商法總論-第一章

商法總論主講：周名峰第一章商法概述教學目的和要求：通過對本章的學習使學生能從法律的角度出發(fā)來理解商的含義，明確商法的調(diào)整對象，認識商法的地位以及商法和鄰近法律部門的關系，了解商法的歷史，掌握商法的基本原則。第一節(jié)商與商法的界定第二節(jié)商法的編制體例第三節(jié)商法與其他部門法的關系第四節(jié)商法的歷史發(fā)展第五節(jié)商法的基本原則一、“商”的意義1、中文字義上的“商”2、英文字義上的“commerce”3、經(jīng)濟學上的“商”4、法律學上的“商”中文字義上的“商”“商，刻也”（《集韻·陽韻》）“商，從外知內(nèi)也”（《說文·內(nèi)部）“通財鬻貨曰商”

（《漢書·食貨志》）“行曰商，止曰賈，商之謂言章也，章其遠近，度其有無，通四方之物，故謂之商”（《白虎通·商賈》）“商”被引入經(jīng)濟生活，從最初的相互交換和互通有無逐步演變?yōu)橐环N以營利為目的的活動。英文字義上的“Commerce”Commerce：Exchangeorbuyingandsellingofcomodities…

(NewInternationalDictionary)Commerce:TheExchangeofgoods,productionorpropertyofanykind.(Black’sLawDictionary)經(jīng)濟學上的“商”指以營利為目的，直接媒介財貨交易的行為?！吧獭睘榻橛谵r(nóng)業(yè)、工業(yè)等生產(chǎn)者與消費者之間，直接媒介財貨交易，調(diào)劑供需而從中獲取利潤的行為。通常稱之為“買賣商”或“固有商”。法律學上的“商”營利性主體所從事的一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。它包括四種類型:固有商－－直接媒介財貨交易行為輔助商－－如貨運、倉儲、居間、行紀、代理等第三種商－－如銀行、信托、制造加工、出版等第四種商－－如廣告、飯店、賓館、娛樂等二、商法的意義1、商法的界定2、主觀意義上的商法3、客觀意義上的商法4、折衷意義上的商法商法的界定（1）從權(quán)利主體角度界定－－商人法是適用于商人的特別私法?！兜聡谭ǖ洹罚?）從法律行為角度界定－－商行為法是關于一定商行為的特別法?！斗▏谭ǖ洹罚?）從兩者互為因果角度界定－－商組織與商行為相結(jié)合的法關于商事的特別法規(guī)?！度毡旧谭ǖ洹肥侵刚{(diào)整商主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規(guī)范的總稱。（范健書）規(guī)范市場主體和市場行為的法律規(guī)范的總稱。（趙中孚書）主觀意義上的商法以商人為中心構(gòu)造商法典－－商人法又稱屬人主義或主觀主義基本觀點：同一行為，商人為之，適用商法；非商人為之，適用民法或其他法律。采取這一理論的是1861年制定1897年修訂的《德國商法典》和19世紀前的法國商事法。理論基礎：社會中的不同職業(yè)階層具有不同的地位，每種職業(yè)活動均有自己的特殊法律。客觀意義上的商法以商行為為中心構(gòu)造商法典－－商行為法又稱行為主義或客觀主義基本觀點：只要行為的活動屬于商行為，那么他就是商人，其活動適用商法。采取這一理論的是1807年制定的《法國商法典》。理論基礎：法國資產(chǎn)階級革命廢除封建特權(quán)，要求民主、平等、自由在商法上的表現(xiàn)。折衷意義上的商法以商人和商行為相結(jié)合構(gòu)造商法典采取這一理論的是現(xiàn)代《日本商法典》。理論基礎：行為主體與行為性質(zhì)的判定互為因果。三種立法例的評價客觀主義立法例注重行為的客觀的商性質(zhì)，從而高度概括商主體的特征。但是,這種概括難免產(chǎn)生含糊的缺點。