當(dāng)法律規(guī)則出現(xiàn)了空白與漏洞以及直接運(yùn)用某規(guī)范處理一些特定案件會(huì)明顯不公時(shí)，可以直接運(yùn)用相關(guān)法律原則來(lái)處理問(wèn)題。③高度的穩(wěn)定性和強(qiáng)大的適應(yīng)性：法律原則是法律結(jié)構(gòu)中集中表達(dá)法律精神內(nèi)涵的部分，而法律的基本價(jià)值與精神是不會(huì)經(jīng)常變遷的，所以從穩(wěn)定性的角度來(lái)看，法律原則比法律規(guī)則表現(xiàn)出更強(qiáng)的穩(wěn)定性。

④指導(dǎo)性與強(qiáng)制性：法律原則指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)和適用，這種指導(dǎo)又是具有法律的強(qiáng)制性，它所設(shè)置的價(jià)值原則是法律概念和法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)、修改與廢除，法律解釋與法律推理等所必須遵循的。3.分類(lèi)

4.功能*法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別①在來(lái)源上看：法律規(guī)則在國(guó)家法上只能出自立法者之手，這在成文法國(guó)家中顯得尤為突出；而法律原則的來(lái)源剛較為廣泛。②在內(nèi)容上看：法律規(guī)則是明確、具體的；法律原則是籠統(tǒng)、模糊的。③在變化速率上看：法律原則有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，其通常是社會(huì)重大價(jià)值的積淀，不會(huì)輕易變化；而法律規(guī)則的改變則容易很多。④在適用范圍上看：法律規(guī)則只適用于某一類(lèi)行為，其無(wú)法具有普遍適用性；法律原則對(duì)人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，原則的適用范圍也寬于規(guī)則。一條規(guī)則只能對(duì)一種類(lèi)型的行為加以調(diào)整，而一條原則卻調(diào)整較為寬闊的領(lǐng)域，甚至涉及大部分社會(huì)關(guān)系的協(xié)調(diào)和指引。⑤在適用方式上看：法律規(guī)則是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中；法律原則不是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的，不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律當(dāng)中。⑥在適用條件上看：法律規(guī)則與法律原則相比具有優(yōu)先適用性，法律規(guī)則在針對(duì)具體案例時(shí)可以具體有針對(duì)性的應(yīng)用，切實(shí)做到一對(duì)一的針對(duì)性適用；法律原則只有在窮盡法律規(guī)則時(shí)，除非為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則，沒(méi)有更強(qiáng)理由不得徑行適用法律原則。⑦從表現(xiàn)形式上看：任何法律規(guī)則均由假定（條件）、行為模式和法律后果三個(gè)部分構(gòu)成，而法律原則一般情況下無(wú)固定的表現(xiàn)構(gòu)成形式。⑧從功能上看：法律規(guī)則的基本功能在于對(duì)人們行為提供確定的、可預(yù)測(cè)的導(dǎo)向；法律原則是法律規(guī)范的基礎(chǔ)或在法律中較為穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。它不預(yù)先設(shè)定任何確定而具體的事實(shí)狀態(tài)，也沒(méi)有規(guī)定具體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)。（五）法的要素的總結(jié)1.概念必須精準(zhǔn)、規(guī)范和統(tǒng)一

2.立法應(yīng)以規(guī)則為主體，而不應(yīng)停留在一般原則之上

3.在法律體系中，原則是必不可少的

肆一、法的淵源（一）概念1.從形式意義上來(lái)看，法律淵源是法律具體的外在表現(xiàn)形式；法律不可能憑空存在，必須通過(guò)一定的載體（法律淵源）表現(xiàn)出來(lái)。2.從效力意義上來(lái)看，法律淵源并不僅僅是表現(xiàn)形式，這種表現(xiàn)形式還與法律效力相聯(lián)系，且不同的法律表現(xiàn)形式與不同的效力等級(jí)相聯(lián)系。（二）歷史發(fā)展1.中國(guó)歷史上的法律淵源我國(guó)最早的成文法實(shí)踐，公元前536年鄭國(guó)子產(chǎn)的“鑄刑書(shū)”。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期魏國(guó)李悝制定《法經(jīng)》，是第一部比較完整的封建法典，其首先將“刑”改為“法”。商鞅相秦變法時(shí)，改“法”為“律”。從此以后，中國(guó)古代長(zhǎng)期以“律”為法律最主要的淵源形式。除了“律”之外，古代成文法淵源還有令、格、式、典、科、比等等。

我國(guó)現(xiàn)代意義上的法律淵源，肇事于19世紀(jì)晚期，在借鑒、吸收西方法主要是大陸法系的淵源，形成了包括憲法、法律、行政法規(guī)等的主要淵源形式。2.西方歷史上的法律淵源起源于習(xí)慣、習(xí)慣法、最終形成成熟的成文法體系。西方古代最發(fā)達(dá)的法律體系無(wú)疑是羅馬法，而其淵源也比較多，包括平民大會(huì)制定的法律、元老院的決議、裁判官的告示和法學(xué)家的解釋等等，。最早的法的淵源就是鑄在青銅上的《十二銅表法》。

大陸法系國(guó)家繼承了羅馬法傳統(tǒng)，以制定法為主要的法律淵源形式，判例不是正式意義上的淵源。而中世紀(jì)以來(lái)的英國(guó)，在歐洲大陸各國(guó)不同，遵循普通法傳統(tǒng)，將判例作為正式的法律淵源，在此基礎(chǔ)上發(fā)展、演進(jìn)。（三）形式

1.成文法

成文法又稱(chēng)制定法，特指由法定國(guó)家機(jī)關(guān)創(chuàng)制和公布的，并以成文的形式出現(xiàn)的規(guī)范性文件的總稱(chēng)，如憲法、一般規(guī)范性法律文件、國(guó)際條約等。2.不成文法

不成文法泛指法定的國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)可的，具有法律效力、一般不具有文字形式或雖有文字形式或雖有文字表達(dá)但不具有系統(tǒng)性的法律規(guī)范的總稱(chēng)，如習(xí)慣法、判例法、慣例。這類(lèi)法存在于人們的思想和行為中，常以口耳相傳的方式傳承，或存在于司法先例中，需要人們運(yùn)用歸納思維才能知曉其內(nèi)容。

正式淵源：

立法

國(guó)家機(jī)關(guān)的決策和決定

司法解釋

國(guó)際條約

國(guó)家和有關(guān)社會(huì)組織的政策

非正式淵源：

法理理論學(xué)說(shuō)

