結(jié)果犯、行為犯、危險犯的類型化研究

結(jié)果犯、行為犯、危險犯的類型化研究

從認識上的分歧自犯罪概念、行為和危險犯罪在中國刑法理論中引入以來，它引起了理論家的關(guān)注。特別是在期刊和論文中對危險犯罪和行為的研究和討論日益增多。但與此形成鮮明反差的是,這些被廣泛使用的概念,理論上對其內(nèi)涵、功能、劃分標準及其相互間的關(guān)系并未達成基本的共識,使得這些概念難以確立其在刑法理論體系中基本概念的地位,也因此造成了諸多認識上的混亂。學(xué)術(shù)問題上的分歧與爭鳴本屬于正常,但對于這些概念在理論上的分歧,總給人以南轅北轍之感。不同的主張之間不僅所取的角度往往相去甚遠,而且也缺乏共許的理論前提,使得不同觀點之間的交鋒,往往是在各自設(shè)定的不同理論前提下自說自話。因此,有關(guān)這些概念的理論之爭,很大程度上是學(xué)界對刑法理論中某些重大的基本問題和相關(guān)的基礎(chǔ)性概念在認識上的分歧的反映,而這種分歧又在一定程度上涉及中外刑法理論和刑法規(guī)定的差異以及對待這些差異的態(tài)度問題。這就需要運用系統(tǒng)的觀點、比較的方法全面審視這些概念得以立足的理論背景、功利追求、劃分依據(jù)等,才有可能把握其實質(zhì)內(nèi)涵以及相互間的關(guān)系,進而恰當?shù)刭x予其在刑法理論體系中的地位與功能。顯然,這是一篇文章難以勝任的重大課題,需要學(xué)力深厚的學(xué)界諸君共同努力。本文以辨析侵害犯與危險犯、結(jié)果犯與行為犯這兩組概念的相互關(guān)系為基本目標,對既有理論作初步反思,并對這些概念的劃分根據(jù)與內(nèi)涵作基本界定,以期拋磚引玉,求教于學(xué)界同仁。一、既遂罪理論的基本構(gòu)造結(jié)果犯、行為犯、危險犯被作為基本概念納入我國刑法學(xué)教材中,而侵害犯(實害犯)則只是被部分學(xué)者在學(xué)術(shù)探討中作為相關(guān)的概念予以討論。對于這些概念的界定以及它們的劃分根據(jù)和相互關(guān)系,學(xué)界的認識可謂觀點林立。但總體上看,對這些概念的界定大體上有三種基本立場:立足于犯罪既遂類型的界定;立足于犯罪成立標準的界定;立足于犯罪既遂和犯罪成立雙重標準的界定。本文在這一部分的反思側(cè)重于主流觀點。對其他立場,將在后面的相關(guān)部分做簡要述評。按照我國刑法學(xué)界的主流觀點,結(jié)果犯、行為犯、危險犯概念是從屬于犯罪既遂理論的,是對犯罪既遂的三種具體類型的理論概括。1所謂結(jié)果犯,是指“不僅要實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為,而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪,即以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生與否作為犯罪既遂與未遂區(qū)別標志的犯罪”。2所謂行為犯,是指既遂的成立不以發(fā)生危害結(jié)果為條件,而是以犯罪實行行為的完成為標志的犯罪。3所謂危險犯,是指以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標志的犯罪。4對犯罪從既遂意義上劃分為結(jié)果犯、行為犯、危險犯,其理論根據(jù)是在我國刑法學(xué)界占主導(dǎo)地位的犯罪既遂理論——構(gòu)成要件齊備說。按照這種理論,犯罪既遂的標志是犯罪構(gòu)成要件的全部齊備,而結(jié)果犯、行為犯、危險犯之間的差異就在于法定的犯罪構(gòu)成要件的不同:結(jié)果犯以法定的危害結(jié)果作為犯罪構(gòu)成客觀方面的必要條件;行為犯僅以實行法定的犯罪行為作為犯罪構(gòu)成的必要條件;危險犯以危害行為具有造成一定后果的客觀危險狀態(tài)作為犯罪構(gòu)成的必要條件。5這一理論主張確立結(jié)果犯、行為犯、危險犯概念,目的在于解決犯罪既遂的認定問題。其內(nèi)在邏輯是,刑法分則對各種犯罪的構(gòu)成要件的規(guī)定是以既遂罪為模式的,并且對結(jié)果犯、行為犯、危險犯的既遂罪設(shè)置了不同的構(gòu)成要件,因此,只要齊備了某種犯罪的法定構(gòu)成要件,即成立犯罪既遂。這一主張能否成立,不僅取決于其內(nèi)在的邏輯是否合理,還有賴于以下大前提的真實可靠:立法上以既遂罪為模式明確了結(jié)果犯、行為犯、危險犯在構(gòu)成要件上的差異。如果從事實出發(fā),而不是從某種先驗的命題出發(fā),這是一個不難回答的問題。對于處罰未遂的故意犯罪來說,刑法分則的罪狀規(guī)定并非以既遂為模式,也不存在結(jié)果犯與行為犯在犯罪構(gòu)成要件設(shè)置上的差異。“翻遍我國刑法分則351個條文,我們絲毫也看不到有哪一個條文中,已明文規(guī)定在怎樣的條件下叫做既遂,在怎樣的條件下叫做預(yù)備、未遂和中止。”6結(jié)果犯的既遂究竟要發(fā)生怎樣的結(jié)果?行為犯的構(gòu)成要件與結(jié)果犯究竟有什么差異?我們是無法從刑法分則規(guī)定的罪狀中找到現(xiàn)成答案的。所謂結(jié)果犯以“法定的危害結(jié)果”作為犯罪構(gòu)成客觀方面的要件,只不過是理論上的虛構(gòu)。7至于危險犯既遂標準的法定性也是不真實的。雖然我國刑法分則對部分犯罪的罪狀描述中確有“危險”之類的規(guī)定,但同其他犯罪一樣,這種罪狀也是著眼于犯罪成立的,其中的“危險”是作為犯罪成立要素的危險,而非犯罪既遂標準。對此,有必要區(qū)分兩種情況予以說明。在法定罪狀中設(shè)置了危險要求的犯罪有兩類:一類是以發(fā)生客觀危險作為犯罪構(gòu)成客觀要素的犯罪,如妨害傳染病防治罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪、暴力危及飛行安全罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪等。