形式主義立法例列舉商行為，并以此確定商主體的范圍。它在克服含糊的缺點方面確實前進了一步。但社會經(jīng)濟發(fā)展迅速,列舉方式很難擺脫掛一漏萬的痼疾。折衷主義立法例，將概括主義與列舉主義有機結(jié)合，從而較好地確定了商主體的特征和范圍。正是基于這一原因，多數(shù)國家的商法采用此種立法例規(guī)定商主體。三、商事法律關系商法調(diào)整的對象是什么？代表性主張一：調(diào)整對象是商人或企業(yè)。代表性主張二：調(diào)整對象是商行為。代表性主張三：商事關系。（我國多數(shù)學者的觀點）何謂商事法律關系？請從法理學關于“法律關系”定義中演繹。商事法律關系的特征1、商事法律關系的主體至少一方是商主體；2、商事法律關系的客體僅限于商行為；3、商事法律關系內(nèi)容表現(xiàn)為經(jīng)營性的商事權(quán)利和商事義務。本節(jié)小結(jié)對于商法及其所調(diào)整的商（商事）的把握重點抓住兩個基本內(nèi)核：1、營利性。是商和商法區(qū)別于其他社會關系的最本質(zhì)特征。2、營業(yè)性。判斷營業(yè)性須具備三性：經(jīng)營目的的營利性；經(jīng)營時間上的連續(xù)性；經(jīng)營在空間上的同一性。一、商法編制體例的含義商法的編制體例只有在將法作公法與私法的大陸法系國家才存在。在私法的劃分問題上采取私法一元化還是私法二元化決定著商法的編制是采取民商合一還是民商分立的體例。采取民商合一體例的國家典型的代表是瑞士，其將商法內(nèi)容編制在《民法典》中的“債法編”。采取民商分立的國家有法國、德國、日本等，分別制定了《民法典》和《商法典》先采取分立，后采取合一編制體例的是意大利，其19世紀采取分立，后于1942年的民法典則是民商合一。民商分立的編制體例所謂民商分立，是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟關系中的民事關系與商事關系。民商分立的真正標志是19世紀初法國民法典和商法典的先后頒布施行。民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。2.民法與商法的地位和效力不一樣。3.在司法管轄權(quán)方面，

民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在內(nèi)容方面，民法典一般規(guī)定總則、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、時效、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及合伙、商行為、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、商業(yè)裁判權(quán)等制度。民商合一的編制體例民商合一是指將民事商事統(tǒng)一規(guī)范，不設民商之區(qū)分，將商事之規(guī)定，或編入民法典之中，或?qū)⑵渲贫槊穹ǖ涞膯涡刑貏e法。瑞士是首采該體例的現(xiàn)代國家。瑞士曾在1881年頒布單行的債務法，屬于商法規(guī)范，但1911年，在民商合一觀念影響下，通過了統(tǒng)一的債務法典，并于1936年修改后，次年并入1912年民法典。意大利原先也采用民商分立制，但1942年制定了一部包括民商法在內(nèi)的綜合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼采取民商合一制。二、我國的體例在清末法制改革中，我國曾采取了民商分立體制，分別制訂《大清民律草案》和《大清商律草案》，但未經(jīng)頒行。民國政府于1929民法典制訂時，采用了民商合一制，在民法典之外，不另立商法典。