勞動關(guān)系風(fēng)險與防范

勞動關(guān)系風(fēng)險與防范企業(yè)勞動關(guān)系管理勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分6/26/2019一、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別1、主體資格不同2、主體地位不同3、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不同4、承擔(dān)的法律責(zé)任不同5、國家干預(yù)程度不同6、適用法律不同7、糾紛解決途徑不同二、建立勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的法律責(zé)任的差異6/26/20191、勞動關(guān)系承擔(dān)的責(zé)任：法定責(zé)任和約定責(zé)任2、勞務(wù)關(guān)系承擔(dān)的責(zé)任：一般是約定責(zé)任1、勞動關(guān)系的利弊、利：有效的行使企業(yè)管理職能；有效通過不同崗位員工之間的協(xié)調(diào)達(dá)成企業(yè)目標(biāo)；、弊：企業(yè)增加經(jīng)營成本；不良好的人事相反阻礙企業(yè)目標(biāo)的實現(xiàn)；2、勞務(wù)關(guān)系的利弊勞務(wù)關(guān)系的利弊恰恰是勞動關(guān)系的利弊之反面。6/26/2019三、建立勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的利弊四、如何正確的建立勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系6/26/20191、正確區(qū)分勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系，依據(jù)用工特點考核用工對象并簽訂合法的勞務(wù)合同。2、問：是否一份形式區(qū)別于勞動合同的“勞務(wù)合同”就一定可以有效的建立起勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系？答：不一定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條和第八條規(guī)定：除依法領(lǐng)取養(yǎng)老保險和退休金的人員外，與其他人員建立起的關(guān)系都極可能成立勞動關(guān)系。1、合同用工2、非全日制用工3、勞務(wù)派遣用工4、勞務(wù)派遣的利弊、利：勞務(wù)派遣其實質(zhì)是綜合了勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系優(yōu)點的一種用工方式，更多偏向勞務(wù)關(guān)系，所以用人單位即避免了用工過程中因勞動關(guān)系負(fù)有的法律責(zé)任產(chǎn)生糾紛，又有效的達(dá)到了一下特殊崗位的用工要求。、弊：隨著法律法規(guī)的完善勞務(wù)派遣的優(yōu)勢將下降；如果沒有完善的人事管理，容易產(chǎn)生勞動關(guān)系糾紛。6/26/2019五、勞動合同法的用工方式案例16/26/2019某企業(yè)因業(yè)務(wù)需要與擁有某一項特定技能的勞動者C某簽訂了一份“勞務(wù)合同”，后C某因不滿意某企業(yè)的待遇離開，并向法院起訴要求某企業(yè)向其支付解除勞動合同補償金，并補買其在某企業(yè)工作N年的保險，法院在落實C某為未退休人員的情況下以勞動合同糾紛受理了該案，并擬以勞動糾紛作出判決。問：法院為什么做出這樣的判斷，你認(rèn)為法院認(rèn)為的勞動關(guān)系成立嗎？勞動合同的簽訂6/26/2019一、勞動關(guān)系建立前的入職申請表的效力1、入職申請表是用人單位對求職者的初步評價的基礎(chǔ)也是是否招錄該人員的基本條件，即其所填寫內(nèi)容是對用人單位的承諾。因此求職申請表的信息對于勞動者而言是具有約束力的。但是為了保險起見，用人單位有必要在勞動合同中加入“員工個人填寫的入職申請表等書面材料作為本合同的附件，員工對其所述真實性負(fù)有承擔(dān)不利后果的責(zé)任，與本合同有沖突的以本合同為準(zhǔn)?！钡臈l款。二、勞動關(guān)系與勞動合同的關(guān)系6/26/20191、勞動合同是勞動關(guān)系的書面表現(xiàn)形式，但并非簽訂書面合同才建立勞動關(guān)系。