對于這類犯罪而言,如果不具備法定的客觀危險,就不可能構(gòu)成該種犯罪,因而并不存在危險意義上的犯罪既遂與犯罪未遂之分,也就不可能是這一理論所主張的既遂意義上的危險犯。譬如生產(chǎn)、銷售假藥罪,刑法以“足以嚴重危害人體健康”作為其犯罪構(gòu)成的客觀要素,如果生產(chǎn)、銷售的假藥并不具有足以嚴重危害人體健康的危險,就不構(gòu)成該種犯罪,而只能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(需銷售金額5萬元以上)。8由于“足以嚴重危害人體健康”這一危險要求是犯罪成立要素,而非犯罪既遂標準,故生產(chǎn)、銷售假藥罪也就不可能是既遂意義上的危險犯。刑法之所以將某種客觀危險設(shè)置為這類犯罪的成立要素,是由這類犯罪的主觀特征所決定的,即主觀上對造成法益實害(如生產(chǎn)、銷售假藥造成嚴重危害人體健康的結(jié)果)只限于過失和間接故意,而不包含侵害法益的直接故意。這類似于以實害結(jié)果作為過失犯罪、間接故意犯罪客觀要素的立法。另一類是要求行為具有特定危險性質(zhì)的犯罪,如放火罪、破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪等。刑法對這類犯罪在罪狀上的危險性要求,如“危害公共安全”、“足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞危險”等,實際上是對罪質(zhì)的說明,即對行為基本性質(zhì)的要求。其意義在于從實質(zhì)上明確這類犯罪與非罪、他罪的界限,而不是確定犯罪既遂標準。原因在于,從主觀上看,這類犯罪是包含了侵害法益的直接故意的故意犯罪。對基于侵害法益的直接故意犯罪來說,如果將某種客觀危險狀態(tài)設(shè)置為犯罪成立要素,就會將尚未造成這種客觀危險的預(yù)備行為及部分實行行為排除在犯罪之外。另一方面,如果刑法對這類犯罪只從行為的表現(xiàn)形式上做客觀描述,而不說明其危害公共安全的實質(zhì),就不可能把這類犯罪同非罪、同他罪區(qū)別開來。例如放火罪,如果法條只做“放火”的罪狀描述,就意味著不危害公共安全的放火也構(gòu)成放火罪。又如破壞交通工具罪,如果只做“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器”的罪狀描述,就不可能把并不危害交通安全的破壞行為(如拆除汽車發(fā)動機的點火裝置、毀壞火車座椅等)以及雖然危害交通但尚不足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞危險的違反治安管理處罰法的破壞行為同本罪區(qū)別開來。所以,這類犯罪的罪狀中所描述的危險是對行為危險性質(zhì)及其嚴重程度的要求,而非作為犯罪構(gòu)成客觀要件或者作為犯罪既遂標準的客觀危險狀態(tài)。其實,通過在罪狀中描述行為的性質(zhì)對犯罪作立法界定的并不限于危害公共安全的犯罪。《刑法》第252條對侵犯公民通信自由罪的規(guī)定除了描述“隱匿、毀棄、非法開拆他人信件”這一行為表現(xiàn)形式外,還要求行為“侵犯公民通信自由”。如此規(guī)定,是因為隱匿、毀棄、非法開拆他人信件并不當然地具有侵犯公民通信自由的性質(zhì)(如毀棄他人已經(jīng)開拆并知悉內(nèi)容的信件),如果罪狀只是描述行為的表現(xiàn)形式是不夠的。放火罪等犯罪中的危險規(guī)定在道理上與此是相同的。既遂意義上的危險犯理論通常是以后一類犯罪中的危險規(guī)定作為立論的法律根據(jù)的,其癥結(jié)正在于把法律關(guān)于行為性質(zhì)的危險要求理解為作為既遂標準的客觀危險。這樣理解的結(jié)果,就使得這類犯罪同非罪、同他罪之間的實質(zhì)界限將不復(fù)存在。例如放火罪,如果按照這種觀點,能得出的邏輯結(jié)論就是,放火行為危害公共安全的是犯罪既遂;未危害公共安全的是犯罪未遂。又如破壞交通工具罪,其邏輯結(jié)論是,破壞交通工具,足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞危險的是犯罪既遂,不足以使交通工具傾覆、毀壞的是犯罪未遂。如此,則拆除汽車發(fā)動機的點火裝置、毀壞火車座椅等行為就都構(gòu)成破壞交通工具罪(未遂)。這顯然違背立法精神。上述表明,既遂意義上的結(jié)果犯、行為犯、危險犯的既遂標準并不具有法定性。刑法對其罪狀的規(guī)定也并非以既遂為模式。所謂犯罪構(gòu)成以既遂罪為模式只是理論上的一種預(yù)設(shè)。對此,持構(gòu)成要件齊備說的部分學(xué)者在一定程度上是承認的。不過,他們對此有兩種相反的解釋。一種解釋是,受立法技術(shù)所限,罪狀不可能描述所有的犯罪構(gòu)成要件。9另一種解釋是,這是因為對周知的事實沒有必要做繁瑣的規(guī)定。10前一種解釋顯然不能說明諸如故意殺人罪對既遂要件不難做規(guī)定的犯罪,也無法說明為什么以危害結(jié)果作為犯罪成立要件的犯罪能夠在立法上對全部要件做明文規(guī)定,唯獨對存在犯罪既、未遂之分的犯罪的既遂要素?zé)o法規(guī)定。合理的解釋只能是,非不能也,實不為也。而后一種解釋用來說明故意殺人罪或許沒有問題,但卻不能說明為數(shù)眾多的在既遂標準上存在爭議的犯罪(如強迫賣淫罪、拐賣婦女、兒童罪)為什么沒有把既遂要件規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件。合理的解釋只能是,并非是因為眾所周知而沒有必要規(guī)定,而是因為在現(xiàn)有的立法模式下不應(yīng)該規(guī)定。