權(quán)威著作

習(xí)慣

外國(guó)法

道德規(guī)范和正義觀念

民間合約和社團(tuán)規(guī)章

*我國(guó)現(xiàn)行法律體制下的法律淵源1.憲法：我國(guó)最主要的法律淵源，在我國(guó)法律淵源中處于最高和核心的地位。2.法律：基本法律和一般法律

基本法律：由全國(guó)人大制定和修改，如民法、刑法

一般法律：由全國(guó)人大常委會(huì)制定和修改，如商標(biāo)法、文物保護(hù)法。

全國(guó)人大及其常委會(huì)就有關(guān)問(wèn)題做出的規(guī)范性決議或決定，與法律具有同等的效力。3.行政法規(guī)：由國(guó)務(wù)院制定、修改和發(fā)布。4.地方性法規(guī)：省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)，省、自治區(qū)、直轄市所在市的人大及其常委會(huì)，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會(huì)制定、修改和發(fā)布。5.自治法規(guī)：自治條例和單行條例

自治條例：民族自治地方根據(jù)自治權(quán)制定的綜合性法律

單行條例：民族自治地方根據(jù)自治權(quán)制定的規(guī)范某一方面事項(xiàng)的規(guī)范性文件6.行政規(guī)章：部門(mén)規(guī)章和地方規(guī)章7.國(guó)際條約8.其他法律淵源：中央軍委制定的軍事法規(guī)和軍內(nèi)有關(guān)方面指定的法規(guī)；特別行政區(qū)的規(guī)范性法律文件；有關(guān)機(jī)關(guān)授權(quán)別的機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范性法律文件。*規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化規(guī)范化——規(guī)范性法律文件制定過(guò)程中1.只能由相應(yīng)的特定國(guó)家機(jī)關(guān)制定；

2.規(guī)范性法律文件的效力和地位及它們的相互關(guān)系應(yīng)有明確規(guī)定；

3.規(guī)范性法律文件應(yīng)當(dāng)有專(zhuān)有名稱(chēng)；

4.規(guī)范性法律文件應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一的表達(dá)方式，文字應(yīng)簡(jiǎn)練明確，法律術(shù)語(yǔ)嚴(yán)謹(jǐn)統(tǒng)一。系統(tǒng)化——規(guī)范性法律文件制定后1.法律清理：法律清理的目的，是把現(xiàn)存有關(guān)法律加以系統(tǒng)研究、分析、分類(lèi)和處理。清理分為兩個(gè)階段。一是確定現(xiàn)有法律效力的階段，即具體搞清現(xiàn)存法律的基本情況，哪些可以繼續(xù)適用，哪些需要修改、補(bǔ)充或廢止；二是正式的立法活動(dòng)階段，是根據(jù)第一階段的成果而具體處理法律文件的階段。法律清理只能由享有立法職權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或得到授權(quán)的機(jī)關(guān)按一定程序進(jìn)行，其結(jié)果可以是立法主體作出的關(guān)于法律清理的決定和作為決定附件的清理報(bào)告，也可以是立法主體自行作出的清理公告。法律清理通常分為集中清理、定期清理和專(zhuān)項(xiàng)清理三種。2.法律匯編：法律匯編一般不改變法律文字和內(nèi)容，只是對(duì)現(xiàn)存法律進(jìn)行匯集、技術(shù)處理或外部加工，是立法的輔助性工作，不是立法活動(dòng)。法律匯編將法律集中化、系統(tǒng)化，從而便于集中、系統(tǒng)反映法制全貌，便于人們?nèi)妗⑼暾私飧鞣N相關(guān)法律規(guī)定，體現(xiàn)法律清理的成果，為進(jìn)一步的立法活動(dòng)打下基礎(chǔ)。法律匯編的主體一般不限于立法機(jī)關(guān)，但立法機(jī)關(guān)及授權(quán)機(jī)關(guān)的法律匯編具有權(quán)威性，可以作為執(zhí)法、司法等援引的根據(jù)。法律匯編一般分為編輯和出版發(fā)行兩個(gè)階段，形式有單項(xiàng)匯編和綜合性匯編。3.法律編纂：其只能立法機(jī)關(guān)進(jìn)行。（三）分類(lèi)

1.公法、私法和社會(huì)法

①公法現(xiàn)代社會(huì)的公法與傳統(tǒng)社會(huì)的公法，無(wú)論在法律本位，基本內(nèi)容還是在本質(zhì)目的上均存在重大區(qū)別。專(zhuān)制政體下的公法，強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家本位和權(quán)力本位，是維護(hù)國(guó)家權(quán)力的工具，在內(nèi)容上體現(xiàn)為刑法的發(fā)達(dá)?，F(xiàn)代社會(huì)的公法、是規(guī)定國(guó)家組織及其活動(dòng)的一個(gè)法律類(lèi)別，“其要義也不在于單純加強(qiáng)公共權(quán)力的干預(yù)力度，而在于同時(shí)對(duì)權(quán)力的取得和運(yùn)行加以嚴(yán)格規(guī)范和調(diào)節(jié)”。也就是說(shuō)，現(xiàn)代公法的本質(zhì)在于限制權(quán)力。因此，現(xiàn)代公法的內(nèi)容不僅包括憲法，而且還包括刑法、行政法等法律部門(mén)。②私法私法是調(diào)整平等主體之間民事關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。私法作為一個(gè)法律部類(lèi)，主要包括民法、商法、親屬法三個(gè)法律部門(mén)。民法是一般私法，它調(diào)整平等主體的自然人、法人以及自然人與法人之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，由民法總則、物權(quán)法、債權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、侵權(quán)行為法等子部門(mén)組成，其基本任務(wù)是對(duì)市場(chǎng)主體、產(chǎn)權(quán)制度以及市場(chǎng)交易規(guī)則作出一般性的法律規(guī)定。商法是特別私法，是調(diào)整商事法律關(guān)系主體和商事活動(dòng)的法律規(guī)范總和。親屬法是調(diào)整家庭、婚姻、繼承等法律規(guī)范的法律，與民法關(guān)系極為密切，故有的教材將其歸入民法部門(mén)。③社會(huì)法社會(huì)法是公法與私法相結(jié)合的產(chǎn)物，既非公法也非私法。它強(qiáng)調(diào)通過(guò)社會(huì)的力量，強(qiáng)制干預(yù)傳統(tǒng)個(gè)人權(quán)利的領(lǐng)域，平衡個(gè)人利益和社會(huì)利益，從表面上看，社會(huì)法的出現(xiàn)擴(kuò)大了國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，擴(kuò)張了國(guó)家權(quán)力，實(shí)際上它通過(guò)提出一種相對(duì)獨(dú)立的社會(huì)利益的方式，避免了國(guó)家利益在質(zhì)和量上的增強(qiáng)，避免了國(guó)家生活取代私人生活的危險(xiǎn)。由于社會(huì)法與社會(huì)利益相聯(lián)系，它既能起到維護(hù)個(gè)人利益，又?jǐn)U大國(guó)家權(quán)力干預(yù)的特殊作用。社會(huì)法一般包括社會(huì)保障法、經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境資源保護(hù)法等主要的法律部門(mén)。2.根本法和普通法