當時的觀點認為，歷史上將商人視為一個特殊階層，而在民法之外，另立商法，這是不能將人民平等看待的舊習。其方法是：一方面將經(jīng)理人、代辦商及商行為中之交互計息、行紀、倉庫、運送營業(yè)、承攬運送等編入民法典債編之中。以此為基礎，另將公司、票據(jù)、海商、保險等訂為單行法規(guī)。我國臺灣地區(qū)目前仍采取此方式。新中國的體例新中國在大陸廢除了民國法律。1979年之后，隨著民事立法走上正軌，這一問題也開始為理論界和立法界關注。就目前的立法看，雖然立法機關和學術界存在商法的觀念，但就其區(qū)分的基礎并沒有很深的討論。雖然就商事組織和商事活動調(diào)整，制定了如《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《票據(jù)法》、《保險法》、《證券法》等，因為還缺乏以明確追求特殊目的的商法典為基礎，但難肯定地說這就是分立基礎上的商法。從目前采取合同法的完全統(tǒng)一來看，似乎進一步削弱了民商分立的可能。本節(jié)小結(jié)：把握民商法的發(fā)展方向考察民商分立與合一現(xiàn)象時，應重視以下諸因素：1、對民商分立與民商合一的理解均不能絕對化，無論是分立還是合一，均不應影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。換言之，民商分立并不意味著民法典與商法典并存；而民商合一，也不等于否定商法的存在?，F(xiàn)代意義上的民商分立已經(jīng)超越了傳統(tǒng)民商分立的范疇，即民商分立并不意味著需要制訂一部宏篇巨制的商法典，傳統(tǒng)商法典的老化、陳舊及其他弊端已屬有目共睹。商法通過大量的商事單行法而存在是當代商事立法的重要表現(xiàn)形式，也是民商分立的新形式。本節(jié)小結(jié)：把握民商法的發(fā)展方向2、由于民法的商事化，商法的民事化，已經(jīng)使得民商法的關系愈加密切。所謂民法的商事化，商法的民事化，是指隨著民事關系與商事關系的互相滲透或交融，民法規(guī)范吸收了許多商事法律規(guī)則和慣例，并將調(diào)整范圍擴充到商事領域，與此相適應，由于商人特殊地位的消失，商法日益變成適用于平等主體之間的商業(yè)交易的法律，從而使得商法規(guī)范具有民法規(guī)范的特征。本節(jié)小結(jié)：把握民商法的發(fā)展方向3、民商法同屬現(xiàn)代私法體系中的重要組成部分，因此民商法同屬私法范疇（盡管商法已經(jīng)具有公法化特征），但民法與商法在其法律表現(xiàn)形式和作用范圍方面仍各自具有獨立性。本人贊同的觀點：建立和完善我國的私法體系，應當以民法作為基本私法，以具有部門法性質(zhì)的單行民法、單行商法作為主干，以眾多的民事、商事特別法作為輔助而構(gòu)建。

進一步了解民商體例問題的參考讀本同學們可以參考我國法學界關于民商分立與合一的理論探討，得出自己的結(jié)論。參考資料：梁慧星主編《民法總論》法律出版社01年第2版趙中孚主編《商法總論》人民大學出版社03年第2版本課教材（張民安書）郭鋒：《民商分立與民商合一的理論評析》，載《中國法學》96年第5期王明鎖：《論中國民商立法及其模式選擇》，載《法律科學》99年第5期石少俠：《我國應實行實質(zhì)商法主義的民商分立——兼論我國的商事立法模式》，載《法制與社會發(fā)展》03年第5期陳雪平：《對作為民法的特別法——商法性質(zhì)的認識——也談對我國商法體例的選擇》，載《學術交流》05年第4期一、商法與民法的關系聯(lián)系：1、在傳統(tǒng)法律劃分上，二者均屬私法。2、在調(diào)整對象上，二者均調(diào)整平權(quán)主體的財產(chǎn)關系。3、在法律原則上，二者均適用誠信原則、自愿公平原則。4、在訴訟制度上，基本屬于同一訴訟制度。