刑事立法權的隱性立法理性

刑事立法權的隱性立法理性

故意殺人、強奸和搶劫是犯罪。沒有人反對吸毒者、賭博、不雅行為、虐待動物、醉駕駛等。如果在正確的層面上有犯罪，就有必要澄清這些情況。這就產(chǎn)生了一個問題,某些關系到人們重大權益、甚至是生命的刑法規(guī)范,是不是有可能是立法者一時感情沖動的產(chǎn)物?從理性的角度看,人們當然不會允許立法者在出入罪問題上可以肆意而為,而是希望存在著若干原則,處處制約著立法者的立法行為,使得立法結(jié)果總不會離理性太遠。那么,限制刑事立法的這些原則到底應當有哪些?其有怎樣的自身規(guī)定性?遺憾的是,目前的憲法(包括立法法在內(nèi))、國際條約并沒有太多的顯性規(guī)則來彰顯這種需求,因此,探尋立法背后的、限制立法者犯罪化的規(guī)則,就成了理論工作者不能推卸的責任。這不僅有利于限制刑事立法權、而且還會給評價刑事立法,探討某種行為是否應犯罪化提供了標準。事實上,何種行為才能被作為犯罪處理,學界的認識并不統(tǒng)一,目前主要有個人自治和個人福利說(1)、保護重大法益說(2)、傷害原則說(3)、反倫理性說(4)、法益保護說、最后手段說、功利說、自由主義說等等。他們雖然極盡批評其他學說所能事,但都存在著自身難以解決的缺陷。在探討犯罪化的原則時,首先需要明確的是,盡管存在著各種各樣的原則和學說,然而這些原則所解決的問題往往存在區(qū)別,地位并不相同,法益保護說或者傷害原則、個人自治和福利說、反倫理說,回答的是刑法的正當性問題,而功利說、最后手段說、自由主義說更多是倫理的角度,回答刑罰存在的原因。一、權利原則—傷害原則在現(xiàn)代國家里,國家禁止特定的行為,必須要有充分的根據(jù)。比如,人們絕不能容忍國家以法律的形式禁止吃蘋果的行為,除非有證據(jù)表明吃蘋果有害于健康,或者應當將該行為視為一種“罪惡”。也就是說,即使國家通過刑法禁止人們吃蘋果,有人違反了該禁止,并不能根據(jù)刑法將其認定為違法或者是犯罪。為此,密爾提出了傷害原則,即國家干預個人自由的前提是行為構(gòu)成對他人的傷害(5)。該原則適用于刑法時,費因伯格將其解讀成為:刑法存在的一個充分的理由,是其能有效地預防(消除或者減少)行為給他人造成的傷害,沒有其他方法在不犧牲其他人更多利益的情況下可達此效果(6)。任何人都有選擇自己生活方式的自由,只要不傷害他人,該自由排斥任何的外部干涉,即使國家或者他人認為該行為多么的不道德、多么的愚蠢,也無權過問。傷害原則反對以道德為標準劃分罪與非罪,這種觀點遭到了以德福林為代表的一些學者的反對,他們指出,道德價值是社會結(jié)構(gòu)中不可或缺的一部分,嚴重的不道德是對社會結(jié)構(gòu)的破壞,其有可能導致整個社會的解體(7)。但這種批評一出來,即刻遭到一些學者質(zhì)疑,首先,在當前文化多元化、信仰多元化的社會里,立法者應當遵循誰的道德,是很難確定的;其次,即使存在著廣泛接受的道德,現(xiàn)實中的一些傷害社會的行為,比如一些行政犯,是否違反了該原則,是很難說清楚的。經(jīng)過多次的論戰(zhàn),目前接受德福林觀點的人越來越少,傷害原則在約束犯罪化方面的影響越來越大。不過,反倫理說并沒有退出歷史的舞臺,基于實證法上的根據(jù),其仍在一定的程度上影響著學界。