根本法：根本法即是憲法，也稱(chēng)之為國(guó)家的根本大法。

普通法：是指憲法以外的其他法律。

世界各國(guó)憲法在存在形式上有成文憲法與不成文憲法之分。根本法與普通法的劃分對(duì)于成文憲法的國(guó)家很重要，對(duì)于不成文國(guó)家的憲法卻不那么重要，例如在英國(guó)，英國(guó)通行議會(huì)至上原則，議會(huì)制定的法律被認(rèn)為是最高的。但是，從一般意義或總體上來(lái)看，無(wú)論是成文法還是不成文法，憲法作為一國(guó)根本法的地位和效力是憲法的一個(gè)基本特征。3.實(shí)體法與程序法實(shí)體法：規(guī)定實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的法，即規(guī)定法律關(guān)系主體在實(shí)體上享有什么權(quán)利、承擔(dān)什么義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的法律。在一國(guó)法律體系中，刑法、民法、行政法、親屬法、商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)保障法、環(huán)境資源保護(hù)法等均為實(shí)體法。這些法律部門(mén)分別規(guī)定了人們?cè)诓煌鐣?huì)關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果。程序法：一般認(rèn)為是規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體法律規(guī)定的步驟、方法與手續(xù)的法律。①不能把程序法等同于訴訟法，程序法的外延要比訴訟法的概念廣泛得多。從一定意義上講，任何一種法律行為（一般指積極行為）都要按一定的程序進(jìn)行，都會(huì)涉及到程序法。②實(shí)體法與程序法的分類(lèi)是相對(duì)而言的，而不是絕對(duì)的。在實(shí)體法的法律文件中，同時(shí)會(huì)有一些程序法的規(guī)范存在。例如在民法中，其多數(shù)規(guī)范是規(guī)定民事主體的民事權(quán)利和義務(wù)以及法律后果的，但是也存在簽訂合同程序、履行合同程序、法人設(shè)立變更撤銷(xiāo)程序等許多程序法規(guī)范。而且，在一些規(guī)范性法律文件中，實(shí)體的權(quán)利和義務(wù)與程序的權(quán)利和義務(wù)幾乎相互交叉，是實(shí)體法與程序法合一的規(guī)范性法律文件，例如《公司法》就是一個(gè)典型，既有實(shí)體規(guī)則的規(guī)定，又有程序形式的規(guī)定。4.一般法與特別法以法律效力的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，分為一般法與特別法。凡是在一個(gè)國(guó)家的任何地方，對(duì)任何人、任何事項(xiàng)都須適用的法律為一般法。反之，凡是在一個(gè)國(guó)家內(nèi)對(duì)特定的區(qū)域、特定人、特定的事項(xiàng)生效的法律為特別法。從法律適用角度看，一般法與特別法的劃分，為我們提供了“特別法優(yōu)于一般法”的法律適用原則。特別法本身就是一般法無(wú)法滿(mǎn)足一些特殊的情況需要的產(chǎn)物，如果一般法能夠適應(yīng)所有的情況，特別法就無(wú)產(chǎn)生的必要。

因此，特別法的產(chǎn)生本身就意味看，針對(duì)特別的人、地、事，特別法的效力優(yōu)于一般法。

當(dāng)然，若按照特別法處理顯失公平時(shí)，則可以適用一般法的條款。5.國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法以法的制定主體和適用范圍為標(biāo)準(zhǔn)，法律可分為國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法。國(guó)內(nèi)法是國(guó)家制定的，用以調(diào)整國(guó)內(nèi)法律關(guān)系的，在該國(guó)領(lǐng)域內(nèi)生效的法律規(guī)范總和。如我國(guó)憲法、民法、行政法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境資源保護(hù)法等都屬于我國(guó)的國(guó)內(nèi)法。國(guó)際法是在國(guó)際交往過(guò)程中形成的，用以調(diào)整國(guó)際關(guān)系的，主要是國(guó)家間關(guān)系的，有法律約束力的原則、規(guī)則和制度的總稱(chēng)。國(guó)際法的主要淵源有國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣。

從國(guó)際法實(shí)踐看，國(guó)際法在我國(guó)國(guó)內(nèi)法上的效力表現(xiàn)在：

其一，我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約，除聲明保留的條款外，在我國(guó)具有法律效力；

其二，在我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約與我國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)定不一致時(shí)，國(guó)際條約在國(guó)內(nèi)適用中處于優(yōu)先地位；

其三，國(guó)際習(xí)慣在我國(guó)具有法律效力，但只有在缺乏法律或條約規(guī)定的情況下方可在國(guó)內(nèi)適用國(guó)際習(xí)慣。二、法律體系（一）概念首先，從法律體系的構(gòu)成要素看，它是由一個(gè)國(guó)家的全部現(xiàn)行法律所構(gòu)成的。它既不是幾個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律構(gòu)成的，也不是一個(gè)國(guó)家歷史上或未來(lái)的法律構(gòu)成的，而是由一個(gè)國(guó)家正在實(shí)施的現(xiàn)行法律所構(gòu)成的，是一個(gè)國(guó)家主權(quán)的重要象征和表現(xiàn)。其次，從法律體系構(gòu)成要素之間的相互聯(lián)系來(lái)看，法律體系具有內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和層次。也就是說(shuō)，法律體系之所以是有機(jī)統(tǒng)一的整體，是因?yàn)闃?gòu)成法律體系的一國(guó)現(xiàn)行法律是按照一定的結(jié)構(gòu)和層次建立起來(lái)的。（二）特征

