反復(fù)實施危害行為的刑法規(guī)制

反復(fù)實施危害行為的刑法規(guī)制

一、從違法行為與犯罪行為的區(qū)分區(qū)分來界定危害行為是指由心理活動主導(dǎo)的危害社會的身體行為。這是犯罪的重要組成部分。(1)在罪過支配下達(dá)到犯罪程度的危害行為即為犯罪行為;尚未達(dá)到犯罪程度的危害行為即為一般違法行為。犯罪行為與違法行為雖然具有不同性質(zhì),但都屬于危害社會的行為,統(tǒng)一在危害行為這一上位概念中。反復(fù)實施的危害行為是指行為人在故意的支配下,多次實施性質(zhì)相同的危害行為,數(shù)次觸犯同一罪名的情況。該行為具有以下特點:(一)具有計好的客觀行為多次實施危害行為的心理基礎(chǔ),往往體現(xiàn)為對某一目的追求,其罪過形式為故意。它既可以表現(xiàn)為同一的或概括的故意,將已經(jīng)設(shè)計好的計劃付諸實施;也可以體現(xiàn)為基于特定的心理定勢和目的,產(chǎn)生反復(fù)實施同種危害行為的犯意傾向。它可以由多個相同內(nèi)容的犯罪故意組成,也可以是基于單一的故意,為便于實施一個實行行為,而將該實行行為分解為若干舉動進行。這是將數(shù)個違法或者犯罪行為作為一罪規(guī)定或一罪處罰的主觀根據(jù)。這樣的主觀特點反映出行為人為實施某種犯罪具有的極強的犯罪動機與犯罪目的性。(二)同一構(gòu)成要件的實行行為所謂行為的性質(zhì)相同,是指行為屬于法律規(guī)定的同一罪名下的客觀構(gòu)成要件的實行行為,但這并不意味著行為的表現(xiàn)形式必須完全相同,特別是以行為方式作為選擇要素的選擇性罪名中,如走私、販賣、運輸、制造毒品罪中,即使行為方式不同,但是因為它們歸于選擇性的一罪名下,屬于同一構(gòu)成要件的實行行為。我們傾向于認(rèn)為,對可選擇適用,也可以合并適用的罪名,也屬于法律性質(zhì)相同的行為。如先后實施了上述行為的,是反復(fù)實施相同性質(zhì)的危害行為。就行為本身的法律性質(zhì)而言,反復(fù)實施的危害行為既包括犯罪行為,也包括一般違法行為。在我國刑法理論中,這兩種行為的區(qū)別往往體現(xiàn)在對行為評價的社會危害程度的差別上。再者,這里的“反復(fù)”之意本身可以包含有停頓之義。危害行為的停頓,時間的間隔根據(jù)罪數(shù)形態(tài)不同稍有不同要求,(2)但明顯與繼續(xù)犯的行為相區(qū)別。(3)這可以是相對較長的時間停頓,也可以間隔很短時間就反復(fù)多次實施危害行為。同時,反復(fù)實施的各次危害行為之間可以不具有一定的獨立性,但必須有一定的聯(lián)系。可將每次行為結(jié)合在一起考慮其整體效果的原因在于:與主觀故意的一致性相關(guān)聯(lián),每次行為之間的聯(lián)系性是主要的。這是將數(shù)個違法或者犯罪行為作為一罪規(guī)定或一罪處罰的客觀根據(jù)。(三)反復(fù)實施的次數(shù)行為所侵害或威脅的法益多數(shù)情況下是相同的,包括數(shù)個同種法益或者一個同一法益兩種情況。具體而言,反復(fù)實施的每次危害行為如果都達(dá)到了犯罪的程度,則可能成為是數(shù)個同種犯罪的連續(xù)實施或者同種數(shù)罪。這通常表現(xiàn)為一個法益被侵害或被威脅數(shù)次。反復(fù)實施的危害行為僅構(gòu)成法定一罪或?qū)嵸|(zhì)一罪的情況下,因為僅一次符合一個犯罪構(gòu)成,其所侵害或威脅的法益通常為同一個法益。