商法與民法的關系差異：1、民法的理論基礎是個體本位；商法是社會本位。2、民法規(guī)范的是平等的民事主體；商法主要規(guī)范的是營利性主體。前者范圍大于后者。3、在性質(zhì)上，民法純屬私法；商法本質(zhì)上屬私法，但具有公法性。4、在特點上，民法屬于國內(nèi)法；商法具有國際性。5、在歸責方式上，民法一般采過錯原則；商法主要適用無過錯原則。6、在規(guī)范的形成過程中，民法主要由成文法發(fā)展而來；商法則是習慣法的作用更大。7、就穩(wěn)定性而言，民法相對穩(wěn)定，商法變動較快。二、商法與經(jīng)濟法的關系聯(lián)系：1、在調(diào)整對象上，二者均調(diào)整經(jīng)濟關系。2、在調(diào)整方式上，二者均具有公法的成分。3、在理論基礎上，均注重社會本位。商法與經(jīng)濟法的關系差異：1、在調(diào)整對象上的差異：商法主要調(diào)整平權(quán)主體之間的交易活動；經(jīng)濟法主要調(diào)整國家權(quán)力干預經(jīng)濟的行為。2、在調(diào)整方式的差異：商法注重“意思自治原則”；經(jīng)濟法則信守“國家統(tǒng)治原則”。3、在性質(zhì)上，商法為私法，以任意性規(guī)范為主；經(jīng)濟法屬于公法，以強制性規(guī)范為主。4、在體系構(gòu)成上，商法以商主體、商行為、公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法、信托法等為主要內(nèi)容；經(jīng)濟法則以價格法、金融、稅收、公平交易、反壟斷等為主要內(nèi)容。三、商法與行政法的關系聯(lián)系：兩者的聯(lián)系較少，主要是商法作為私法規(guī)范與公法規(guī)范相兼容的法律規(guī)范體系，其公法性規(guī)定主要為行政法律規(guī)范。比如商事登記制度、商事賬簿制度等。商法與行政法的關系差異：1、行政關系是根據(jù)國家意志產(chǎn)生的；商事關系是基于商主體的自由意志產(chǎn)生的。行政法屬于公法，商法屬于私法。2、行政關系中的法律主體，必須一方或雙方為國家行政管理機關；商事關系中的雙方一般都是公民、法人或其他經(jīng)濟組織。3、行政關系是一種不平權(quán)關系；商事關系是一種平權(quán)關系。4、行政法以強制性規(guī)范為主；商法以任意性規(guī)范為主。5、行政主體的權(quán)力是國家授予的，不可任意放棄和轉(zhuǎn)讓；商事主體的權(quán)利可依自己的意志合法處置。本節(jié)小結(jié)1、商法與相關部門法有著密切的聯(lián)系，她和市場經(jīng)濟的其他法律一道共同構(gòu)成了調(diào)整和規(guī)范市場經(jīng)濟活動的基本法律。2、商法具有自己的獨立性。其調(diào)整對象和方式均有自己的特點。無論是民法的包容性還是經(jīng)濟法的縱橫統(tǒng)一性，都無法取代商法的獨立地位。一、古代商法時間：公元10世紀以前古代商法的表現(xiàn)形式：商業(yè)慣例和商事習慣法古代法典中商事內(nèi)容的規(guī)范：1、古巴比倫《漢穆拉比法典》就有個人擔保、銀行票據(jù)等規(guī)定；2、西亞《赫梯法典》（公元前15世紀）有商品交易方面的諸多規(guī)定3、古希臘《羅得法》是古代商法的最初形式。其中的船舶碰撞、貨損分擔制直接成為現(xiàn)代海商制度的基礎。4、古羅馬法是反映古代私有制商品生產(chǎn)和交換最完備、最典型的法律。古代商法的特點1、在形式上以逐漸形成的商事慣例為主，即使在諸法合體的法典中的規(guī)定也是對商事慣例的認可。2、在內(nèi)容上主要是以調(diào)整對集市的管理為主。3、古代商法從一開始就具有很強的國際性。