因為一旦把犯罪既遂要素規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件,那么,那些處罰未完成罪的犯罪,與那些以法定的實害結(jié)果或者危險狀態(tài)作為犯罪成立要件的犯罪(如破壞計算機信息系統(tǒng)罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪)之間,在構(gòu)成要件上的差異就不復(fù)存在了,人們也就無法判斷哪種犯罪是以法定結(jié)果作為犯罪成立要素,哪種犯罪以法定結(jié)果作為犯罪既遂要素。問題的關(guān)鍵還不在于對這種理論預(yù)設(shè)的解釋是否合理,而在于這種與立法實際不符的預(yù)設(shè)意味著作為整個理論基石的邏輯前提的失真,而致整個理論難以立足,奠基于此的結(jié)果犯、行為犯、危險犯定義也就不真實。正因此,那些持構(gòu)成要件齊備說的學(xué)者往往一面堅持結(jié)果犯、行為犯、危險犯之間在構(gòu)成要件區(qū)別上的法定性,一面卻對哪些犯罪是結(jié)果犯、行為犯或者危險犯以及它們的既遂標準是什么爭論不休。這完全正常,因為建立在一個不真實的邏輯前提下的理論,自然是沒有說服力的,也是不可能實現(xiàn)其理論目的的。值得探究的是,這種前提失真、難以圓說的犯罪既遂理論何以能成為我國刑法學(xué)的主流認識,并仍然被為數(shù)不少的學(xué)者所堅持。在筆者看來,真正為這些學(xué)者提供理論和心理支撐的是大陸法系刑法理論中的相關(guān)認識。因此,剖析大陸法系刑法學(xué)上的相關(guān)理論就顯得尤為必要。按照大陸法系刑法理論的通說,“刑罰法規(guī)所表示的基本構(gòu)成要件,本來是預(yù)想著既遂犯而制作的”。11因此,“只要滿足所有構(gòu)成要件要素即構(gòu)成既遂”;12而未遂罪則是“尚未完全實現(xiàn)構(gòu)成要件的內(nèi)容”。13這樣的認識,是建立在三個相互關(guān)聯(lián)的理論前提之上的。第一個前提是多元化的罪名確定方式。與我國對一種性質(zhì)的犯罪僅根據(jù)罪質(zhì)確定一個罪名不同,德、日刑法學(xué)對一種性質(zhì)的犯罪,根據(jù)法定量刑情節(jié)等因素的不同,而區(qū)分為多個罪名。對于處罰未遂、預(yù)備的犯罪,其中的未遂罪、預(yù)備罪在罪名上也是獨立于既遂罪的。如在我國刑法上作為一個統(tǒng)一罪名的搶劫罪,在日本被區(qū)分為強盜罪、事后強盜罪、昏醉強盜罪、強盜致死罪、強盜未遂罪、強盜預(yù)備罪等。14在這樣的罪名體系中,由于強盜罪、強盜未遂罪、強盜預(yù)備罪是三個不同的罪名,故其中的強盜罪在觀念上就是單指普通強盜罪的既遂罪。這種情況下,說強盜罪是以既遂為模式,或者說強盜未遂罪未充足強盜罪的全部構(gòu)成要件,是一種當然的結(jié)論。第二個前提是理論上對“不成文之構(gòu)成要件要素”的預(yù)設(shè)。同我國刑法在罪狀中未規(guī)定犯罪的既遂要素一樣,德、日刑法分則對既遂罪的既遂要素也沒有作明文規(guī)定。但另一方面,我國刑法在法定刑的設(shè)置上又是以既遂罪為標準的,對未遂罪犯、預(yù)備犯未規(guī)定獨立的法定刑,而是在總則中規(guī)定比照既遂罪從寬處罰。理論上所謂刑法分則的規(guī)定以既遂罪為模式,正是在這種意義上而言的,而不是說分則條文描述的罪狀就是既遂罪的罪狀。但是,這種立法上的二元處理導(dǎo)致了罪狀與法定刑之間的矛盾。為了解決這一矛盾,刑法理論便根據(jù)立法意旨推斷出犯罪的既遂要素,將其作為既遂罪的構(gòu)成要件要素。這樣,在立法上未作描述,而是由刑法理論推斷出來的犯罪既遂要素便被納入到“構(gòu)成要件”之中。這種隱含在罪狀中而未明文規(guī)定的既遂要件,在理論上被稱為“不成文之構(gòu)成要件要素”,或稱“不加規(guī)定之構(gòu)成要件要素”。15如此一來,通過法定刑以既遂罪為模式的立法,理論上就邏輯地推論出刑法分則規(guī)定以既遂罪為模式的一般結(jié)論。不過,這一結(jié)論是以承認既遂要素具有不成文性為前提的。16因此,作為既遂罪構(gòu)成要素的既遂標準的確定,仍然是刑法理論的任務(wù)。第三個前提是以既遂罪為模式的犯罪論體系。在這一體系中,“犯罪被定義為符合犯罪構(gòu)成要件的、違法的和有責(zé)的行為”。17構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性乃是行為可罰性的一般之法律要件。而所謂構(gòu)成要件,在理論上就是預(yù)設(shè)為以既遂罪為模式的,亦即整個犯罪論體系是以既遂行為及其構(gòu)成要件作為邏輯起點的。對于未完成罪,傳統(tǒng)上是被作為刑事處罰的一種例外看待的。明確了上述前提,也就不難理解大陸法系刑法理論中所謂“構(gòu)成要件以既遂罪為模式”這一命題的內(nèi)在邏輯。18同時,也就不難理解我國刑法理論在缺乏理論前提的情況下,將這一命題直接移植過來,并據(jù)此將分則條文的罪狀規(guī)定理解為以既遂為模式何以不能自圓其說。二、侵害犯相對應(yīng)、結(jié)果犯概念在大陸法系刑法理論中,危險犯是與侵害犯相對應(yīng)、結(jié)果犯是與行為犯相對應(yīng)的兩組概念。但對于這兩組概念的劃分根據(jù),理論上的認識并不完全一致。(一)危險作為構(gòu)成要件要素的危險犯和非法性犯在大陸法系刑法理論中,劃分侵害犯與危險犯是以法益理論為基礎(chǔ)的。在法益理論看來,法益是刑法的保護客體,犯罪可罰的實質(zhì)根據(jù)在于其對法益的侵害或者危險。對犯罪做侵害犯與危險犯的劃分,正是著眼于犯罪與法益的關(guān)系,即是以侵害法益還是僅對法益構(gòu)成危險為根據(jù)的。但在具體表述上又不盡一致。第一種是可罰根據(jù)上的表述,即根據(jù)犯罪的可罰根據(jù)是法益侵害還是危險,以使保護的法益受到侵害作為處罰根據(jù)的犯罪稱為侵害犯;把只是發(fā)生侵害法益的危險作為處罰根據(jù)的犯罪叫做危險犯。