(四)同一罪名的理解反復(fù)實施的危害行為既可能數(shù)次觸犯同一罪名,也可能一次行為觸犯一個罪名。前者指數(shù)個行為每個都單獨構(gòu)成犯罪,罪名雖然相同,但因為有數(shù)個同種罪名,所以有數(shù)個犯罪事實,強調(diào)罪名的同一性及犯罪事實的多數(shù)性。后者指雖然有數(shù)個行為,但每個行為并不單獨構(gòu)成犯罪,數(shù)個行為綜合起來才一次觸犯一個罪名,強調(diào)犯罪事實的單一性。同一罪名如何理解,(4)國外刑法理論上有多種學(xué)說,有同條罪名說、同一法益說、同一罪質(zhì)說、構(gòu)成要件說以及同一基本構(gòu)成說。(5)我們認(rèn)為“同一基本構(gòu)成說”符合我國犯罪構(gòu)成理論。罪名是對犯罪基本構(gòu)成的本質(zhì)特征的高度概括。(6)理論上認(rèn)為,以犯罪基本構(gòu)成為核心,可能形成修正的犯罪構(gòu)成、派生的犯罪構(gòu)成以及復(fù)雜犯罪構(gòu)成等不同種類,但只要數(shù)次行為的基本犯罪構(gòu)成相同,也就具備了該罪構(gòu)成的本質(zhì)特征,即使分別符合該罪構(gòu)成的未完成形態(tài)、共同犯罪形態(tài)或者加重形態(tài)的構(gòu)成,仍然屬于觸犯同一罪名。對于選擇性罪名的構(gòu)成,如果行為法律性質(zhì)相同,即使行為方式不相同,也是同一罪名。如前述的走私、販賣、運輸、制造毒品罪。所以對于這類行為所形成的罪數(shù)形態(tài)以及刑事責(zé)任承擔(dān)方式,需要根據(jù)犯罪構(gòu)成理論、結(jié)合我國刑事立法理論與實踐進行綜合分析。二、反復(fù)分析和評價有害行為的犯罪數(shù)量結(jié)合犯罪構(gòu)成理論,該類行為會形成以下罪數(shù)形態(tài):(一)反復(fù)實施行為連續(xù)犯是指行為人基于同一或者概括的犯罪故意,連續(xù)實施性質(zhì)相同的獨立成立犯罪的數(shù)個行為,觸犯同一罪名的情況。(7)概念揭示出連續(xù)犯的基本特征:客觀上,連續(xù)犯是數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為的連續(xù)實施,每次行為都能獨立構(gòu)成犯罪,是數(shù)個具有連續(xù)關(guān)系的同種數(shù)罪?！胺磸?fù)實施危害行為”表現(xiàn)為反復(fù)同種犯罪行為,各個危害行為不但在形式上符合某一犯罪構(gòu)成的主客觀要件,而且也達(dá)到了成立該罪在社會危害性上質(zhì)與量的要求。但是,僅在客觀上表現(xiàn)為反復(fù)實施的犯罪行為尚不足以說明犯罪的連續(xù)性,因此,主觀上,數(shù)個犯罪行為是出于一個同一或總的概括故意,一般表現(xiàn)為在一個總的犯罪意圖或者計劃支配下所實施,正是同一或者概括故意使數(shù)個反復(fù)實施的犯罪行為能夠作為一罪來處罰。如果不是出于同一或者概括故意,實施了反復(fù)的同種犯罪行為,只可能評價是同種數(shù)罪。由于連續(xù)犯反復(fù)實施的犯罪行為是基于一個同一或概括的故意,與同種數(shù)罪的多個同種犯罪行為出于多個犯罪決意不同。德日刑法理論認(rèn)為,連續(xù)犯與同種數(shù)罪相比,責(zé)任(8)減少,所以作為一罪處罰,而不進行數(shù)罪并罰。這是連續(xù)犯的理論基礎(chǔ),對此,我國刑法理論也持相同的認(rèn)識。