比如,德國刑法典規(guī)定的親屬間通奸罪,這類犯罪被犯罪化的原因,很難脫離開道德進行解釋的,這可能是法益保護說或者傷害原則最難解決的問題。(一)—傷害原則的含義傷害原則應用于現(xiàn)實并非一帆風順,首先遇到的麻煩是“傷害”的含義。有學者甚至說,傷害原則之所以在學界的影響很大,主要原因是其外延模糊,人們幾乎可以把任何不好的東西都能放進去。如果傷害原則成了一個包容一切不好感受的口袋,其對刑罰權的限制功能自然也就不存在了。為了發(fā)揮傷害原則對犯罪化的限制作用,必須明確其內(nèi)涵和外延。首先,傷害是否包括難受、焦慮等主觀性的感受。在有關傷害的內(nèi)涵的討論中,爭議最大的莫過于此。行為人在大街上或者公共場所的不當行為,比如在馬路邊的長凳上不加任何掩飾地觀看黃色期刊、或者手淫等,讓路人感到難堪或者焦慮,立法者可否能以此為根據(jù)將這種行為犯罪化。學界存在著兩種不同的觀點,有人認為,行為人的舉動并沒有從物理上觸及他人,他人完全可以避而不看,此種行為對他人不會構(gòu)成傷害;另外一些學者則認為,這種行為會給其他的行人帶來很壞的心理體驗,產(chǎn)生此地不宜再來的想法,其結(jié)果等于剝奪了行人來此地并享有這里的公共設施的權利,這本身就是傷害。如果將他人不愉快的心理納入傷害的范疇,則意味著傷害原則不再是一種單純的客觀判斷了,于是兩個男人在大街上公開的親吻行為,都有可能基于其他人看了不舒服而被犯罪化,從而導致傷害原則對犯罪的過濾作用大大降低,并進而喪失其對刑事立法權的根本的限制功能。但如果否定心理感受可以構(gòu)成傷害的內(nèi)容,那么,傳統(tǒng)的侮辱罪、誹謗罪則很難給予合理的解釋,因為這些犯罪最終保護的是人們的心理感受。為此,費因伯格提出了“嚴重的冒犯”感念,來解決傷害原則對人們精神感受的保護(8)。在費因伯格看來,對他人感官進行的侮辱,必須使受害人達到“極端厭惡的狀態(tài)”,才能將這種精神冒犯視為傷害,輕微的冒犯或者焦慮不屬于傷害的范圍?！皣乐氐拿胺浮睂儆凇傲俊?傷害的內(nèi)容屬于“質(zhì)”,費因伯格的做法顯然存在著偷梁換柱之嫌。盡管如此,但是何謂“嚴重”呢?費因伯格又提出了一個“合理避免”標準,即公共場所的人很容易避免的冒犯,則不屬于傷害的范疇(9)。例如,某家倉庫堆放了大量的黃色圖片,路人透過窗戶可隱約看到,由此感到極不舒服,不過,行人可以非常容易地避開不看,因此,這種行為不具有傷害性。然而,如果將這些黃色的圖片掛在大街上,行人可以清晰地看到,情況就不同了。有學者對此作了進一步的補充,指出,這種冒犯還必須具有不道德性,即不同膚色的人在公共場所的牽手舉動,不管引起周圍人多么大的反感,都不能使用傷害原則,因為兩人的行為并無不當(10)。他們都認為,傷害原則的根基是行為人對待他人的方式,體現(xiàn)了行為人對受害人的不尊重或者根本不考慮受害人的存在,比如凌辱受害人或者強制受害人看自己的裸體行為等。兩個人男人在公共場所的接吻并沒有侮辱周圍的人,而在公園里公開觀看黃色雜志,則有可能構(gòu)成對他人的傷害(11)。其次,間接傷害。傷害原則中的傷害是否包括間接傷害,學界有不同的觀點。否定說認為,如果包含間接傷害,有可能造成傷害邊緣極為模糊,很容易把諸如通奸之類的行為犯罪化,從而造成人們私生活的范圍變得很小。支持者認為,如果間接傷害被排斥在傷害的含義之外,則很難解釋公害罪的犯罪化根據(jù)問題,比如向大氣中排放有毒氣體而構(gòu)成的環(huán)境污染罪,很難說清誰是具體的受害人(12),于是將其摒棄在刑法之外,這與現(xiàn)實中各國的刑事立法不符。