4、在古代君權(quán)、神權(quán)、教權(quán)的限制下表現(xiàn)出崇尚自由，重視公平的商法基本理念。二、中世紀商法時間：公元11世紀－－公元16世紀中世紀商法的表現(xiàn)形式：商事制定法和商事習慣法。中世紀商法（商人法）發(fā)展的基本要素：1、商人集團的形成。2、商事法院的建立。3、宗教改革和文藝復興運動的興起。中世紀商法的特點1、調(diào)整對象是特殊職業(yè)階層：商人（堅持屬人主義）2、在法律淵源上以城市法、海商法、商業(yè)行會規(guī)約、商人法院裁判、商事習慣為主要淵源，以教會法為輔助淵源。3、商法獨立于民法成為獨立的法律部門。4、具有國際性。三、近現(xiàn)代商法近現(xiàn)代商法的形成和發(fā)展從19世紀初到一戰(zhàn)，是商法在體系上建立和完成時期。這一時期創(chuàng)造了世界三大商法法系：法國商法法系、德國商法法系和英美商法法系。法國商法法系1807年《法國商法典》是現(xiàn)代社會資本主義國家第一部獨立的商法典。標志現(xiàn)代意義上獨立、完整、統(tǒng)一的商法的形成，開創(chuàng)民商分立先河。法國商法法系以行為主義和客觀主義為特征和立法基礎。法國商法重要特點時期變動性。商法典自頒布以來，條款多次被修改，同時比較重要的單行法不斷頒布，比如《公司法》、《商業(yè)登記法》、《票據(jù)統(tǒng)一令及支票統(tǒng)一令》、《保險契約法》等。目前屬于法國商法法系的有西班牙、葡萄牙、埃及、波蘭、南斯拉夫、羅馬尼亞、巴西、智利、阿根廷等國家的商法。意大利雖現(xiàn)在形式上民商合一，但其立法內(nèi)容和精神依照法國商法，仍屬該法系。德國商法法系以德國商法為核心，以屬人主義即主觀主義為主要特征和立法基礎。與法國法系相同，德國商法變動性較大。屬于德國商法法系的有奧地利、瑞典、挪威、丹麥、日本以及中國臺灣的商法。瑞士盡管屬于民商合一國家，形式不同，其內(nèi)容和精神依照德國，屬于這一法系。英美商法法系英美商法法系以英美國家商法為代表。其特點：商事習慣法、判例法與商事成文法并存，皆受普通法和衡平法的支配。美國商法具有自己的特色。根據(jù)美國憲法，商事立法權(quán)歸各州，導致州際法律沖突，后美國編纂《統(tǒng)一商法典》，開辟了自己的道路。屬于英美商法法系的有：澳大利亞、加拿大、印度、新加坡、馬來西亞和我國香港地區(qū)商法。小結(jié)：當代商法的特征商法調(diào)整行為的營利性特征商法調(diào)整對象的特定性商法規(guī)范較強的技術性和易變性商法的公法性商法的國際性小結(jié)：商法的分類商法1.形式商法－－指民商分立的國家制定的商法以“商法”命名的法典，如法、德、日等國商法典2.實質(zhì)商法（1）含義：以商事為規(guī)范對象的各種法規(guī)（2）廣義的商法國際商法國際商事公約雙邊商事條約國際商事慣例國內(nèi)商法商事公法商事私法憲法、行政法、刑法、訴訟法中有關商事的規(guī)定民商分立民商合一商法典商事特別法商事習慣法民法中的商事規(guī)定商事的民事特別法商事的民事習慣法（3）狹義的商法：專指國內(nèi)商法中的商事私法3.大陸法系商法：分法國商法法系、德國商法法系4.英美商法法系：分普通法、衡平法、習慣法、制定法5.按時代劃分：古代商法、中世紀商法、近現(xiàn)代商法第五節(jié)商法基本原則一、商法基本原則概述二、商法基本原則的幾種表述三、商法基本原則的內(nèi)容一、商法基本原則的概念法的原則是什么？是法的三要素之一，是準繩，是準則。根據(jù)《法理學》理論，法的原則是法的的基礎性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發(fā)點。法的原則的特點：1、具有普遍性、一般性。2、穩(wěn)定性程度高。