1.統(tǒng)一性與差異性

法律體系是一個(gè)國(guó)家現(xiàn)行法律的規(guī)范、原則和概念所構(gòu)成的內(nèi)在和諧統(tǒng)一的整體，其中法律規(guī)范是構(gòu)成法律體系的主要因素或細(xì)胞。一國(guó)的法律規(guī)范，因其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系紛繁復(fù)雜，在形式上是多種多樣的，在內(nèi)容上也是各不相同的。但是，由于一國(guó)現(xiàn)行法律賴(lài)以產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相同，體現(xiàn)的階級(jí)和國(guó)家意志相同，制定的思想相同，以及立法的文化傳統(tǒng)相同，因而它們不可能是雜亂無(wú)章的，而是內(nèi)在統(tǒng)一、協(xié)調(diào)一致的，否則統(tǒng)治者不僅無(wú)法實(shí)現(xiàn)立法的目的，而且還會(huì)因法律內(nèi)部的矛盾和沖突而產(chǎn)生相反結(jié)果。

2.主觀性與客觀性

法律是由人所創(chuàng)制的，法律部門(mén)的劃分與法律體系的形成也與人的認(rèn)識(shí)活動(dòng)密切相關(guān)，因而法律體系具有主觀性的一方面，它反映了人的主觀愿望和意志。但是，創(chuàng)制法律必須反映一定社會(huì)的物質(zhì)生活條件，尊重自然和社會(huì)的客觀規(guī)律，任何違背客觀規(guī)律的法律只能是一紙空文，在現(xiàn)實(shí)生活中根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)。因此，法律體系是一定社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的客觀的規(guī)范體系。

3.穩(wěn)定性與變動(dòng)性

由于法律體系賴(lài)以建立和存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，以及法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，在一定時(shí)期具有穩(wěn)定性，這就決定了法律體系具有相對(duì)的穩(wěn)定性。法律體系的穩(wěn)定性，既表現(xiàn)在一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和國(guó)家性質(zhì)未發(fā)生變化之前，法律體系的性質(zhì)也不會(huì)發(fā)生變化，也表現(xiàn)為社會(huì)關(guān)系的變化引發(fā)某些法律規(guī)范發(fā)生變化時(shí)，法律體系作為整體也不會(huì)變化。

法律體系也不可能是一成不變的，在矛盾運(yùn)動(dòng)中變化，在變化中發(fā)展，也是法律體系發(fā)展的必然規(guī)律。隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的不斷發(fā)展變化以及由此引起的社會(huì)關(guān)系的變化，法律體系也會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化。

4.結(jié)構(gòu)性與層次性

法律體系作為一國(guó)現(xiàn)行法律所構(gòu)成的有機(jī)統(tǒng)一的整體，具有穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，沒(méi)有穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，就不可能把千萬(wàn)個(gè)法律規(guī)范構(gòu)筑成法律體系的大廈。

法律體系的直接構(gòu)成單位是法律部類(lèi)，法律部類(lèi)在法律體系中是構(gòu)成要素，但它可以自成體系。法律部類(lèi)由法律部門(mén)構(gòu)成，法律部門(mén)是法律部類(lèi)的構(gòu)成單位，它也可以自成體系。子部門(mén)和法律制度也是一樣的，既是上一層次體系的構(gòu)成要素，同時(shí)又可在一定程度上自成體系。（三）基本結(jié)構(gòu)

大陸法系國(guó)家法律體系的基本結(jié)構(gòu)是公法和私法，由成文法所組成。

英美法系國(guó)家法律體系的基本結(jié)構(gòu)是普通法與衡平法，由判例法所組成。（四）部門(mén)結(jié)構(gòu)法律部門(mén)：又稱(chēng)“部門(mén)法”，是指按照特定的調(diào)整方法來(lái)調(diào)整一定性質(zhì)和范圍的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范等要素構(gòu)成的相對(duì)獨(dú)立的統(tǒng)一體。從法律部門(mén)的范圍來(lái)看，它是具有共同的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法的同類(lèi)法律規(guī)范的總稱(chēng)。

從法律部門(mén)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來(lái)看，法律部門(mén)往往又是由若干個(gè)子部門(mén)組成的體系，如民法部門(mén)由物權(quán)法、債權(quán)法、侵權(quán)行為法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等部門(mén)構(gòu)成.

我國(guó)法律體系的結(jié)構(gòu)描述為：在憲法典統(tǒng)領(lǐng)下，由三個(gè)部類(lèi)法（公法、私法、社會(huì)法）構(gòu)成，在三個(gè)部類(lèi)法之下，又可劃分為幾個(gè)主要法律部門(mén)（憲法、行政法、刑法、刑事訴訟法、民法、商法、親屬法、民事訴訟法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、社會(huì)保障法、環(huán)境資源法等等）。

三、法的效力（一）概念（二）范圍1.對(duì)象效力范圍

屬人主義、屬地主義、保護(hù)主義、結(jié)合主義。

我國(guó)采取結(jié)合主義，具體包括兩方面：

2.空間效力范圍

①全國(guó)性法律：本國(guó)領(lǐng)土，包括延伸意義的領(lǐng)土，即駐外使館和在領(lǐng)域外的本國(guó)交通工具，如船舶、飛機(jī)等。

②地區(qū)性法律：適用于該地區(qū)。

③境外適用的法律：特殊情況下，某些法律不僅具有域內(nèi)效力，而且具有域外效力，如涉外貿(mào)易、婚姻的民事法律。一國(guó)法律的域外效力的范圍，由國(guó)家之間的條約加以確定，或由法律本身明文規(guī)定。

④?chē)?guó)際條約和協(xié)定：在締約國(guó)、參加國(guó)的范圍內(nèi)有效，但聲明保留的除外。3.時(shí)間效力范圍（三）等次1.效力層次的一般規(guī)則

2.效力層次的特殊規(guī)則

在同一效力等級(jí)的前提下，適用以下特殊規(guī)則：*特別特殊原則（《立法法》94條）：法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。

*特別特殊原則（《立法法》95條）：

地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：（一）同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決（二）地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門(mén)規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決（三）部門(mén)規(guī)章之間、部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。四、兩大法系（一）介紹法系在英文中寫(xiě)作legalgenealogy或者legalfamily等形式，亦可譯作“法律家族”，凡是具有相同的歷史淵源和傳統(tǒng)、具有相同或相近的存在樣式和運(yùn)行方式的法律制度，便視為屬于同一“法律家族”，即法系。按照通說(shuō)，資本主義國(guó)家的法律制度可分為大陸法系和英美法律。