2、勞動關(guān)系成立的標(biāo)準(zhǔn)：、用人單位和勞動者符合法律規(guī)定的主體資格。、用人單位的相關(guān)管理制度適用于勞動者，勞動者接受用人單位管理。、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)不可缺少的部分。三、勞動合同簽訂的條件6/26/20191、勞動合同主體資格、自然人、16歲以上，退休之前2、簽訂勞動合同需要考慮的其他要素、基本要素適用于一般普通員工的條件：身體條件、文化程度等、特殊要素適用于高管或重要崗位的條件：除基本條件外、道德品質(zhì)、個人履歷、其他一些影響任職成效的因素。3、勞動合同內(nèi)容用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；勞動合同期限；工作內(nèi)容和工作地點；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。6/26/20194、勞動合同內(nèi)容的意義和特殊條款的設(shè)計、勞動合同是約定勞資雙方權(quán)利義務(wù)的基本文件。、好的勞動合同是用人單位有效減少勞動糾紛的保障。、勞動合同特殊條款：服務(wù)期和競業(yè)限制A、服務(wù)期的約定只有在用人單位對勞動者提供了必要的培訓(xùn)的情況下才可以約定。B、競業(yè)限制的約定是有條件的，無條件的敬業(yè)限制條款無效。（時間低于兩年、需支付競業(yè)限制補償金）6/26/20195、勞動合同雙方的知情權(quán)、于用人單位而言，知情權(quán)是勞動者有義務(wù)向用人單位真實的表述個人信息和意向。、于勞動者而言，知情權(quán)不僅包括應(yīng)該知道勞動合同應(yīng)包括的諸項內(nèi)容，還包括用人單位義務(wù)向其告知有關(guān)勞動制度及關(guān)系職工切身利益的規(guī)章。問：雙方的知情權(quán)對用人單位有什么影響呢？6/26/20196、試用期的約定、試用期的約定必須符合法律規(guī)定、同一用人單位與勞動者只能約定一次試用期（2）、試用期必須包含在合同期內(nèi)注意：如果試用期未包含在合同期內(nèi)將會產(chǎn)生的后果是多支付經(jīng)濟(jì)補償金，例如：某用人單位與勞動者簽訂了為期一年的勞動合同，預(yù)訂合同期外試用期為2個月。那么，事實上依照《勞動合同法》第十九條第四款的規(guī)定這個合同實際上是1年零2個月的合同，這也就意味著假如合同到期用人單位要解除勞動合同，支付經(jīng)濟(jì)補償金的時候需要多支付半個月的。6/26/20197、勞動合同簽訂的時間6/26/2019（1）、勞動合同應(yīng)在與勞動者建立勞動關(guān)系之日起一個月內(nèi)及時簽訂（2）、及時簽訂書面勞動合同對用人單位的意義問：不簽訂書面勞動合同是否對用人單位更有利？答：不簽訂書面勞動合同，用人單位首先要承擔(dān)勞動合同法第八十二條帶來的最長11個月的雙倍工資的風(fēng)險。其次因為無書面勞動合同，用人單位可能糊里糊涂的與勞動者建立了無固定期限勞動合同。最后用人單位相應(yīng)權(quán)益也無法得到保障。注意：不簽訂書面勞動合同是引發(fā)勞動糾紛最主要的因素。簽訂書面勞動合同使用人單位的勞動關(guān)系管理更加健康和容易。6/26/2019四、漏簽和不愿簽的處置6/26/20191、遺漏簽訂的及時與員工補簽，并將簽訂日期落款為入職之日起一個月內(nèi)。2、員工不愿簽訂的應(yīng)及時向其發(fā)送書面的辭退函并說明理由，并要求其簽收。案例26/26/2019某企業(yè)招錄了一批員工，并與其中絕大部分員工簽訂了勞動合同，但恰恰Z某漏簽，Z某在某企業(yè)工作一段時間后離開，并以未簽書面勞動合同為由向勞動仲裁委員會申請要求企業(yè)向其支付8個月的雙倍工資，某企業(yè)敗訴。問：某企業(yè)從中得到的教訓(xùn)是什么？今后它如何做可以避免同類事件再次發(fā)生？勞動合同的履行6/26/2019一、工資支付1、最低工資標(biāo)準(zhǔn)的遵守遵守最低工資是指扣除加班工資特殊崗位津貼及各項福利待遇后的余額不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY2、工資應(yīng)每月最少支付一次二、加班6/26/20191、加班需要支付加班工資2、法定工作日為加班的時間最多不能超過一日3小時每周36小時，每周至少休息一日。特殊作息制度需勞動行政部門批準(zhǔn)。