19這種可罰根據(jù)上的分類,也可以表述為危害形式的分類:犯罪的危害表現(xiàn)為對保護法益的實際損害的是侵害犯;危害只是表現(xiàn)為造成實際損害的可能性的犯罪是危險犯。20第二種是構(gòu)成要件內(nèi)容上的表述。從構(gòu)成要件的內(nèi)容上看,如果構(gòu)成要件需要現(xiàn)實地侵害法益的,稱為侵害犯;構(gòu)成要件以僅僅存在侵害危險為已足的稱為危險犯。21或者說,侵害犯是以對法益的實際損害為內(nèi)容的犯罪;危險犯是以對法益侵害的危險為實質(zhì)內(nèi)容的犯罪。22實際上,上述兩種表述的基本精神具有很大程度的一致性。因為構(gòu)成要件與犯罪的可罰根據(jù)是互為表里的?？闪P根據(jù)作為立法理由,為構(gòu)成要件的設(shè)置提供指導(dǎo);構(gòu)成要件作為對某種不法類型典型特征的描述,是可罰根據(jù)在法律上的類型化。因此,某種犯罪作為可罰根據(jù)的侵害或者危險,也就是作為其構(gòu)成要件實質(zhì)內(nèi)容的侵害或者危險,或者說,構(gòu)成要件在內(nèi)容上是侵害法益還是危殆法益,正是犯罪的可罰根據(jù)之所在。但是,兩者之間的一致性程度,還取決于對所謂構(gòu)成要件內(nèi)容的具體解讀。如果是從構(gòu)成要件內(nèi)容的性質(zhì)而言,即從構(gòu)成要件的內(nèi)容是具有侵害法益的性質(zhì)還是只具有危殆法益的性質(zhì)而言,兩種表述具有完全的一致性。但如果是從構(gòu)成要件內(nèi)容的要素上,即是以對法益的侵害還是危險作為具體的構(gòu)成要件要素而言,則兩種表述不完全一致。因為,以對法益的危險或者侵害作為立法理由,同以對法益的危險或者實害作為構(gòu)成要件要素并非完全一致。例如,非法制造槍支罪的可罰根據(jù)是公共危險,但立法上并不將這種危險設(shè)置為該罪的構(gòu)成要件要素。這里涉及到危險犯的分類。將危險犯劃分為具體危險犯與抽象危險犯,是大陸法系刑法理論的通說。具體危險犯以發(fā)生法益侵害的具體危險為要件,這種危險需要就具體案情在司法中予以證明,否則犯罪不能成立。抽象危險犯,僅以行為具有一般的侵害法益的抽象危險為已足,這種危險是立法者對于某些行為或狀態(tài)具有危險性的預(yù)先假定,在規(guī)范上并不要求具體地達到現(xiàn)實化的程度,因而是無需在司法中予以證明的。例如超速駕駛,由于它一般被認為具有較高的造成人身事故的危險性而被刑法禁止,但即使行為人是在周圍沒有行人和車輛的情況下在公路上超速行駛,同樣也構(gòu)成刑事違法。23按照這樣的認識,危險并非抽象危險犯的構(gòu)成要件要素,而只是其立法理由或可罰根據(jù)。這意味著,抽象危險犯只能作為可罰根據(jù)或者構(gòu)成要件性質(zhì)上的危險犯,而不能成為構(gòu)成要件要素意義上的危險犯。然而,根據(jù)構(gòu)成要件要素劃分侵害犯與危險犯卻是理論上較常見的見解。如日本學(xué)者大谷實認為,“所謂侵害犯,是指以侵害一定法益作為構(gòu)成要件要素的犯罪,也稱實害犯,殺人罪、盜竊罪等多種犯罪便屬于這種類型。所謂危險犯,是指以對一定法益造成危險作為構(gòu)成要件要素的犯罪。危險犯,根據(jù)其危險程度,可以分為抽象危險犯、準抽象危險犯和具體危險犯?！?4但這種見解同時又認為,抽象危險犯是將在社會一般觀念上認為具有侵害法益的危險的行為類型化之后所規(guī)定的犯罪,一旦這種行為被禁止,在具體情況下,不論是否已發(fā)生某種危險,都應(yīng)當認為該行為符合具體的犯罪構(gòu)成要件,構(gòu)成犯罪。25這其中不乏矛盾之處。雖然理論上也有把抽象危險作為構(gòu)成要件要素的見解,但所謂抽象危險作為構(gòu)成要件要素,不過是一種觀念上的虛置,或者是指構(gòu)成要件的性質(zhì)而言,并不具有實踐上認定的意義。構(gòu)成要件要素上的侵害犯也存在相同的問題。例如侮辱罪,其可罰根據(jù)在于其侵害他人的人格尊嚴,當屬于侵害犯;但如果認為其在侵害行為之外還需要有一個侵害結(jié)果作為構(gòu)成要件要素,恐怕就難以成立。因此,如果將侵害犯與危險犯作為具有獨立根據(jù)的犯罪分類,并且按照人們關(guān)于侵害犯與危險犯在范圍上的傳統(tǒng)認識,那么,以構(gòu)成要件要素作為劃分標準,在理論上會遇到難以克服的障礙。只有以犯罪的可罰根據(jù)或者說以構(gòu)成要件對法益的危害性質(zhì)為標準,侵害犯與危險犯的劃分在邏輯上才可能是周延的。需要指出,由于德、日刑法上的既遂罪與未遂罪在罪名上是各自獨立的,作為兩個不同的罪名,自有其不同的構(gòu)成要件。因此,在犯罪的可罰根據(jù)或者說構(gòu)成要件的性質(zhì)上,既遂罪與未遂罪也是被作為不同的犯罪對待的。譬如,故意殺人罪、盜竊罪等被理解為造成了法益實害的侵害犯,就是單就既遂罪而言的。而故意殺人未遂、盜竊未遂則被當作以具備危險要素的危險犯。26還需要指出,侵害犯與危險犯在理論上也被用來說明犯罪的既遂標準。“侵害犯,其犯罪之完成,以侵害法益為必要,或稱實害犯,得以法益之侵害與否為準,定其是否既遂;危險犯,其犯罪之完成,以使生侵害法益之危險為已足,即對于法益發(fā)生危險,其犯罪即已完成?！?7在大陸法系的立法與理論背景下,這樣的認識具有一定的合理性。但應(yīng)注意的是,這樣的表述并不是對侵害犯與危險犯概念的界定,不意味著侵害犯與危險犯是根據(jù)既遂標準劃分出的既遂類型。相反,犯罪既遂的標準是需要通過犯罪的可罰根據(jù),在確定了侵害犯與危險犯的基礎(chǔ)上才能正確判斷的。同時,這樣的表述也不意味著所有的侵害犯與危險犯都存在犯罪既遂與未遂之分。上述認識只有對于存在既遂罪與未遂罪劃分的犯罪而言才有意義。(二)結(jié)果與實質(zhì)意義的結(jié)果:客觀歸責(zé)原則的適用標準對結(jié)果犯與行為犯的區(qū)分,理論上有兩種不同的立場:一種是以行為是否能夠產(chǎn)生在時空上與行為相分離的客觀效果為標準的;另一種是以構(gòu)成要件是否包含結(jié)果要素為標準的。