(9)這應(yīng)該是共識的立法理論基礎(chǔ),也是連續(xù)犯不予并罰的理論意義所在。對連續(xù)犯,張明楷教授認(rèn)為,從我國刑法的規(guī)定來看,連續(xù)犯的數(shù)次行為,應(yīng)包括數(shù)次行為都獨立構(gòu)成犯罪,數(shù)次行為都不獨立構(gòu)成犯罪,數(shù)次行為中有的獨立構(gòu)成犯罪,有的不獨立構(gòu)成犯罪三種情況。他認(rèn)為,連續(xù)犯并不是“數(shù)行為在處理時作為一罪的情況”或“處斷的一罪”,而應(yīng)是“數(shù)行為在刑法上規(guī)定為一罪的情況”或“法定的一罪”。10所謂連續(xù),是指前一行為結(jié)束后又實施與前行為有關(guān)聯(lián)性的后一個行為。連續(xù)犯之所以不并罰是因各次行為的法律性質(zhì)相同,因此,行為法律評價意義相同?！傲P者”是指“刑罰”,如果某一次行為不能構(gòu)成犯罪,法律意義也就是不平等的,如不具有被法律評價為犯罪的獨立性,何以需要以“刑罰”評價?即就我國刑法規(guī)定而言,如果數(shù)次行為都不獨立構(gòu)成犯罪,或者數(shù)行為中有不獨立構(gòu)成犯罪的情況而要評價為犯罪,除了基于司法的需要通過司法解釋將其視為犯罪外,就刑法理論自身而言,沒有作為連續(xù)犯評價的基礎(chǔ)。如基于刑法第264條“盜竊公私財物,數(shù)額較大或者多次盜竊的”的規(guī)定,1998年3月10日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第12項規(guī)定:多次盜竊構(gòu)成犯罪,依法應(yīng)當(dāng)追訴的,或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪,前次盜竊行為在1年以內(nèi)的,應(yīng)當(dāng)累計其盜竊數(shù)額。這里的“多次盜竊”和“前次盜竊行為”,解釋上當(dāng)然包括不構(gòu)成犯罪的盜竊違法行為。但如將這種情況也視為連續(xù)犯,那么接續(xù)犯或者集合犯罪形態(tài)就沒有存在的必要。連續(xù)犯視為法定一罪是否妥當(dāng)?以通說的見解,法定一罪是指數(shù)行為在刑法中規(guī)定為一罪的情況,一般指結(jié)合犯與集合犯。11從結(jié)合犯與集合犯的特征可以看出,法定一罪的特征主要在于刑法對數(shù)行為不僅規(guī)定了獨立法定刑,而且,在構(gòu)成要件上已經(jīng)將不同性質(zhì)的數(shù)行為規(guī)定了一個獨立的罪名,或者預(yù)先設(shè)置了不要求在時間上具有密接性的同種行為的反復(fù)。連續(xù)犯顯然與這些特征并不符。當(dāng)然,如果說刑法總則第89條關(guān)于時效的規(guī)定中涉及“犯罪行為有連續(xù)”,是其法定一罪的依據(jù),12也并不意味著犯罪行為是連續(xù)的,理論的解釋就只能是連續(xù)犯,集合犯與接續(xù)犯形態(tài),行為都可以具有連續(xù)狀態(tài),更何況刑法第89條是對追訴時效的規(guī)定,并非是對罪數(shù)形態(tài)的規(guī)定。我們?nèi)匀毁澇赏ㄕf,認(rèn)為連續(xù)犯是處斷的一罪。(二)集合犯的構(gòu)成在德日本刑法理論中,集合犯是包括一罪的一種類型。指構(gòu)成要件已經(jīng)自身預(yù)設(shè)了同種行為的反復(fù)實施的情況。