的確,如果以“公共利益”或者“公共秩序”等抽象的概念承認間接傷害屬于傷害的內(nèi)容,一方面有可能造成傷害原則的泛化,使得其對犯罪化行為的約束作用大大降低,另一方面,如果否定間接傷害,又會使很多性質(zhì)嚴重的公害行為游離于刑法之外。因此,有人提出了一個折中的方法,即在沒有具體受害人的情況下,那些使社會變得更加危險的行為,是符合傷害原則的。但是,“社會變得更加危險”如何進行確定,恐怕又會因人而異。再次,風險行為。刑法可否禁止有可能造成現(xiàn)實傷害風險的行為,學界存在著不同的態(tài)度。在美國,酒后駕駛,不管行為人當時有沒有駕駛能力,也不管其有沒有給他人造成現(xiàn)實的損害,這種行為均構(gòu)成犯罪。道理很簡單,因為整個刑法體系都是被用來控制行為風險的,如果有風險,總意味著一些利益會受到傷害,保險制度中的保費實際上就是行為風險價值的化身,因此,刑法禁止風險行為并無不當。任何行為都是有風險的,比如嫖娼行為,從表面上看,行為本身很難有什么社會傷害,但是,如果婦女是被迫賣淫,這種行為則有可能侵犯賣淫婦女的性自由,再加上嫖娼行為固有的反道德性、危害社會風尚性,很容易得出應當將其犯罪化的結(jié)論(13)。以這種偶然的風險(被迫賣淫)為根據(jù),認為嫖娼行為符合傷害原則,那么,幾乎就找不到不符合傷害原則的行為了,因為任何的行為都是有風險的。這樣,傷害原則就沒有任何的意義了。為此,有學者提出了不同的看法,即某行為是否應當犯罪化,應關注的是行為本身給他人造成傷害的可能性,偶然因素不能拉近行為與傷害之間的關系,只能使兩者變得更加疏遠(14)。最后,誰有權決定傷害的內(nèi)容?費因伯格認為,傷害是對利益的損害,利益是有價值的東西,屬于主觀判斷的范疇,因此,只有受害人才有權決定是否受到了傷害。例如,虐待狂鞭打受虐狂的行為,他人雖然認為這是一種傷害行為,受害人卻認為這是一個很有趣的游戲,不宜將此類行為犯罪化(15)。這種觀點由于將傷害的認定權授予給了受害人,導致了傷害原則的主觀化,造成傷害原則過濾功能完全依賴于受害人的判斷,此一方面使得傷害原則對犯罪的過濾功能進一步稀釋,另一方面,使得刑法的公法性也受到了挑戰(zhàn)。而且,這無法解釋絕大多數(shù)國家為什么將幫助自殺行為犯罪化。因此,傷害的內(nèi)容由一般理念來判斷更為合理。即使受虐者對自己挨打的游戲多么喜愛,只要構(gòu)成法定的傷害標準,仍然可以對施暴者科處刑事責任,除非其沒有刑事責任能力。目前,傷害原則受到了英美學界廣泛的認同,但是對“傷害”的含義,達成的共識還不是很多,也正因為這個原因,使得傷害原則對刑法的限制功能受到了嚴重的影響。(二)權利推定的正當性現(xiàn)實中,立法者往往將刑法視為處理復雜社會問題的一個工具,至于被犯罪化的行為是否符合傷害原則,完全由立法者主觀認定,并不進行評估。那么,從理論的角度看,傷害原則與犯罪化之間到底有什么樣的關系呢,學界主要存在著以下幾種不同的觀點。第一,規(guī)則說。這種學說將傷害原則作為入罪的唯一標準來看待,行為一旦給他人造成了傷害,即將特定的行為入罪。也就是說,傷害原則自身獨立承擔劃分罪與非罪的任務(16)。這種觀點實質(zhì)上是將傷害原則等同于犯罪化,從而使得傷害原則失去對犯罪化的限制功能。