又由于理論上有實質(zhì)性的結(jié)果與形式上的結(jié)果之別,故即使是基于同一立場,因?qū)Y(jié)果的理解不同,對結(jié)果犯與行為犯的界定也不完全一致。第一種觀點認為,在結(jié)果犯的行為構(gòu)成中,結(jié)果存在于一種在空間上和時間上與行為人的行為分離的損害效果或者危險效果之中。殺人是結(jié)果犯的一個例子:在行為和被害人死亡這一結(jié)果之間,存在著一種時間和空間上的間隔。還有詐騙罪、侮辱罪等,也都屬于結(jié)果犯。在行為犯中,行為構(gòu)成的滿足與行為的最后活動共同發(fā)生,也就是說,不會出現(xiàn)一個可以與之分離的結(jié)果。如侵害住宅安寧罪,行為構(gòu)成隨著闖入的動作而得到滿足;如偽證罪,行為構(gòu)成不需要虛假誓言以外的結(jié)果;如性犯罪,行為本身就具有了自身的無價值,其刑事可罰性不需要以其他別的什么結(jié)果為條件。在行為犯中,結(jié)果存在于行為人的行為本身,這種行為就表現(xiàn)為行為構(gòu)成的滿足。28這種認識并不否認行為犯存在結(jié)果,而是認為各種犯罪都有一個結(jié)果。結(jié)果犯與行為犯的區(qū)別并不在于結(jié)果的有無,而在于結(jié)果是否與行為存在時空上的間隔。顯然,這種認識在觀念上的結(jié)果應(yīng)該是實質(zhì)意義的結(jié)果,即犯罪對法益的侵害或者危險。29第二種觀點也是著眼于結(jié)果與行為在時空上的間隔,但所謂結(jié)果是針對行為與行為客體(行為對象)之間的關(guān)系而言的。結(jié)果犯的構(gòu)成要件是以對行為客體產(chǎn)生不同于行為在空間和時間上可限制的效果為前提的;而行為犯的構(gòu)成要件僅限于行為人的行為,無需發(fā)生時空上可區(qū)分的外部效果意義上的結(jié)果。這種結(jié)果是具有因果關(guān)系意義的狹義上的結(jié)果,并且應(yīng)當與對法益的侵害區(qū)別開來,因為行為犯同樣具有法益侵害。30不過這種觀點同樣是把殺人、詐騙、侮辱、激起公憤等犯罪視為結(jié)果犯,而把偽證、性犯罪等視為行為犯。第三種觀點認為,“所謂結(jié)果犯,是指作為構(gòu)成要件要素,以在外界必須產(chǎn)生變動即結(jié)果為必要的犯罪。例如,殺人罪中的人的死亡,盜竊罪中轉(zhuǎn)移對財物的占有便屬于此?！彼^行為犯,“是指只要具有作為構(gòu)成要件的行為的人的外部態(tài)度就成立,而不要求發(fā)生一定結(jié)果的犯罪”。31但是,其中的“結(jié)果”是指何種意義的結(jié)果?理論上對此有不同的理解。有學(xué)者明確地把結(jié)果分為實質(zhì)意義的結(jié)果與形式意義的結(jié)果,認為,如果沒有對法益的侵害或者危險化這種實質(zhì)意義的結(jié)果,犯罪就不能成立。而形式意義的結(jié)果是對行為客體的有形的事實作用。與行為和形式意義的結(jié)果分別對應(yīng),可以把犯罪分為在構(gòu)成要件上只要求行為的行為犯和在構(gòu)成要件上同時要求行為和形式意義的結(jié)果的結(jié)果犯。32相反,如果以實質(zhì)意義的結(jié)果作為劃分標準,并且把犯罪對法益的侵害或者危險都視為結(jié)果,則侵害犯與危險犯都是結(jié)果犯。如此,就可以把結(jié)果犯與實質(zhì)犯等同,把行為犯同形式犯等同。33此外,也有對作為構(gòu)成要件要素的結(jié)果不做具體界定,或者不做嚴格區(qū)分的。34上述觀點之間的差異,首先在于理論目的不完全相同。第三種觀點是為了說明犯罪在構(gòu)成要件的客觀要素上的差異,以明確定罪標準。當然,所謂構(gòu)成要件是立足于把既遂罪與未遂罪區(qū)分為兩個罪名和兩個不同的構(gòu)成要件這一傳統(tǒng)立場的。因此作為既遂罪的殺人罪、盜竊罪也就成為構(gòu)成要件意義上的結(jié)果犯。而前兩種觀點劃分結(jié)果犯與行為犯的理論意義在于:其一,客觀歸責(zé)中的因果關(guān)系理論只適用于結(jié)果犯;其二,對于行為犯,確定構(gòu)成行為的完成,只需要審查行為人的行為本身是否存在就夠了。35其次在于對“結(jié)果”是作形式的理解還是作實質(zhì)的理解。著眼于構(gòu)成要件類型劃分結(jié)果犯與行為犯,對結(jié)果的兩種不同理解,會導(dǎo)致完全不同的結(jié)果犯、行為犯概念。著眼于結(jié)果是否與行為相分離劃分結(jié)果犯與行為犯,對結(jié)果做不同的理解,所得出的結(jié)論則大體一致。因為對法益的侵害或者危險這種實質(zhì)意義的結(jié)果要發(fā)生在時空上與行為相分離的效果通常需要一定的對象為載體,也就是要通過行為對象的改變得以體現(xiàn)。這樣,與行為相分離的法益實害或者危險也就同時表現(xiàn)為與行為相分離的行為對象的改變。但是,這種一致性并不是絕對的。因為行為對象的改變并不一定意味著法益侵害或者危險,與行為相分離的法益侵害與危險也不絕對依賴行為對象的改變。這一點將在下文中說明。除了上述差異外,還有一個深層次問題:犯罪的法益侵害或者危險都是結(jié)果嗎?上述觀點基本上都是在一種抽象的觀念意義上肯定其結(jié)果屬性的。這種認識是立足于大陸法系刑法理論中的廣義結(jié)果概念的。這種廣義的結(jié)果概念的合理性是有商榷余地的。面對上述差異和問題,需要我們在借鑒時,分清其利弊得失,并立足于中國的刑法規(guī)定,做合理的選擇與揚棄。三、我們重新理解了犯罪與危險犯罪、結(jié)果犯罪與行為的概念(一)基于不同的理論前提1.從刑法規(guī)范的實質(zhì)意義上看,主要在于法律的體系性與對象的特定性之間的矛盾關(guān)系按照我國刑法理論的通說,犯罪侵害的實質(zhì)性客體是刑法保護的社會關(guān)系,亦即犯罪的危害性實質(zhì)在于對刑法所保護的社會關(guān)系的危害。