3、只有休息日進(jìn)行補休可以不支付加班工資，休息日指的是周末或特殊工作制度中安排的休息日。1、社會保險繳納的時間《社會保險法》第五十八條：用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)核定其應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費。2、社會保險的內(nèi)容包括：養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險6/26/2019三、社會保險的繳納3、不繳納保險的風(fēng)險、社會保險是國家強制征繳、延遲繳納風(fēng)險A、勞動行政監(jiān)察部門對企業(yè)處以罰款B、保險征繳機構(gòu)向企業(yè)征繳應(yīng)繳額之外收取延遲繳納滯納金C、勞動者向仲裁機構(gòu)申請仲裁后仍需補繳6/26/2019四、勞動者權(quán)益保障6/26/20191、提供必要的勞動保護(hù)、特殊崗位：夜班、高危、井下等作業(yè)人員、一般的工作人員的工作環(huán)境的改善和保障2、妊娠和生育待遇妊娠期的女職工應(yīng)注意其勞動強度且不得延長正常的勞動時間。懷孕七月及以上的不得安排其從事夜班勞動。妊娠期的女職工在工作時間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查的算作勞動時間、產(chǎn)假90天，難產(chǎn)或多產(chǎn)每一嬰兒的產(chǎn)假增加15天。流產(chǎn)的，有醫(yī)院證明的給予一定產(chǎn)假。、在工作時間有一小時哺乳一歲以下嬰兒的時間。6/26/20193、工傷事故（1）、員工在履行工作時遭受暴力侵害；員工上下班途中被機動車侵害；員工在從事由用人單位安排的與工作有關(guān)

事務(wù)受的外來侵害6/26/2019（2）、工傷事故的認(rèn)定a、申請主體：用人單位和受害人及家屬可以申請認(rèn)定b、受理機構(gòu)：社會保險行政機構(gòu)c、工傷費用承擔(dān)：由工傷保險基金承擔(dān)特別注意：1、用人單位應(yīng)為員工繳納工傷保險，2、用人單位應(yīng)按照《工傷保險條例》的要求在工傷發(fā)生后30日內(nèi)及時申請工傷認(rèn)定，否則勞動者在工傷認(rèn)定后相關(guān)費用將由用人單位負(fù)擔(dān)。6/26/2019五、企業(yè)權(quán)益的保障6/26/20191、企業(yè)行政管理權(quán)力的合法性（1）、用人單位管理規(guī)章制度的制定和效力

a、依據(jù)的法律《公司法》、《勞動法》、《勞動合同法》《工會法》、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（一）、（二）。b、用人單位有管理自主權(quán)，但是應(yīng)在重大事項、關(guān)系職工利益的問題上聽取工會或職工代表的意見，對于關(guān)系職工切身利益的薪酬、作息、獎懲、保險福利等制度的制定需與職工代表大會或全體職工討論，在平等基礎(chǔ)上討論確定。經(jīng)通過的相關(guān)制度需向勞動者公示或告知。案例36/26/2019某企業(yè)員工L某懷孕5個月，因其是該企業(yè)的管理人員，某天在下班后因該企業(yè)的列行事務(wù)未處理完畢，繼續(xù)上班至晚上11點，在回家途中被汽車撞倒，后導(dǎo)致流產(chǎn)。問：企業(yè)用工是否有違法之處，對于其流產(chǎn)的損害，企業(yè)需要積極做什么？勞動合同的變更和續(xù)簽6/26/2019一、勞動合同內(nèi)容的變更1、問：勞動合同內(nèi)容的變更是否因未經(jīng)勞動者書面同意而無效？答：如果勞動者對變更有意見而且拒絕按變更后的合同履行，那么是無效的，反之則是有效的。但用人單位應(yīng)盡量取得勞動者書面的同意。2、勞動合同內(nèi)容的變更是隨時可能發(fā)生的，工作地點、崗位、報酬等的變化更加頻繁。因此變更的效力影響了勞動合同的有效履行。如果是崗位、報酬等內(nèi)容的正向變更，多數(shù)勞動者樂于接受，但是發(fā)生負(fù)向的變更，征得勞動者的書面同意就顯得極其必要（這里也包括工作地點的變更）。3、不管征不征求勞動者的同意，用人單位都需要做好準(zhǔn)備應(yīng)對勞動者不同意變更而導(dǎo)致合同無法履行的情況，這個時候用人單位或者繼續(xù)按原合同履行或者及時解除與勞動者的合同。不要希冀勞動者主動提出離職，否則用人單位可能要承擔(dān)勞動者待業(yè)的責(zé)任。