因此,這一觀點支持者在學界很少。第二,推定說。有學者認為,特定的行為符合傷害原則即可推定為犯罪,換句話說,一旦表明行為具有傷害性,就應當推定其具有刑事違法性,除非有充分的相反的理由能證明其正當性。例如,安德魯·赫斯科認為,傷害原則是為了保護他人,避免他人受到傷害,特定的行為符合該原則即可推定為犯罪(17)。在英美的一些教科書中,也持這種觀點。行為具有傷害性,就初步證明行為具有反道德性,在沒有相反的理由的情況下,可以將其入罪。第三,支持根據(jù)說。有學者認為,傷害原則是入罪的根據(jù),行為一旦造成了損害,國家就可以基于預防的需要,對他人的自由進行干預。例如費因伯格認為,刑事立法的基本根據(jù)是有效的預防,避免行為人給他人造成傷害(18)。根據(jù)這種觀點,行為的傷害性是支持犯罪的重要原因,至于行為是否構(gòu)成犯罪,還需要考量其他的因素,有學者將其描述成為最低的、但不充分的入罪條件(19)。第四,屏蔽說。根據(jù)這種學說,傷害原則對于入罪來說,相當于守門員或者過濾器,其作用僅限于對非犯罪行為的屏蔽。具體來說,行為不具有傷害性,不管這種行為多么地不道德,都不能將其犯罪化。達夫解釋說,只有已經(jīng)造成損害或者有可能造成損害的行為,才能入罪。行為具有傷害性本身體現(xiàn)了行為具有被犯罪化的“傾向”,不過,其自身還不足以說明行為具有犯罪性(20)。易言之,刑罰絕不能適用于沒有傷害性的行為。至于怎樣以及何時具有傷害性的行為才應當受到刑法的控制,該學說并沒有給出一個明確的答案(21)。刑罰是以痛苦為威脅來現(xiàn)實對犯罪的控制,實質(zhì)上是以惡制惡,而非以善去惡(22)。由于其干涉性太強,其對自由的尊重程度遠遠地低于其他的非刑罰措施(23),因此,刑罰權的使用有必要受到各種條件的制約,推定說的精神正好與此相悖,其很容易導致刑罰的濫觴,而屏蔽說卻非常符合這種趣旨。不過,刑罰還具有塑造社會規(guī)范的功能,給自由創(chuàng)造生存的棲息地,使得人們有機會選擇自己的生活方式,即,刑罰還會給自由提供保障,并使個人自由變得彌足珍貴(24),因此,在有充分理由的情況下,刑罰當然應當作為控制風險行為的工具來使用。由于傷害原則反映了犯罪的本質(zhì)(即法益侵害性),其自然不能被排斥在刑罰正當化理由之外。由此可以看出,支持根據(jù)說與屏蔽說并不矛盾,兩者從正反兩個方面反應了傷害原則對犯罪化的制約功能。二、法益其所統(tǒng)領的整體這種學說源自于德國,他們認為刑法目的是為了保護法益,舍此刑法即失去存在的正當性。不過,德國刑法典親屬間通奸罪,似乎表明法益對刑法的限制作用并不理想。事實上,法益說從創(chuàng)立之初,原本就不具有限制刑罰權的功能,只是在解釋刑罰法規(guī)的正當性(25)。法益概念的出現(xiàn)是為了反對費爾巴哈的“主觀權利”說,而后者的目的正好是為了限制刑罰權,即用法益限制刑罰權,本身就存在著先天的不足(26)。后經(jīng)很多學者的發(fā)展,但是由于法益概念擔負著解釋刑罰法規(guī)正當化的功能,蟄伏于現(xiàn)行刑法的規(guī)定之下,其一直沒有改變其內(nèi)涵模糊的怪圈,法益說很難對刑罰權的限制有所作為。因此有學者稱,法益對刑法的限制相當于“無齒之犬”,僅具“狂吠”之功能(27)。