反復(fù)實施的同種行為分別符合各個構(gòu)成要件,但是,在性質(zhì)上它們被包括地作為一罪評價和處斷。集合犯被作為單純一罪或法定一罪來對待,是一罪的特殊形式。13在德日刑法理論上,集合犯(Sammelstraftat),并非刑法總則的問題,而是分則立法時法律概念的創(chuàng)設(shè),使該等行為必然可以包括復(fù)次數(shù)的行為。德國學(xué)者認(rèn)為,集合犯是指諸如常業(yè)犯或習(xí)慣犯這樣的多數(shù)行為,其個別行為本足以獨立成罪,但立法上基于刑事政策的考量,將其視為法律上的單一行為。集合犯的復(fù)次數(shù)行為,是建立在主觀要素的基礎(chǔ)上,即數(shù)個行為經(jīng)由“反復(fù)實施的意圖”(Wiederholungsabsicht),連接成法律上的一行為。14可見,德國刑法理論對集合犯,注重構(gòu)成要件中“反復(fù)實施的意圖”而使復(fù)行為為單一犯罪,并非實質(zhì)數(shù)罪。大陸刑法理論對集合犯理論的研究,集中在1997年修訂刑法刪除慣犯后,認(rèn)為刑法理論上,常業(yè)犯、常習(xí)犯、慣犯、職業(yè)犯、營業(yè)犯等包括在集合犯中。集合犯是指行為人具有實施不定次數(shù)的同種犯罪行為的犯意傾向,但即使實施了數(shù)個同種犯罪行為,刑法規(guī)定仍作為一罪論處的犯罪形態(tài)。15集合犯的特征在于行為人主觀上具有反復(fù)實施危害行為的犯意傾向,客觀上通常實施了數(shù)個同種的犯罪行為,并且刑法將可能實施的數(shù)個同種犯罪行為規(guī)定為一罪。所以,集合犯非司法現(xiàn)象而是構(gòu)成要件的類型,是法定的一罪。與其他司法現(xiàn)象的一罪形態(tài)相比,集合犯的犯罪構(gòu)成對行為人基于特定的犯意傾向可能實施的數(shù)個反復(fù)危害行為作了預(yù)先的規(guī)定,即使行為人反復(fù)實施同一性質(zhì)的危害行為,也只是符合一次犯罪構(gòu)成。這樣的評價,是對復(fù)數(shù)行為的完整評價,不發(fā)生評價不足的問題。司法現(xiàn)象的一罪形態(tài)是對同質(zhì)或者非同質(zhì)數(shù)行為作為一罪處斷。如對連續(xù)犯的數(shù)次行為需要進行數(shù)次法律評價,是實質(zhì)數(shù)罪還是作為一罪處斷,這有著本質(zhì)區(qū)別。日本刑法理論認(rèn)為:“集合犯是構(gòu)成要件本身預(yù)想有數(shù)個他種類行為?！?6將集合犯通常分為常習(xí)犯、職業(yè)犯、營業(yè)犯三類:常習(xí)犯,也稱為慣行犯,是以一定的行為作為常習(xí)的犯罪,如常習(xí)賭博罪;營業(yè)犯,是指作為構(gòu)成要件的,是為了營利目的以反復(fù)實施一定的行為為業(yè)的犯罪,如販賣淫穢書刊罪;職業(yè)犯,是指作為構(gòu)成要件要素的,是不以營利為目的,以反復(fù)實施一定的行為為業(yè)的犯罪,如非醫(yī)師的違反禁止醫(yī)業(yè),構(gòu)成未經(jīng)準(zhǔn)許醫(yī)業(yè)罪。17根據(jù)修訂后刑法我國理論上集合犯分為常業(yè)犯與營業(yè)犯兩類。18常業(yè)犯是指以一定的行為為常業(yè)的犯罪,目前只有一個罪名,即賭博罪的常業(yè)犯。根據(jù)賭博罪的特征看,行為人只實施一次賭博行為,并不構(gòu)成賭博犯罪,只有以營利為目的,反復(fù)多次實施賭博行為,足以證明是以賭博為業(yè)———即以賭博收益為生活主要來源的,才能構(gòu)成常業(yè)的賭博罪。