這種認識具有形式主義色彩。社會關(guān)系作為社會共同體中人與人之間的關(guān)系,是一種觀念形態(tài)的存在,是由整個社會的文化(包括生產(chǎn)力因素在內(nèi)的廣義文化)類型化了的觀念及其指導(dǎo)下的行為范式。被法律類型化了的社會關(guān)系就是法律關(guān)系。法律關(guān)系的內(nèi)容是觀念上的權(quán)利和義務(wù)。所以,權(quán)利和義務(wù)關(guān)系就是被法律類型化了的關(guān)于行為范式的社會觀念。當人們按照這種觀念上的行為范式去行動時,這種觀念形態(tài)的社會關(guān)系就在現(xiàn)實生活中獲得了實現(xiàn)。因此,把犯罪客體界定為刑法保護的社會關(guān)系,實際上是說,犯罪所危害的是刑法所保護的觀念上的行為范式。而刑法規(guī)范本身也是一種觀念,一種法定化了的以行為范式為內(nèi)容的觀念——國家意志。兩者均指向同一個內(nèi)容:人們應(yīng)當做什么,不能做什么,能夠做什么。其實,社會關(guān)系的背后反映的是人們的功利追求,即確認并維護某種利益。犯罪的危害性實質(zhì)也在于對社會關(guān)系所指向的利益的危害。36如果只是從破壞社會關(guān)系的層面上理解犯罪的社會危害性,不可能揭示刑法規(guī)范的實質(zhì)精神。譬如,對于私藏槍支罪的危害性,如果只是從侵害了國家槍支管理制度這種社會關(guān)系的層面上理解顯然是不夠的。人們有理由要問,國家為什么要禁止私藏槍支?只有深入到利益保護的層面,才能對這樣的問題以及刑法的立法精神作實質(zhì)性的回答。在這樣的理論前提下,不可能有合乎邏輯的侵害犯與危險犯之分。因為任何犯罪都是違法的,也就是破壞社會關(guān)系的,因而也就是侵害犯罪客體的侵害犯,而不可能存在只是對犯罪客體構(gòu)成危險的危險犯。例如,私藏槍支、偽證、傳授犯罪方法這些在法益理論看來屬于危險犯的犯罪,按我國的犯罪客體理論,由于其違背了法定的義務(wù)因而無疑是侵害了社會關(guān)系的,自然屬于侵害犯罪客體的侵害犯,而不可能是危險犯。同樣,這樣的理論前提下也難有合理的結(jié)果犯與行為犯之分。既然犯罪客體是社會關(guān)系,那么,犯罪的危害結(jié)果就是“特指危害行為給客體即社會主義社會關(guān)系造成的損害”。37而所有的犯罪都是破壞社會關(guān)系的,因而所有的犯罪都是對刑法保護的社會關(guān)系造成危害的結(jié)果犯,而不可能有行為犯概念存在的余地。因此,用法益理論替代以社會關(guān)系為內(nèi)容的犯罪客體理論,是對問題做深入探討的重要前提。不過,理論上也有形式的法益概念與實質(zhì)的法益概念之爭。形式的法益概念從方法論的角度簡單地把法益理解為具體的刑法規(guī)范要實現(xiàn)的直接目的。照此理解,刑法禁止私藏槍支,要實現(xiàn)的直接目的是控制武器的自由流通;禁止偽造公文,要實現(xiàn)的直接目的是保證公文的真實性。那么,私藏槍支和偽造公文侵害的法益,就分別是國家對槍支自由流通的控制和公文的真實性。這樣的法益概念同我國刑法學(xué)上的犯罪客體概念有相似之處,也難以說明犯罪實質(zhì)的可罰根據(jù),而且也難有危險犯概念存在的余地。實質(zhì)的法益概念是從刑法保護現(xiàn)實的生活利益出發(fā)理解法益的。按照這種法益概念,禁止私藏槍支的實質(zhì)意義不在于實現(xiàn)控制武器的自由流通,而在于保護公民的人身安全這種現(xiàn)實的生活利益。而偽造公文,其實質(zhì)的可罰根據(jù)在于對國家職能和不特定的公眾利益這種超個人法益構(gòu)成的潛在危險。正是在這樣的意義上,私藏槍支、偽造公文被看作是危險犯。在這里,筆者是站在實質(zhì)的法益概念的立場上的。382.行為對象的損害危險與行為對象的損害或危險的關(guān)系對結(jié)果是應(yīng)該作實質(zhì)的理解,還是應(yīng)該作形式的理解?所有的犯罪都有實質(zhì)意義上的結(jié)果嗎?或者,行為對法益的侵害或者危險都是結(jié)果嗎?明確這兩點,也是對問題的探討得以深入的前提。把結(jié)果分為形式意義的和實質(zhì)意義的兩種結(jié)果是有理論價值的。筆者以為,這種價值在于,只有實質(zhì)意義的結(jié)果才是刑法評價的對象,才是決定犯罪成立與否以及犯罪分類的根據(jù)。因為,法律評價是一種價值判斷。作為刑法評價對象的犯罪結(jié)果無疑是指危害結(jié)果。危害結(jié)果的認定并非對自然現(xiàn)象的純事實判斷,而是包含價值判斷的規(guī)范評價。價值判斷的核心是利益,故危害結(jié)果只能從對合法利益的危害上理解。而對合法利益的危害同對行為對象的影響是兩個不同質(zhì)的問題。雖然有些犯罪,如故意傷害罪,行為對合法利益的侵害同對行為對象的損害具有內(nèi)在聯(lián)系,但對合法利益的損害或危險與對行為對象的損害或危險之間并非完全一致。首先,犯罪對合法利益的危害并不一定通過行為對象的改變得以表現(xiàn)。譬如,作為盜竊罪對象的財物并不一定因為盜竊而發(fā)生改變。如果說被盜竊財物在物理位置上的變化也是一種結(jié)果的話,那么以不動產(chǎn)為對象的詐騙甚至不會造成行為對象的物理位移。我們只有從盜竊、詐騙行為使他人喪失對合法所有財產(chǎn)的支配與利用這一利益損失的層面上,才能確切地把握盜竊罪、詐騙罪危害結(jié)果的實質(zhì)內(nèi)涵。其次,犯罪行為造成的行為對象上的變化不一定具有刑法評價的意義。例如,通過損毀作為保險標的物的本人財物進行保險詐騙的犯罪中,保險標的物的損壞并不能說明保險詐騙的危害性所在。再次,某些犯罪沒有具體的犯罪對象,但不能因此否定其犯罪結(jié)果的存在。