大陸法系，又稱(chēng)羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日耳曼法系，是承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》的樣式而建立起來(lái)的各國(guó)法律制度的總稱(chēng)。歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國(guó)和拉丁美洲、亞洲的許多國(guó)家的法律都屬于大陸法系。

英美法系，稱(chēng)英國(guó)法系、普通法系或判例法系，是承襲英國(guó)中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來(lái)的各國(guó)法律制度的總稱(chēng)，英、美、澳大利亞、新西蘭等英語(yǔ)國(guó)家和地區(qū)的法律制度均屬于英美法系。

（二）區(qū)別①法律淵源不同。大陸法系成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律淵源包括立法機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性法律文件、行政機(jī)關(guān)頒布的各種行政法規(guī)以及本國(guó)參加的國(guó)際條約，但不包括司法判例。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構(gòu)成的判例法在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。②法律結(jié)構(gòu)不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，習(xí)慣于用法典的形式對(duì)某一法律部門(mén)所包含的規(guī)范做統(tǒng)一的系統(tǒng)規(guī)定，法典構(gòu)成了法律體系結(jié)的主干。英美法系很少制定法典，習(xí)慣用單行法的形式對(duì)某一類(lèi)問(wèn)題做專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，因而，其法律體系在結(jié)構(gòu)上是以單行法和判例法為主干而發(fā)展起來(lái)的。

③法官的權(quán)限不同。

大陸法系強(qiáng)調(diào)法官只能援用成文法中的規(guī)定來(lái)審判案件，法官對(duì)成文法的解釋也需受成文法本身的嚴(yán)格限制，故法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。

英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來(lái)審判案件，而且，也可以在一定的條件下運(yùn)用法律解釋和法律推理的技術(shù)創(chuàng)造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。

④訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心，突出法官的職能，具有糾問(wèn)程序的特點(diǎn)，而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來(lái)審判案件。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心，法官只是雙方爭(zhēng)論的“仲裁人”而不能參與爭(zhēng)論，與這種對(duì)抗式也稱(chēng)抗辯式）程序同時(shí)存詞類(lèi)在的是陪審團(tuán)制度，陪審團(tuán)主要負(fù)責(zé)做出事實(shí)上的結(jié)論和法律上的基本結(jié)論（如有罪或無(wú)罪），法官負(fù)責(zé)作做出法律上的具體結(jié)論，即判決。

（三）不適應(yīng)性大陸法系具有對(duì)全部社會(huì)關(guān)系加以理性設(shè)計(jì)和安排的特點(diǎn)，它的法典式體系邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，覆蓋面廣，內(nèi)部協(xié)調(diào)一致性強(qiáng)，但是，面對(duì)極其復(fù)雜并不斷變化的社會(huì)關(guān)系，有時(shí)則顯得剛性過(guò)強(qiáng)，難以完全適應(yīng)。

英美法系的傳統(tǒng)是強(qiáng)調(diào)根據(jù)具體的經(jīng)驗(yàn)解決具體的問(wèn)題，因而具有很強(qiáng)的針對(duì)性和靈活性，但是，其法律的龐雜、混亂和難以被非專(zhuān)業(yè)人士了解等特點(diǎn)也很突出，伍一、權(quán)利與義務(wù)（一）不同界說(shuō)1.資格說(shuō)，把權(quán)利理解為資格，是去行動(dòng)的資格、占有的資格、享受的資格、去完成的資格。它的最初表達(dá)見(jiàn)于格老秀斯的《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》。格老秀斯從自然權(quán)利的理論出發(fā)，把權(quán)利作為理性動(dòng)物的人所固有的“道德品質(zhì)”，他認(rèn)為，“由于它，一個(gè)人有資格正當(dāng)?shù)卣加心撤N東西或正當(dāng)?shù)刈鞒瞿撤N事情”。按這種理解，權(quán)利意味著“可以”，義務(wù)意味著“不可以”。一個(gè)人被賦予某種資格具有權(quán)利主體的身份，才能向別人提出作為與不作為的主張。*資格說(shuō)的最大缺陷是定義循環(huán)：被賦予某種資格，我就有了某種權(quán)利；我有某種資格，也就意味著我被賦予了某種資格。2.主張說(shuō)，把權(quán)利理解為具有正當(dāng)性、合法性、可強(qiáng)制執(zhí)行的一種言論行為，即以某種正當(dāng)?shù)?、合法的理由要求或吁?qǐng)承認(rèn)主張者對(duì)某物的占有，或要求返還某物，或要求承認(rèn)某事實(shí)（行為）的法律效果。

主張說(shuō)認(rèn)為除非一個(gè)“權(quán)利”能被主體有效地或有強(qiáng)制地主張、要求或堅(jiān)持，否則主體無(wú)什么權(quán)利可言。設(shè)定權(quán)利的目的之一在于使主體可以針對(duì)別人作出肯定的主張，特別是他的利益受到別人的威脅或侵害時(shí)提出停止危害的要求。英國(guó)哲學(xué)家密爾指出：“當(dāng)我們把某種東西稱(chēng)做一個(gè)人權(quán)利時(shí)，我們的意思是：他可以有效地要求社會(huì)用法律的力量，或者用教育和輿論的力量來(lái)保護(hù)他的占夸。”

義務(wù)就是被主張的對(duì)象或內(nèi)容，即義務(wù)主體適應(yīng)權(quán)利主體要求的作為與不作為。

*主張說(shuō)的缺點(diǎn)在于它忽略了權(quán)利、義務(wù)及其相互關(guān)系的復(fù)雜性。事實(shí)上，權(quán)利與義務(wù)的聯(lián)系并非總是直接的、一對(duì)一的。3.自由說(shuō)，把權(quán)利理解為自由，法允許的自由——有限制、但受到法保護(hù)的自由。每一個(gè)真正的權(quán)利就是一種自由，包括權(quán)利主體的意志自由和行動(dòng)自由。主體在行使權(quán)利時(shí)不受法律上的干涉，主體作為與不作為不受他人的強(qiáng)使。在思想史上，斯賓若莎首次提出權(quán)利就是一種免于干擾的條件。

義務(wù)（責(zé)任）就是不自由，主體的意志受到法的干涉，由于尊重他人的自由而被動(dòng)地產(chǎn)生的作出或不作出一定行為的必要性和或自我強(qiáng)制性和自我約束性。