營業(yè)犯在我國刑法中規(guī)定的比較多,如刑法中的破環(huán)市場經(jīng)濟秩序罪、危害社會管理秩序罪以及在罪狀中具有“多次”實施同一犯罪行為或者是從重處罰情節(jié)的。營業(yè)犯是指以營利為目的,以意圖反復(fù)實施一定行為為業(yè)的犯罪,但即使行為人只實施了一次行為,也可能構(gòu)成犯罪,實施了數(shù)個同種行為,仍然只能構(gòu)成一罪。營業(yè)犯的行為,必須是符合構(gòu)成要件,能夠獨立構(gòu)成犯罪的行為,這是其與常業(yè)犯的區(qū)別。我國刑法中沒有設(shè)置常習(xí)犯,這并不排除司法實踐中也存在常習(xí)犯的現(xiàn)象,實務(wù)中是作為酌定量刑的情節(jié)之一來考慮,即其僅為司法現(xiàn)象,而并非是構(gòu)成要件類型的集合犯。對罪狀中將“多次”實施同一犯罪行為為從重處罰情節(jié)的是否屬于集合犯,有論者持否定看法,認(rèn)為多次行為不屬于集合犯,理由是集合犯雖在成立范圍上有爭議,但一般都將常業(yè)犯、職業(yè)犯、慣犯列入其中,而多次行為具有一定的偶然性并不一定是常業(yè)、營利、習(xí)慣性行為,所以,不能歸于集合犯。19首先,集合犯作為近代主觀主義刑法理論發(fā)展的產(chǎn)物,所強調(diào)的是表征著行為人具有的反復(fù)實施某種犯罪的犯意傾向和反規(guī)范的人格特性——人身危險性。罪狀中規(guī)定“多次”的犯罪或者作為加重罪狀的情節(jié),體現(xiàn)的正是這一理論。其次,集合犯是立法現(xiàn)象,既然“多次”行為作為犯罪的構(gòu)成要件被立法明確規(guī)定了,當(dāng)然也符合集合犯的基本特征?！岸啻巍毙袨椴⒉灰欢ň蛯儆谶B續(xù)犯,因為立法上并未限定多次行為之間必須具有主觀犯意的同一性或概括性,但這恰恰正是連續(xù)犯最根本的特征。至于作為適用較重法定刑的“多次”,20是犯罪構(gòu)成的一種類型還是刑罰裁量的情節(jié)?馬克昌教授提出“獨立的犯罪構(gòu)成與派生的犯罪構(gòu)成的概念”,21趙廷光教授也認(rèn)為罪狀有兩個特點:一是與犯罪構(gòu)成有緊密聯(lián)系;二是與法定刑有緊密聯(lián)系。凡屬罪狀,不但配置有法定刑,而且是對犯罪構(gòu)成核心要件及具有區(qū)分意義的具體描述;量刑情節(jié)沒有法定刑配置,它所描述的內(nèi)容不是成立某種犯罪所必須的構(gòu)成要件。22所以,如果罪狀中規(guī)定“多次”的,是法律所規(guī)定的構(gòu)成要件的一種類型,屬于集合犯罪形態(tài)。與多數(shù)學(xué)者主張集合犯是法定的一罪23不同,張明楷教授在“法定一罪”是刑法將數(shù)個獨立犯罪規(guī)定為一罪的前提下,研究了集合犯,認(rèn)為在集合犯中,不具有獨立意義的數(shù)個行為的情況,只是類型化的一個犯罪構(gòu)成,是單純一罪,而不是“法定的一罪”。24在我們看來,是否為“法定一罪”的根據(jù),在于是否基于立法的規(guī)定,而不在于行為是否能夠被獨立評價為犯罪。筆者贊同通說的觀點,集合犯是刑法將數(shù)行為規(guī)定為一罪的法定一罪。(三)行為的連續(xù)性接續(xù)犯也稱徐行犯,25指行為人基于一個犯罪故意,連續(xù)實施數(shù)個在刑法上無獨立評價意義的舉動(自然意義上的行為)或危害行為,這些舉動或危害行為的總和構(gòu)成在刑法上具有獨立評價意義的一個犯罪行為,觸犯一個罪名的犯罪形態(tài)。26臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為,接續(xù)犯的行為人在主觀上只有一個犯罪的決意,亦即將外表上的各個舉動,認(rèn)為是一個行為的數(shù)個動作;在客觀上依一般社會觀念,該數(shù)個舉動并無時間的間斷,只是一個行為的持續(xù)者。27所謂接續(xù),強調(diào)的是數(shù)次行為之間具有的承接性。它是為了便利某個犯罪的實施,在一個犯罪故意的支配下,將本可以在一次實行中完成的犯罪行為人為的分解為若干個舉動或危害行為分次實施,但是只成立一個犯罪的實行行為,符合一次犯罪構(gòu)成。它是數(shù)個自然意義的行為構(gòu)成一罪的實質(zhì)一罪。接續(xù)犯是一種純粹的司法現(xiàn)象,注重反復(fù)實施的數(shù)行為之間的承接性,即后次行為承接前次行為,是前次行為的深化,數(shù)次行為最終由量變而達(dá)到質(zhì)變,質(zhì)變是數(shù)次行為累積的結(jié)果。(四)等同數(shù)罪形態(tài)的主觀與客觀標(biāo)準(zhǔn)與上述三種犯罪形態(tài)相類似的犯罪形態(tài)還有同種數(shù)罪,是指行為人在數(shù)個獨立罪過的支配下,實施了數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為,侵害了數(shù)個性質(zhì)相同的客體,數(shù)次符合同一個犯罪構(gòu)成的罪數(shù)形態(tài)。根據(jù)犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分一罪與數(shù)罪,同種數(shù)罪也是典型的數(shù)罪形態(tài)之一。同種數(shù)罪強調(diào)數(shù)個相同性質(zhì)的犯罪之間的獨立性,雖觸犯的罪名相同,但各個犯罪之間并不要求必須具有主觀或客觀的關(guān)聯(lián)性。它是在實施完犯罪行為后,又在一個新的犯意支配下實施一個性質(zhì)相同的犯罪行為符合同一個犯罪構(gòu)成。因此,其與前述三種犯罪形態(tài)之間僅在多次行為觸犯同一罪名上相似,而主觀罪過的形式與內(nèi)容并不完全相同。綜上所述,上述犯罪形態(tài)雖然在客觀上具有相類似的特點,但與不同的主觀特征相結(jié)合會形成不同的犯罪形態(tài),這些犯罪形態(tài)具有不同的法理基礎(chǔ),因此,在適用罰則時應(yīng)該考慮其不同特點,確定相應(yīng)的處罰規(guī)則,以作到罪責(zé)刑相適應(yīng)。三、處罰規(guī)則:從自然的刑法基礎(chǔ)決定一個循環(huán)的量刑因不同的犯罪形態(tài)具有不同的法理基礎(chǔ),也應(yīng)該具有不同的處罰規(guī)則。但我國實務(wù)部門在對上述犯罪形態(tài)的處罰上,并不過多地考究法理基礎(chǔ)的差異,“從一重或者從一重從重處罰”幾乎成為統(tǒng)一的處罰模式。對此,有學(xué)者解釋說:刑法分則的罪狀是指某一類犯罪行為,而非某一犯罪行為……刑法分則也在很多罪名中作出注意性規(guī)定,提示對多次犯罪的應(yīng)以“合罪定刑”的方式處罰。所以對一人反復(fù)實施的危害行為應(yīng)該合并為一罪,并選擇相應(yīng)的法定刑幅度處罰。