6/26/2019二、勞動合同的續(xù)簽6/26/20191、第一次續(xù)簽、最好在合同到期1個月前書面通知勞動者用人單位的續(xù)簽意向。、續(xù)簽意向應(yīng)有勞動者的書面回復(fù)，同意續(xù)簽的及時辦理續(xù)簽手續(xù)。2、第二次續(xù)簽如果沒有勞動者的同意，用人單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。案例4某公司職員A某在b地工作了3年后，公司決定將其調(diào)往c地，A某以其家庭在b地為由拒絕公司調(diào)動安排，隨后該公司未安排A某工作，也未及時解除與

A的勞動合同。后A某申請仲裁要求該公司支付十幾個月的待崗損失。仲裁機構(gòu)支持了A某的請求。6/26/2019問：仲裁機構(gòu)為什么會支持A某，A某拒絕該公司調(diào)動是否合法？勞動合同的終止6/26/2019一、試用期終止1、勞動者提前三日通知用人單位終止用人單位要及時辦理其離職手續(xù)2、用人單位要告知勞動者理由進(jìn)行終止符合法定終止的理由：不符合錄用條件、不能勝任工作、違反用人單位規(guī)章制度、承擔(dān)了刑事責(zé)任、勞動合同無效。3、勞動者在試用期提前3日通知用人單位就可以終止雙方的勞動合同。二、合同履行過程中終止6/26/20191、用人單位終止勞動合同履行的環(huán)境改變、用人單位的經(jīng)濟(jì)環(huán)境改變、勞動者嚴(yán)重違反用工單位制度、勞動者受到刑事法律制裁2、勞動者終止勞動者提前30日提出離職、用人單位違法用工3、協(xié)商終止協(xié)商終止需要特別注意，在勞動者他提前中終止時不恰當(dāng)?shù)碾x職申請會被法院當(dāng)作協(xié)商終止三、合同到期終止6/26/2019用人單位無意續(xù)簽及勞動者無意續(xù)簽，用人單位應(yīng)及為勞動者辦理離職手續(xù)。注意：勞動合同的終止是勞動糾紛高發(fā)點，一些平時被用人單位和勞動者忽視的權(quán)利義務(wù)，在這個時候會凸顯出來，因此用人單位在處理勞動合同中止的問題上不僅要合法還要處理適當(dāng)，不然隨之而來的便是勞動仲裁或訴訟。四、經(jīng)濟(jì)補償金的支付6/26/20191、兩個時間段，2008年1月1日前的按照《違反和解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償辦法》后則適用《勞動合同法》2、依《勞動合同法》需要支付經(jīng)濟(jì)補償金的情況如下：、用人單位違法用工，勞動者主動離職的、用人單位合同期內(nèi)（除勞動者嚴(yán)重違反用人單位制度及《勞動合同法》第四十一條2、3、4款）解除與勞動者合同的、合同到期后用人單位不續(xù)簽及用人單位減低待遇勞動者不同意續(xù)簽的勞動關(guān)系管理規(guī)范與操作6/26/2019一、人事檔案的建立1、勞動者入職申請表及錄用通知書2、勞動合同和人員登記表、勞動合同簽訂至遲需在用工之日起一個月內(nèi)簽訂、續(xù)簽勞動合同的應(yīng)書面告知勞動者，并要求勞動者書面回

復(fù)。、用人單位應(yīng)為勞動者建立名冊備查。3、工資發(fā)放記錄和考勤記錄、根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》用人單位給勞動者發(fā)放的工資應(yīng)做書面記錄且有勞動者的簽字確認(rèn)，并保存兩年

以上備查。、考勤記錄的保存以員工書面請假條及其他書面記錄保存為主。6/26/20194、離職申請及解聘通知書、離職申請和解聘通知書明確了勞動合同解除的時間。、勞動合同解除的時間在勞動糾紛中影響用人單位利用時效的有效性、員工不辭而別的勞動關(guān)系處理應(yīng)及時落實員工去向，并要求其辦理離職手續(xù)：i、讓其主動離職，避免支付賠償金。ii、若其不愿回用人單位辦理相關(guān)手續(xù)，則立即向其郵遞解除勞動合同通知6/26/2019二、處理告知義務(wù)時的具體操作6/26/20191、告知義務(wù)包括事項勞動合同的續(xù)簽、解除、終止2、原則：書面通知本人3、具體：可向其親友送達(dá)，郵寄送達(dá)，最后可公告送達(dá)，公告送達(dá)30日方生效。三、勞動合同解除、終止的操作6/26/20191、未繳納保險的操作、未繳納保險的，勞動者要求向其支付貨幣的，或勞動者做出部分讓步后要求支付貨幣的不予應(yīng)允。、不論通過何種方式讓勞動者承諾放棄社會保險利益的行