自由說(shuō)揭示了權(quán)利的一個(gè)重要特征，即權(quán)利主體的意志自由和行動(dòng)自由，現(xiàn)代學(xué)者往往把自由和權(quán)利等同，各國(guó)有關(guān)公民權(quán)利的立法也往往把權(quán)利和自由作為內(nèi)涵一致或接近的范疇并列。*自由說(shuō)把權(quán)利現(xiàn)象作了簡(jiǎn)單化處理。雖然權(quán)利總是包含自由，具有自由的一般特征，但不能僅僅歸結(jié)于自由。

4.利益說(shuō)，把權(quán)利理解為法律所承認(rèn)和保障的利益，認(rèn)為權(quán)利的基礎(chǔ)是利益——權(quán)利來(lái)源于利益要求。在當(dāng)代世界法學(xué)中，幾乎無(wú)人否認(rèn)利益說(shuō)是影響最大的權(quán)利和義務(wù)理論。其實(shí)，早在18世紀(jì)初，以邊沁為代的功利主義學(xué)派已注意到法律是對(duì)各種利益的衡定以及權(quán)利和義務(wù)的功利主義基礎(chǔ)。耶林認(rèn)為，“權(quán)利是國(guó)家用法律明確規(guī)定并用國(guó)家的力量保障公民享受的某種利益。”不管權(quán)利的具體客體是什么，上升到抽象概念，對(duì)權(quán)利主體來(lái)說(shuō)，它總是一種利益或必須包含某種利益。

義務(wù)則意味著負(fù)擔(dān)或不利，即對(duì)義務(wù)人而言，履行義務(wù)是犧牲自己的利益或者付出一定的利益。*利益說(shuō)存在兩個(gè)問(wèn)題。首先，權(quán)利只是利益的表現(xiàn)與獲得利益的手段，而不是利益本身。把權(quán)利同利益等同，必將造成享有法律權(quán)利等于獲得實(shí)際利益的錯(cuò)覺(jué)，這是利益說(shuō)的致命的缺點(diǎn)。其次，并非所有的利益都是權(quán)利，宣布為權(quán)利的利益不能僅是純粹的個(gè)人的利益，而應(yīng)被視為能夠普遍享有的、獲得廣泛關(guān)注的，即可能相互沖突并可競(jìng)爭(zhēng)的利益，或可以平等地適用于同一群體或社會(huì)成員的利益。5.法力說(shuō)，把權(quán)利理解為法律賦予權(quán)利主體的一種用以享有或維護(hù)特定利益的力量，為19世紀(jì)，德國(guó)法學(xué)家梅克爾(Merkel)針對(duì)權(quán)利的自由說(shuō)或意志說(shuō)的主觀主義缺陷而明確提出并系統(tǒng)闡發(fā)。他認(rèn)為，“權(quán)利者法律上之力也”。

義務(wù)則是對(duì)法力的服從，或?yàn)楸Ｕ蠙?quán)利主體的利益而對(duì)一定法律結(jié)果所應(yīng)承受的影響，或一個(gè)人通過(guò)一定行為或不行為而改變法律關(guān)系的能力。

梅克爾以后，法力說(shuō)漸成大陸法系法學(xué)界尤其是民法學(xué)界的通說(shuō)。法力說(shuō)強(qiáng)調(diào)了行使權(quán)利的意志和行為所發(fā)生的結(jié)果，而不是意志和行為本身，在它的理論中，權(quán)利本身不是目的，而是達(dá)到一定目的的手段，不再是靜止的宣告，而是對(duì)他人、對(duì)既有的權(quán)利和義務(wù)結(jié)構(gòu)發(fā)生影響的活動(dòng)，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不一定必須清極地等待他人的相應(yīng)的作為或不作為，而要積極、主動(dòng)地行使自己的權(quán)利。*法力說(shuō)的缺點(diǎn)在于它沒(méi)有揭示出權(quán)利的目的到底是什么，即主體何以需要權(quán)利，法律規(guī)定權(quán)利的“主旨”究竟是什么。此外，法力說(shuō)似乎忽視了缺乏行權(quán)能力或權(quán)力的主體（如未成年人）仍可享有權(quán)利的大量事實(shí)。6.可能性說(shuō)，把權(quán)利理解為法律規(guī)定的權(quán)利人作出一定行為的可能性，要求他人作出一定行為的可能性以及請(qǐng)求國(guó)家強(qiáng)制力給予協(xié)助的可能性。這種可能性受到由法所責(zé)成的他人的相應(yīng)義務(wù)的保障。如德國(guó)學(xué)者韋伯曾言：“我們已經(jīng)將權(quán)利的存在定義為：某人一定希望實(shí)現(xiàn)的可能性。”

義務(wù)是法所決定的和用國(guó)家強(qiáng)制力保證的一定行為的必要性。

可能說(shuō)是前蘇聯(lián)法學(xué)界比較流行的一種權(quán)利和義務(wù)概念。它使人們注意到法律規(guī)范宣告的權(quán)利始終處于待用（等待行使）的狀態(tài)，隱含如果主體不行使權(quán)利或沒(méi)有能力行使權(quán)利，權(quán)利對(duì)主體來(lái)說(shuō)僅僅意味著宣告，這是極富啟發(fā)意義思想。

*可能說(shuō)的主要缺點(diǎn)在于，它是建立在規(guī)范主義基礎(chǔ)上，只看到了法律規(guī)范對(duì)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定（本本上的權(quán)利和義務(wù)），而忽略了法律關(guān)系中的現(xiàn)實(shí)權(quán)利和義務(wù)（運(yùn)行中的權(quán)利和義務(wù)），因而無(wú)法解釋在具體法律關(guān)系中權(quán)利主體實(shí)際享有和正在行使的權(quán)利，實(shí)際承擔(dān)和正在履行的義務(wù)——它們顯然不再是可能，而是現(xiàn)實(shí)。7.規(guī)范說(shuō)，把權(quán)利理解為法律所保障或允許能夠作出一定行為的尺度，是權(quán)利主體能夠作出或不作出一定行為，以及要求他人相應(yīng)地作出或不作出一定的許可與保障，“權(quán)利是權(quán)利人為了滿(mǎn)足他的利益而采取的，并由其他人的法律義務(wù)所保證的被允許的行為的尺度?！?/p>

義務(wù)則是法律為滿(mǎn)足權(quán)利人的權(quán)利需要而要求義務(wù)人作出或不作出一定行為的尺度，其未履行構(gòu)成法律制裁的理由或根據(jù)。