28如是,則分則中規(guī)定的每一個犯罪構(gòu)成都能夠包容一個主體的多次犯罪;分則中條文對多次犯罪作一罪處理的規(guī)定,僅是提示性規(guī)定,似也表明沒有提示性規(guī)定的條款也都具有這一功能。應(yīng)該說這種做法具有便宜主義特點,在節(jié)約司法資源上頗受實務(wù)部門的歡迎,29但卻有違理論之嫌。這種將司法問題立法化的解釋混淆了不同理論層面上的問題,不值得肯定。反復(fù)實施危害行為規(guī)定為一罪的,只是分則條款對某些犯罪作出的規(guī)定,與司法上基于便宜主義對數(shù)行為作為一罪處斷在法律性質(zhì)上不同。條款的這種“特別”規(guī)定,只能適用于本條,而不能擴大于其他條款,這也是罪刑法定原則的當(dāng)然要求。通說認(rèn)為連續(xù)犯的處罰規(guī)則為:以一罪論,在裁判上從重處罰,即把反復(fù)的犯罪行為看作一個從重量刑情節(jié)。依照《刑法》第62條“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的,應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰”的規(guī)定,量刑的從重情節(jié)也只能在法定刑幅度內(nèi)酌情裁量。30但是,立法對連續(xù)犯如何“從重處罰”并未明確,是以其中最重一次犯罪事實的情節(jié)確定的法定刑為基礎(chǔ),再將他次犯罪作為量刑情節(jié)并在最重犯罪相應(yīng)法定刑幅度內(nèi)選擇一個重處斷刑?還是將數(shù)次犯罪合并考量該危害程度,并在相對應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)選擇一個重處斷刑?通說主張將數(shù)次犯罪作為一個犯罪整體決定其刑罰。對經(jīng)濟犯罪的連續(xù)犯則要累計犯罪數(shù)額量刑。31也有主張根據(jù)不同的連續(xù)犯設(shè)立不同的處罰規(guī)則:可以連續(xù)犯中最重的一次犯罪定罪量刑,將其他犯罪作為量刑情節(jié)處斷;有時可將數(shù)次犯罪作為一個犯罪整體決定其刑罰;有時累計犯罪數(shù)額處罰。32還有主張根據(jù)法益是否具有專屬性分別采取專屬法益并罰說與非專屬法益一罪說。33我們認(rèn)為,既為規(guī)則就應(yīng)貫徹于始終。相同的犯罪形態(tài)因為具有相同的法理基礎(chǔ),就應(yīng)堅持相同的處罰規(guī)則,以體現(xiàn)理論的一致性。以連續(xù)犯的各次犯罪輕重差異,或者以法益的特點靈活選擇量刑方式的做法失去了作為規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的意義。以連續(xù)犯中最重的一次犯罪定罪量刑,將其他犯罪作為量刑情節(jié)處斷,也符合連續(xù)犯因為罪責(zé)減少而作為一罪處斷的法理基礎(chǔ)。對連續(xù)犯作為整體決定其刑罰或累計數(shù)額處罰都可能造成比數(shù)罪并罰還要重的結(jié)果,這是否可能違背了對連續(xù)犯以“以一罪論,從重處罰”的本意?對集合犯,應(yīng)該考慮集合犯是一種獨立的、有自己的法定刑的構(gòu)成類型。只需要根據(jù)相應(yīng)的法定刑處罰,不必為其確立單獨的處罰規(guī)則。需要明確的只是集合犯的范圍問題——分則中的哪些犯罪屬于集合犯。我們認(rèn)為,刑法分則中明確規(guī)定“多次”的加重犯