如脫逃罪,是存在已經(jīng)脫離監(jiān)管機關(guān)的控制與尚未脫離監(jiān)管機關(guān)的控制之分的,脫離監(jiān)管機關(guān)的控制就是其犯罪結(jié)果,但這種結(jié)果絕非是對行為對象的損害或威脅。最后,即使是那些通過行為對象的改變侵害法益的犯罪,也不能單從對象的變化上認定危害結(jié)果,而必須從利益損害的意義上才能認定。例如,張三將他人財物竊回家中,而李四入室行竊過程中,在將財物搬出時被物主發(fā)現(xiàn)并制止。雖然兩者都造成了行為對象在空間上的變化,但后者顯然沒有造成法律意義上的危害結(jié)果。如果說兩者之間存在區(qū)別的話,那么,這種區(qū)別只有從利益損害的意義上才能得到合理解釋。因此,形式意義上的結(jié)果并不能成為評價犯罪的根據(jù)。只有從對合法利益造成損害或者外在的客觀危險事實上,才能把握犯罪結(jié)果的實質(zhì)內(nèi)涵。對結(jié)果作實質(zhì)的理解,并不能得出所有的犯罪都有這種結(jié)果的結(jié)論。刑法上的行為和結(jié)果是一對因果范疇,結(jié)果是相對于原因行為的一種事實狀態(tài)。這首先意味著,作為刑法評價對象的結(jié)果必須具有事實的屬性,而不能是觀念上的一般假定。其次,結(jié)果是相對于行為而言的,作為原因的行為本身不能是結(jié)果,只有那些由行為所引起的外在于行為的事實才是結(jié)果。也只有從這種意義上理解,結(jié)果才能作為一個具有實際意義的要素進入刑法評價的范圍。從法益侵害或者危險的意義上理解結(jié)果也必須適用這一原理。在這樣的立場上,就不可能得出所有的犯罪都有實質(zhì)結(jié)果的結(jié)論。正像下文要分析的那樣,犯罪中的危險在很多情況下是作為行為的屬性而不是作為結(jié)果存在的。3.危險的客觀化與抽象危險把行為和結(jié)果作為一對因果范疇,意味著危險不可能是與之相并列的第三種存在形態(tài)。犯罪中的危險不外乎是指行為造成法益實害的可能性。這種可能性要么是表現(xiàn)于行為中的行為屬性,要么是行為所引起的外在于行為的一種可能性狀態(tài),即行為的結(jié)果,而不可能超越這一對因果范疇。因此,將危險犯作為與結(jié)果犯、行為犯相并列的概念,在邏輯上不能成立。那么,危險究竟是歸屬于結(jié)果還是行為?事實上,刑法意義上的危險并非表現(xiàn)為單一形態(tài)。在不同情況下,危險的內(nèi)涵和表現(xiàn)形態(tài)是不盡相同的,既有行為的危險與結(jié)果的危險之別,也存在具體危險與抽象危險之異。從危險的表現(xiàn)形式和客觀化程度上看,危險有以下三種情形:(1)外在于行為的危險狀態(tài)。例如,投毒者在投毒后所出現(xiàn)的危及他人生命的危險;破壞鐵道后造成的危及交通安全的危險;將爆炸性物品交付郵寄后出現(xiàn)的發(fā)生爆炸的危險;殺人者在造成他人重傷后形成的危及他人生命的危險,等等。這類危險是已經(jīng)與行為相分離的客觀危險狀態(tài),是不需要依賴于行為人的主觀方面而能作純客觀判斷的危險,屬于行為結(jié)果的范疇。(2)行為的客觀危險態(tài)勢,即直接表現(xiàn)于行為中的客觀化的危險。例如,殺人者正在持槍瞄準被害人;縱火犯正著手于點火,等等。這種情形也形成了客觀的危險狀態(tài),但這種危險在以下兩方面不同于第一種危險:首先,這種危險并非獨立于行為之外,而是直接表現(xiàn)于行為之中的;其次,這種危險難以撇開行為人的主觀方面作純客觀的評價(持槍瞄準他人是否真的是對生命的威脅還取決于行為人是否具有殺人的故意),并且危險的進程也取決于行為人的主觀方面。這種危險屬于行為本身的屬性,而不應(yīng)歸入行為結(jié)果的范疇。(3)已經(jīng)外化為行為但并沒有形成可以在客觀上作直觀判斷的危險狀態(tài),而需要依賴主觀上的危險性得以說明的危險,如犯罪預(yù)備行為以及剛著手實行犯罪但尚沒有形成客觀危險狀態(tài)的未遂行為對法益的危險。譬如,行為人基于殺人意圖實施撬門行為,如果單從客觀上看,無法認定行為人的行為對他人生命的危險,只有結(jié)合其主觀意圖,行為的危險性才能得到說明。這種行為的危險中所包含的客觀危險成分較少,而人身危險性(主觀的危險)占有較重要地位。上述三種情形中,后兩種危險都屬于行為的屬性,即行為本身的危險性。而第一種危險是外在于行為的危險結(jié)果(作為結(jié)果屬性的危險)。39從危險的現(xiàn)實化程度看,有具體危險與抽象危險之分。前者是在具體場合下出現(xiàn)的,可以在事后予以客觀判斷的高度現(xiàn)實化的危險,適用事后判斷的規(guī)則。后者是基于一般的社會觀念對某種事實的危險屬性的預(yù)先假定,是在觀念上被抽象地類型化的危險,適用事前判斷的規(guī)則。例如,性病患者賣淫的基本可罰根據(jù)在于其對不特定個體的人身健康構(gòu)成的危險。這種危險是不待行為發(fā)生就預(yù)先做出的一般性推斷,而無需事后的具體認定,屬于在觀念上被抽象化的危險。需要指出,結(jié)果危險與行為危險、具體危險與抽象危險并非對應(yīng)關(guān)系,而是交叉關(guān)系。具體危險可以表現(xiàn)行為危險,也可以表現(xiàn)為結(jié)果危險,同樣,抽象危險可以表現(xiàn)為行為危險,也可以表現(xiàn)為結(jié)果上的危險。但無論哪種危險,都只有是針對法益而言才有實質(zhì)的意義。(二)再論:犯罪在基本法定刑適用條件為適用犯罪中的危險并不完全是刑法規(guī)范評價,而主要是刑法理論的推定。提出危險概念的目的,是在法益實害沒有發(fā)生的情況下,根據(jù)刑法的規(guī)定,為違反刑法的行為的可罰性提供違法的實質(zhì)理論根據(jù)。40因此,作為可罰根據(jù)的危險并不一定作為犯罪的構(gòu)成要件要素被描述在刑法規(guī)范中。抽象危險就不屬于刑法規(guī)范評價,不是犯罪的構(gòu)成要件要素。