規(guī)范說(shuō)用法律“允許”與法律“要求”、“可能”行為與“必要”行為等對(duì)應(yīng)概念來(lái)解釋權(quán)利和義務(wù)，有助于人們從與法律規(guī)范的密切聯(lián)系上理解權(quán)利和義務(wù)的外部特征、權(quán)利和義務(wù)的界限、權(quán)利和義務(wù)的相對(duì)性等。

*規(guī)范說(shuō)其實(shí)就是可能說(shuō)的翻版或轉(zhuǎn)述。

然而把選擇作為權(quán)利的普遍特征是片面的，因?yàn)橛杏掷遣豢蛇x擇的，例如公民的人身自由就既是不可被他人非法剝奪的，也是永遠(yuǎn)不能自我放棄的；再如，兒童接受父母照料的權(quán)利是不能拒絕的。8.選擇說(shuō)，把權(quán)利理解為在特定的人際關(guān)系中，法律規(guī)則承認(rèn)一個(gè)人（權(quán)利主體）的選擇或意志優(yōu)越于他人（義務(wù)主體）的選擇或意志。換言之，某人之所以有某項(xiàng)權(quán)利，取決于法律承認(rèn)他關(guān)于某一標(biāo)的物或特定關(guān)系的選擇優(yōu)越于他人（義務(wù)主體）的選擇。正是法律對(duì)個(gè)人自由和選擇效果的承認(rèn)構(gòu)成了權(quán)利觀的核心。

義務(wù)則是無(wú)選擇、不自由，即被排除了選擇和自由。他在履行與不履行之間作出選擇，除非他遇到了更緊迫、更重大的義務(wù)一一在這種義務(wù)沖突的情況下，他必須履行后者而暫時(shí)放棄前者。

選擇說(shuō)是英國(guó)法哲學(xué)大師哈特在意志說(shuō)的基礎(chǔ)上闡發(fā)的一種權(quán)利理論，有時(shí)也被稱(chēng)做“新意志論，使人們看到了權(quán)利相對(duì)于義務(wù)的可選擇性、主體性、優(yōu)越性，以及對(duì)于實(shí)現(xiàn)主體的利益和自由的積極意義。

（二）權(quán)利的特點(diǎn)第一，法律性。權(quán)利的本質(zhì)是由法律規(guī)范所決定的，由國(guó)家認(rèn)可和保障的。這是法律權(quán)利區(qū)別與其他權(quán)利的重要特征。權(quán)利可以在不同的意義上使用，如“道德權(quán)利”、“自然權(quán)利”、“人權(quán)”，等等。但作為法律權(quán)利，它必須是由法律明文規(guī)定或者至少?gòu)姆梢?guī)范的精神中可以推定出來(lái)的。雖然其他權(quán)利是法律權(quán)利發(fā)展的基礎(chǔ)和推動(dòng)力，但是法律權(quán)利必須是現(xiàn)實(shí)的，而不僅僅是一種主觀愿望。

第二，相對(duì)自主性。權(quán)利主體享有一定程度的行為自主性，享有權(quán)利意味著權(quán)利主體可以按照自己的意志來(lái)決定是否行動(dòng)來(lái)獲得、實(shí)際地取得或享受權(quán)利所帶來(lái)的利益。也就是說(shuō)，權(quán)利主體既有行使權(quán)利的自由，也有放棄權(quán)利的自由，無(wú)論權(quán)利主體是否實(shí)際行為，只要在其權(quán)利范圍之內(nèi)，法律均予以保護(hù)。因此，法律權(quán)利給予了權(quán)利主體在法定范圍內(nèi)一定的活動(dòng)自由，作出選擇的自由。此外，權(quán)利的能動(dòng)性還意味著，即使具有同樣的權(quán)利資格，由于人們各自的能力、條件和權(quán)利意識(shí)不同，實(shí)現(xiàn)的程度也不一樣。

第三，利益關(guān)聯(lián)性。權(quán)利與利益緊密相聯(lián)，是法為了實(shí)現(xiàn)和保護(hù)一定的利益所采取的法律手段，這種利益包括了本人利益、他人利益、集體利益、社會(huì)利益和國(guó)家利益。利益是權(quán)利形成的動(dòng)機(jī)，權(quán)利是利益的表現(xiàn)與獲得利益的手段，但并非所有的利益都是權(quán)利，法承認(rèn)和保障的利益才是權(quán)利。

第四，權(quán)利與義務(wù)的不可分割性。權(quán)利總是與權(quán)利人的義務(wù)相關(guān)聯(lián)。權(quán)利和義務(wù)是內(nèi)在的矛盾統(tǒng)一體，權(quán)利的享有離不開(kāi)義務(wù)的保障，失去了義務(wù)，權(quán)利無(wú)所依存。任何權(quán)利和義務(wù)在行使和履行時(shí)都有程度上的限定，即都有一定的度，超越這個(gè)度，權(quán)利和義務(wù)就失去其原有的性質(zhì)。

（三）義務(wù)的特點(diǎn)第一，法律義務(wù)的必要性。法律義務(wù)是國(guó)家通過(guò)法律規(guī)定，對(duì)義務(wù)主體的行為的一種約束手段，對(duì)義務(wù)主體而言，履行義務(wù)是必須的，強(qiáng)制性的，不容許選擇。不履行義務(wù)即意味著違法，這與權(quán)利恰好相反，不行使權(quán)利并不意味違法，權(quán)利人是否實(shí)際行使權(quán)利，法并不干預(yù)。

第二，義務(wù)具有強(qiáng)制性。義務(wù)主體如果不履行義務(wù)，必須受到某種社會(huì)力量的強(qiáng)制，義務(wù)強(qiáng)制性在不同的義務(wù)種類(lèi)中，程度也是不同的。法律義務(wù)的強(qiáng)制性來(lái)自于國(guó)家，是一種外在強(qiáng)制機(jī)制。

第三，義務(wù)具有被動(dòng)性。權(quán)利和義務(wù)互相比較，權(quán)利具有能動(dòng)性和可選擇性，而義務(wù)的必要性決定了義務(wù)主體履行義務(wù)的被動(dòng)性，因?yàn)閺闹黧w的意志而言，義務(wù)主體不能自行放棄義務(wù)，拒不履行義務(wù)就是違法行為，就要承擔(dān)一定的法律責(zé)任，因而義務(wù)具有明顯的被動(dòng)性。除非有一個(gè)更緊迫的義務(wù)發(fā)生，以致義務(wù)人不得不先履行后者，否則，義務(wù)的承擔(dān)者不能選擇是否履行。