為了給法益的概念按上“牙齒”,羅克辛教授從規(guī)范法學的角度出發(fā),重新定義“法益”,以使其恢復到前規(guī)范的地位,成為約束犯罪化的一個理論。不過,法益原則要完成該功能,必須獲得憲法的支持,然而,遺憾的是,其一直沒有將憲法與法益保護直接地聯(lián)系起來。拋開法益概念本身的含糊性,即使把法益理解成為利益,由于利益也是民法的保護對象,這就意味著法益說在劃分刑法與民法(主要是侵權法)時,是不可能有所作為的。為此,德國出現(xiàn)了一般法益與重大法益區(qū)分說,認為后者應當受到刑法的保護,對于觸犯前者的行為是不能犯罪化的。但是,一般法益與重大法益區(qū)分的標準又是什么?直至今日也沒有找到令人滿意的答案(28)。有學者認為,犯罪是對公共利益的侵犯,而侵權僅僅是對私人利益的侵犯,即公共利益與私人利益的分界,決定了刑法與民法分界。早在上個世紀50年代,龐德就指出了公共利益與私人利益的區(qū)分有很多問題,因為公共利益與私人利益之間存在著密切的聯(lián)系,比如,合同利益,既可以看作是私人利益,也可以說是交易安全此一公共利益。這樣,“私”與“公”的標簽,就成了同一利益的不同側(cè)面(29)。更重要的是,該法益保護原則沒有一個道德理論,以對行為的犯罪化進行多層次的道德評價,所以,很難能完成劃定刑法邊界的任務。法益保護原則和傷害原則有很大的相似性,兩者似乎存在著某種聯(lián)系。在理論上存在著結(jié)合的可能性和必要性。其實,傷害原則與法益保護原則的融合,早在上個世紀60年代就開始(30)了。到了上個世紀末和本世紀初,德國和英美就法益保護原則和傷害概念進行多次的交流,已經(jīng)取得了很大的進展,即以行為指向的、而為法律所保護的對象融入傷害原則當中。這兩者結(jié)合,可以成為將行為入罪的一個最低的門檻。這個門檻要想發(fā)揮其作用,還必須有一定的道德理論以及相應的技術原則,對需要進行犯罪化處理的行為進行進一步的挑選和整理?？傊?法益保護原則與傷害原則是一樣的,只能作為限制犯罪化的原則來對待,讓其自身完成劃分刑法邊界的任務,是不大可能的。即便是兩者結(jié)合,也只是能更好地揭示犯罪化的基礎原因,要劃分刑法的邊界(實質(zhì)上也就是出入罪),還必須考慮其他的原則和理論。三、犯罪化的倫理基礎行為符合了傷害原則或者法益保護原則,并不一定會導致特定的行為被犯罪化,是否要犯罪化,還必須有一定的倫理基礎。也就是說,一方面不能僅僅因為違反道德而入罪,另一方面,在符合傷害原則或者法益保護原則的前提下,將行為入罪還必須具有倫理上的根據(jù)。由其來進一步證實刑罰適用的正當性。(一)其他控制措施效用原則,又稱為實用主義,這種思想起源于邊沁,后興盛于法律經(jīng)濟學。根據(jù)實用主義的看法,法律無非是控制不當行為的手段,由于刑罰的實施成本和錯誤成本都很高,而且刑罰還會產(chǎn)生很多負面的社會效果,因而主張刑法的補充性,刑法應當作為最后的手段,易言之,對于不當行為,首先采用說服教育、公開譴責、行政監(jiān)管和民事責任等形式進行控制。當這些措施仍然無法有效地控制不當行為時,才能考慮動用刑法資源的問題,即將行為犯罪化。最后的手段說,有一定的缺陷:首先,這種說法很容易產(chǎn)生歧義,比如,對將故意殺人者不經(jīng)審判定罪,直接處死,好像也符合最后的手段說,因為被告人并沒有定罪;再比如勞動教養(yǎng)似乎也是合理的,盡管其有可能剝奪被教養(yǎng)人四年的自由,但是其并沒有動用刑法認定特定的行為構(gòu)成犯罪。