3、具有抽象性。4、覆蓋面廣，適用廣泛。5、邏輯形式簡單。商法基本原則的含義商法的基本原則是商法的基礎性真理和原理，是為商法概念和商法規(guī)范提供基礎或本源的綜合性原理或出發(fā)點。集中體現(xiàn)商法的性質(zhì)和特點、概括商法的基本制度、反映商法精神的根本規(guī)則，是商事立法、守法、執(zhí)法和司法的指導思想和根本準則。商法基本原則的特點（性質(zhì)）抽象性：不規(guī)定具體權(quán)利義務穩(wěn)定性：不因個人、社會條件而發(fā)生變化基礎性：構(gòu)成商事諸領域共同的基礎普遍性：規(guī)范商事領域的一般主體適用性：在缺乏具體商事規(guī)范時，往往成為“判案遇到困難的法官的救生圈”

商法基本原則的功能（作用）商事立法的指導思想、價值指引（立法角度）商事主體從事商事活動的行為準則（守法角度）商事執(zhí)法的根據(jù)（執(zhí)法角度）商事司法的依據(jù)和對立法漏洞補充（司法角度）商法學發(fā)展的基礎（學科發(fā)展角度）小結(jié)：商法基本原則的界定標準1、反映商法所調(diào)整的社會關系的特性2、體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容3、統(tǒng)轄商法的具體法律制度4、體現(xiàn)各國商法的共性二、商法基本原則的具體內(nèi)容不同觀點商法基本原則的內(nèi)容有哪些？商法學界也是見仁見智，莫衷一是。我們可以從不同學者的見解中，發(fā)現(xiàn)共性。商法原則內(nèi)容的不同觀點之一1、商主體法定原則2、公平交易原則3、交易簡便、迅捷原則4、鼓勵交易原則5、交易明確、安全原則（范健書）商法原則內(nèi)容的不同觀點之二1、依法自由行使權(quán)利原則2、商事主體意思自治原則3、誠實信用原則4、合法原則5、尊重公共利益、公序良俗原則6、鼓勵交易原則7、保障交易便捷原則8、維護交易安全原則（趙中孚書）商法原則內(nèi)容的不同觀點之三1、從商自由原則2、企業(yè)維持原則3、商事交易之便捷性原則4、商事交易安全性原則（張民安書）三、商法的基本原則1、強化商事組織原則2、維護交易安全原則3、促進交易便捷的原則4、維護交易公平的原則基本原則一：強化商事組織原則1、商主體法定規(guī)則2、商事主體設立的準則主義3、商事主體的維持規(guī)則4、商主體從商自由規(guī)則商主體法定規(guī)則所謂商主體法定是指商法對商主體的資格予以嚴格控制，形成商主體嚴格法定規(guī)則。（1）商主體類型法定（2）商主體內(nèi)容法定（3）商主體公示法定商主體設立的準則主義所謂設立準則主義是指只要滿足法律規(guī)定的設立商主體的形式要件，無需公權(quán)機關批準，即可獲得商主體資格。在商主體設立問題上，具有下列主義：（1）特許主義（2）核準主義（審批許可主義）（3）準則主義（4）自由主義商主體維持規(guī)則商主體維持規(guī)則是指現(xiàn)代商法通過法律手段確保商主體組織穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展，防止因商主體意志外的原因被隨意強制解散。（1）商主體設立瑕疵不影響商主體存在理論這一點依據(jù)主體的責任形式（如無限、有限責任）不同（2）法人人格不得被輕易否認理論法人人格否認理論（3）商主體財產(chǎn)維持理論（4）商主體資格免受成員變動影響理論商主體從商自由規(guī)則商主體從商自由是指除非法律對商主體的經(jīng)營資格做出限制，否則商主體可以從事一切商事活動。關于經(jīng)營范圍問題主體的代理人越權(quán)交易問題從商自由規(guī)則的例外限制：（1）公序良俗的限制（2）商人資格的非兼容性（3）商人競業(yè)禁止限制基本原則二：維護交易安全原則1、強制主義