（四）權(quán)利的內(nèi)容從法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)上來(lái)看，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：（1）權(quán)利人可以自主決定作出一定行為的權(quán)利，即行為自主權(quán)（2）權(quán)利要求他人履行一定法定義務(wù)的權(quán)利，即請(qǐng)求權(quán)（3）權(quán)利人在自己的權(quán)利受到侵犯時(shí)，請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)預(yù)防保護(hù)的權(quán)利，即訴權(quán)。這三個(gè)要素是緊密聯(lián)系，不可分割的。

其中，第一要素即行為自主權(quán)是權(quán)利結(jié)構(gòu)的核心，其他兩要素是該要素的延伸，也是為實(shí)現(xiàn)該要素而產(chǎn)生的保護(hù)手段。

(五)義務(wù)的內(nèi)容根據(jù)義務(wù)的行為方式，義務(wù)內(nèi)容包括：（1）要求義務(wù)主體必須積極作出一定行為的義務(wù)，稱(chēng)為“作為義務(wù)”或“積極義務(wù)”，如納稅、服兵役、贍養(yǎng)父母、撫養(yǎng)子女，等等；（2）要求義務(wù)主體不得作出一定行為的義務(wù)，稱(chēng)為“不作為義務(wù)”或“消極義務(wù)”，如禁止刑訊逼供、禁止賭博、不得破壞公共財(cái)產(chǎn)，等等。（六）權(quán)利義務(wù)的地位首先，權(quán)利和義務(wù)是從法律規(guī)范到法律關(guān)系再到法律責(zé)任的邏輯聯(lián)系的各個(gè)環(huán)節(jié)的構(gòu)成要素。

權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范的核心內(nèi)容，一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之所以被稱(chēng)為法律規(guī)范，就在于它授予人們一定權(quán)利，告訴人們?cè)鯓拥闹鲝埡托袨槭钦?dāng)?shù)?、合法的、?huì)受到法律的保護(hù)；或者給人們?cè)O(shè)定某種義務(wù)，指示人們?cè)鯓拥男袨槭菓?yīng)為的、必為的或禁為的。

權(quán)利和義務(wù)是法律關(guān)系的關(guān)鍵要素，某一社會(huì)關(guān)系之所以是法律關(guān)系，就在于它是依法形成的、以權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系和相互制約為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。

至于法律責(zé)任則是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而導(dǎo)致的第二性義務(wù)。

其次，權(quán)利和義務(wù)貫穿于法的一切部門(mén)。

例如，作為國(guó)家根本大法和總章程的憲法，它規(guī)定國(guó)家的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、文化教育制度和法律制度，實(shí)際上就是確認(rèn)和規(guī)定社會(huì)上各階級(jí)、階層、集團(tuán)、民族等社會(huì)基本力量在國(guó)家生活中的權(quán)利和義務(wù)，并以此為基礎(chǔ)，規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，國(guó)家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的職權(quán)和職責(zé)。行政法規(guī)定國(guó)家行政機(jī)關(guān)在組織實(shí)施國(guó)家職能的日?；顒?dòng)中所擁有的權(quán)利（權(quán)力、職權(quán)）和義務(wù)（職責(zé)），以及在政府與公民、法人等行政相對(duì)人的關(guān)系中雙方各自的權(quán)利和義務(wù)。民法調(diào)整著平等主體之間有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定著解決因侵權(quán)或違約而發(fā)生的權(quán)利和義務(wù)糾紛的準(zhǔn)則。其他法律部門(mén)都是確定人們?cè)谀撤N社會(huì)生活領(lǐng)域和社會(huì)關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)。

再次，權(quán)利和義務(wù)通貫法的運(yùn)行的整個(gè)過(guò)程。

法的運(yùn)行以立法為起點(diǎn)，以執(zhí)法、守法、司法、法律監(jiān)督為主要環(huán)節(jié)。任何國(guó)家的立法，都是統(tǒng)治階級(jí)通過(guò)專(zhuān)門(mén)的立法機(jī)關(guān)，根據(jù)本階級(jí)的根本利益，確定人們的權(quán)利和義務(wù)，并使之規(guī)范化和制度化的過(guò)程。執(zhí)法是落實(shí)法定權(quán)利和義務(wù)的過(guò)程。守法是公民、法人及其他社會(huì)組織正確行使法定權(quán)利，積極地履行法定義務(wù)的過(guò)程。司法是通過(guò)國(guó)家的審判和訴訟程序，恢復(fù)被破壞的權(quán)利和義務(wù)。法律監(jiān)督主要是國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、社會(huì)團(tuán)體、法人和公民個(gè)人法律活動(dòng)的合法性實(shí)行監(jiān)督，追究違法者的法律責(zé)任。

最后，權(quán)利和義務(wù)全面地表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值。

權(quán)利、義務(wù)是法的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的方式，正是通過(guò)權(quán)利和義務(wù)的宣告與落實(shí)，統(tǒng)治階級(jí)把自己的價(jià)值取向和價(jià)值選擇變?yōu)閲?guó)家和法的價(jià)值取向和選擇，并借助國(guó)家權(quán)威和法律程序來(lái)實(shí)現(xiàn)。權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，反映著法的價(jià)值的變化。通過(guò)分析不同歷史類(lèi)型的法律制度中權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，可以透視不同法律制度的價(jià)值取向和價(jià)值序列?，F(xiàn)代社會(huì)是以權(quán)利為本位或重心配置權(quán)利和義務(wù)，賦予人們各種政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，給人們以充分的、越來(lái)越大的選擇機(jī)會(huì)和行動(dòng)自由；同時(shí)為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，規(guī)定了一系列相應(yīng)的義務(wù)。（七）權(quán)利與義務(wù)的存在形態(tài)1.應(yīng)有權(quán)利和義務(wù)應(yīng)有權(quán)利是權(quán)利的初始形態(tài)，是特定社會(huì)的人們基于一定物質(zhì)生活條件和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來(lái)的權(quán)利需要和權(quán)利要求，是主體認(rèn)為或被承認(rèn)應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。廣義的“應(yīng)有權(quán)利”包括一切正當(dāng)?shù)臋?quán)利，即法律范圍內(nèi)外所有的正