其次,很難證明刑法是控制某類行為的最后手段。即使采用其他的手段也能預防特定的行為,但是刑法除了具有預防功能外,還有表達功能(表達對行為人的譴責),其他的控制措施是無法取代的。盡管存在著這兩個方面的缺陷,但最后的手段說,仍然在學界占據(jù)著主導地位。根據(jù)最后的手段說,特定的行為是否應當犯罪化,主要考慮以下三個方面的因素:其一,需要性。最后的手段說認為,對不當行為,首先應選擇干預性較低、或手段成本較低的措施進行預防。如果民事責任、行政責任或者其他的手段,無法給相應的法益提供相同的或者充分的保護,才能考慮是否將特定的行為犯罪化的問題。判斷需要性,在具體的情況下并不復雜,但當犯罪化所追求的目的非常模糊或者缺少具體性時,很難能得出一個被廣泛接受的結(jié)論,這是因為要把特定的行為產(chǎn)生的傷害降低到何種程度,才被認為是可以接受的?將其犯罪化會產(chǎn)生怎樣的效果?以及是否真的需要將其犯罪化?等等,需要很長的時間調(diào)查研究,在立法時是很難得出正確的結(jié)論的(31)。然而,其他的控制措施或者處罰制度有效性,卻是很容易預測的。從一般預防的角度看,最后的手段說認為,在有適當?shù)奶娲胧┑那闆r下,應當否定刑罰的需要性,一般不能將行為犯罪化。此外,現(xiàn)在越來越多的學者也用行為的不可接受性和應受非難性,判斷特定的行為可否應當犯罪化。甚至有學者將刑法當作一種教育手段來使用,比如為了引起人們的重視而使用刑法。至于用刑罰來達此目的是否合適,并沒有引起足夠的重視(32)。有學者擔心,建立在“表達性的一般預防”基礎之上的措施,有可能會破壞刑事司法制度的根基(33)。其二,控制成本。對于不當行為,是否要用刑法進行控制,還要關注刑法和替代措施的控制成本。如果使用刑法措施的成本太高,刑事司法制度不能承受這種成本之重,此時應當考慮非犯罪化問題。例如,對于新興技術領域內(nèi)的不當行為,首先選擇的應當是非犯罪化,一般到該技術發(fā)展到一定的程度,這技術已經(jīng)為大多數(shù)人所接受時,才能考慮是否動用刑法資源進行管理。同時,還要注意刑罰的負效應問題,例如,將占有某物或者使用某物犯罪化,可能導致非法市場上某物價格水平的提高,這又有可能引發(fā)涉及該物的新的犯罪,從而有可能造成企業(yè)形式的組織犯罪(34)。最后,還要考慮控制成本所用資源的稀缺性,這一點與緊急措施不同。其三,效率。效率和需要性的觀點在某種程度上具有一定的重合性,但是,效率側(cè)重于刑事責任的投入和產(chǎn)出之間的比例。將某行為犯罪化,會導致這種不當行為的發(fā)現(xiàn)率變得更低,因為行為人為了避免更大的刑事責任,會想方設法地掩蓋這種行為被人發(fā)現(xiàn),這導致這種行為的發(fā)現(xiàn)率變得更低,其次,特定的行為被犯罪化后,其證明標準勢必會提高,從而會使不當行為的控制成本變得更高。更為重要的是,如果將某行為犯罪化,在公眾中引起了很大的爭論,這有可能削弱人們對刑事司法制度的尊重?？傊?根據(jù)以上實用主義的觀點,可以被犯罪化的行為應當具備以下的特點:傷害必須非常大,或者是無形的、分散的或者遠期的;定罪可以產(chǎn)生成本合理的有罪標簽;發(fā)現(xiàn)的概率很低;監(jiān)管人可以把其作為社會化的機制來加以使用。(二)行為犯罪化的刑罰價值根據(jù)自由主義的精神,人永遠是目的,無論如何都不能淪落為手段,除非是基于報復或者預防的需要(35)。根據(jù)自由主義的要求,將特定的行為犯罪化,既要貫徹謙抑性的精神,也要考慮受害人的利益。謙抑性一般是反對將行為犯罪化處理的,即使某種行為在一定的程度上具有可責性,或者非難性,如果動用刑法進行管理,仍然存在著過度干預的可能性,這就是德國文獻中的所謂“過分禁止”問題(36)。謙抑性有兩個方面的要求:其一,防止刑罰過分地夸大特定的行為的可責性。如果其他的行為的可責性大于特定的行為而其并沒有被犯罪化時,則說明特定的行為的嚴重性還不足以用刑罰來處罰。此時,應當根據(jù)刑罰與犯罪(已然之罪)相適應的原則,調(diào)整或者否定刑罰,實現(xiàn)罪與刑的平衡。這一點在司法實踐中的意義非常大。其二,防止刑罰與犯罪化的目的不一致(即相對于犯罪化的目的來說,刑罰過度)。關于將特定的行為犯罪化的目的,盡管存在著很多種不同的觀點,但在實踐中廣泛被接受的則是預防。也就是說,如果其他的非刑罰手段可以控制特定的行為,或者控制特定的行為的程度與刑罰相差不大,這就說明將特定的行為犯罪化,是有違刑罰的謙抑性原則的。此時,則可以通過刑罰與再犯可能性相一致的原則,對特定的行為的處罰進行調(diào)整,或者不將其犯罪化,或者將其輕罪化。由此看出,謙抑性的第一個側(cè)面,是通過可責性的大小來限制刑罰的范圍,而后者更突出了刑罰的功利主義的特性?；蛟S將兩者結(jié)合,更符合費因伯格所提出的刑法具有預防和表達功能(公開譴責和污名)。不過,從謙抑性的第二個側(cè)面來看,由于犯罪化的具體目的是什么有時很難確定,因此,其與需要性之間在一定的程度上是重合的。從受害人的利益角度看,特定的行為被犯罪化后,國家負責偵查、舉證、指控行為人,受害人則無需再承擔取證和啟動法律程序的成本和風險,因此更有利于保護受害人的利益。從受害人的角度看,自由主義是支持犯罪化的。受害人遭受到不當行為的侵害,通常處于弱者的地位。如果證據(jù)很難取得、或者證據(jù)與傷害之間的關系比較復雜,受害人由于擔心訴訟風險,很可能放棄訴訟,承受他人的“犯罪”結(jié)果,自由主義的精神顯然不能容忍這一點。另外,將特定的行為犯罪化還有一個好處,即有利于遏制不當行為的發(fā)生。有些不當行為所造成的傷害極為分散,或者傷害有很長的潛伏期,受害人很難發(fā)現(xiàn),或者發(fā)現(xiàn)的成本太高,如果不將這種行為犯罪化,受害人基于訴訟成本、收益和風險的考慮,可能不對行為人提起訴訟,這種行為很容易處于失控狀態(tài),因此有必要將其犯罪化,比如環(huán)境污染行為被犯罪化,主要的原因之一就在于此。(三)行為的可責性當前有一種觀點認為,特定的行為之所以被犯罪化,是因為其存在著明顯的違法性,需要刑法進行評價。這種觀點與最后的手段說的區(qū)別是,無需證明刑法的最后手段性。根據(jù)這種觀點,行為符合傷害原則之外,還需要證明特定的行為具有一種“明顯的”違法性,即具有刑罰價值(37)。刑罰價值是指行為的非難性或可責性,有的學者將其表述成為嚴重的不道德性(38),也有學者認為是行為的應受公開非難性(39)。我國的學界通常將其稱之為行為的應受刑罰處罰性。在瑞典,刑罰的價值有抽象的價值與具體的價值之分。前者是指刑法典所規(guī)定的特定犯罪的刑罰種類和幅