正因如此,德國學(xué)者在從構(gòu)成要件上區(qū)分侵害犯與危險犯時,不得不撇開抽象危險犯,而只把具體危險犯與侵害犯相對應(yīng)。41如此,從構(gòu)成要件的要素上劃分侵害犯與危險犯,就會陷入邏輯上不能周延的理論困境。如果侵害犯與危險犯是立足于對全部犯罪作單一邏輯層次的分類,42那就只能回歸到可罰根據(jù)的意義上才是可行的。但是,由于中外刑法理論在罪名確定方式和犯罪論體系上存在差異,如果簡單地從可罰根據(jù)上劃分同樣存在問題。如果按照大陸法系的傳統(tǒng),把故意殺人罪與故意殺人未遂罪分別看待,那么可以肯定前者的可罰根據(jù)是法益實害,后者的可罰根據(jù)是對法益的危險。但在把故意殺人罪作為一個統(tǒng)一罪名的情況下,我們就不能簡單地說其可罰根據(jù)是實害還是危險,而只能得出其既遂形態(tài)是侵害犯,其未完成形態(tài)是危險犯的結(jié)論。這就導(dǎo)致了分類標準的混亂,即侵害犯與危險犯既可以從不同罪種的可罰根據(jù)上劃分,也可以從同一種犯罪中不同進程形態(tài)的可罰根據(jù)上劃分,因而必然導(dǎo)致概念上的混亂:當侵害犯、危險犯既可以是指刑法規(guī)定的某一種犯罪,也可以是指某種犯罪的既遂形態(tài)或者未遂形態(tài)時,其在內(nèi)涵上的確定性也就不存在了。因此,如果著眼于可罰根據(jù),并且把侵害犯與危險犯的劃分只適用于罪種之間,就需要將劃分標準做適當調(diào)整。筆者主張,應(yīng)當將侵害犯與危險犯的劃分標準由一般意義上的可罰根據(jù)調(diào)整為完整化的刑罰根據(jù)。所謂刑罰根據(jù)的完整化,是以基本法定刑適用條件為標準,就犯罪在刑罰根據(jù)上的完整形態(tài)是侵害法益還是危殆法益而言的。也就是說,凡是以對法益發(fā)生實際侵害作為基本法定刑適用模式的犯罪是侵害犯;以僅具有發(fā)生法益實害的危險作為完整化刑罰根據(jù)的犯罪是危險犯。如此主張,是基于以下考慮:(1)犯罪的完整形態(tài)對法益的危害(實害或者危險),是立法者之所以將其犯罪化最基本的關(guān)注點,也是該犯罪可罰根據(jù)的核心內(nèi)容。如故意殺人罪,立法禁止殺人的實質(zhì)意義在于保護人的生命免遭非法剝奪,非法剝奪他人生命也就成為故意殺人罪實質(zhì)的刑罰根據(jù),一旦發(fā)生這種法益實害,就意味著刑罰根據(jù)的完整化。從這個角度說,就可以確定故意殺人罪是侵害犯而非危險犯。(2)對于既處罰既遂又處罰未完成形態(tài)的犯罪來說,法定刑通常是以犯罪的完成形態(tài)為適用標準的,因而基本法定刑適用條件的滿足,也就意味著刑罰根據(jù)的完整化。對于過失犯罪以及不處罰未遂的故意犯罪來說,犯罪的成立本身就意味著刑罰根據(jù)的完整化,也意味著基本法定刑適用條件的滿足。因此,以完整化的刑罰根據(jù)是法益實害還是危險作為劃分侵害犯與危險犯的標準,為故意犯罪和過失犯罪找到了一個共同的支撐點。(3)從完整化的刑罰根據(jù)上理解,避免了簡單地以可罰根據(jù)為劃分標準所導(dǎo)致的同一種犯罪既可以是侵害犯(既遂形態(tài)),也可以是危險犯(未完成形態(tài))的弊端。犯罪的可罰根據(jù),也是刑事立法的理由,反映了立法的根本目的,是刑法理論對刑法規(guī)范進行目的解釋的實質(zhì)根據(jù),對于正確理解犯罪結(jié)果的實質(zhì)內(nèi)涵,把握犯罪既遂標準,具有重要的理論指導(dǎo)意義。因此,從刑罰根據(jù)上劃分侵害犯與危險犯,是具有重要的理論和實踐價值的。(三)是在犯罪構(gòu)成的意義上進行區(qū)分對于結(jié)果犯與行為犯的劃分,大陸法系刑法理論為我們提供了兩種可供借鑒的立場。如何借鑒,應(yīng)取決于我們的理論目的以及在這種理論目的之下對結(jié)果的合理界定。劃分結(jié)果犯與行為犯的理論意義,綜合學(xué)界的觀點,不外乎以下幾個方面:43(1)客觀歸責(zé)中的因果關(guān)系理論只適用于結(jié)果犯,行為犯則不適用因果關(guān)系之判斷。(2)對于行為犯,確定構(gòu)成行為的完成,只需要審查行為人的行為本身是否存在就夠了,而結(jié)果犯構(gòu)成要件的完成還需要結(jié)果的單獨出現(xiàn);換句話說,行為犯不存在未遂的問題,只有結(jié)果犯處罰未遂。(3)過失犯罪只成立結(jié)果犯,而不成立行為犯。(4)結(jié)果犯以發(fā)生一定之結(jié)果作為構(gòu)成要件要素,而行為犯只要單純地實施構(gòu)成要件所描述之行為內(nèi)容,即可構(gòu)成犯罪。要使結(jié)果犯、行為犯概念兼具上述各種意義是困難的。這里首先應(yīng)當把適用因果關(guān)系的判斷排除在理論目的之外。因為需要適用因果關(guān)系判斷的犯罪在范圍上很有限。按照美國學(xué)者弗萊徹的認識,只有那些會涉及人為原因與自然事件相區(qū)別的犯罪,如殺人、放火、傷害等,才存在因果關(guān)系問題,而那些只能由人為原因造成危害的犯罪,包括強奸、搶劫、盜竊、詐騙等,則不存在因果關(guān)系問題。在這種嚴格的因果關(guān)系判斷的意義上,他把前者稱為“有危害結(jié)果的犯罪”,把后者稱為“有危害行為的犯罪”。44這樣的認識無疑是可取的,但考慮到這種意義上的結(jié)果犯、行為犯概念與我們思維習(xí)慣的差距過大,不宜采納。后三種意義中,第三和第四種意義是統(tǒng)一的。所謂“過失犯罪只成立結(jié)果犯”,顯然是從過失犯罪以發(fā)生一定之結(jié)果作為構(gòu)成要件要素的意義上講的,即是以構(gòu)成要件意義上的結(jié)果犯與行為犯劃分為前提的。這就只剩下了兩種選擇:是立足于犯罪既遂標準進行劃分,還是立足于構(gòu)成要件進行劃分?以結(jié)果是否與行為相分離為標準劃分的結(jié)果犯與行為犯概念,其意義主要在于犯罪完成標準的判斷(除開因果關(guān)系的判斷之外)。但這方面的意義也是有限的。首先是因為其分類標準有欠明確。如侮辱罪與偽證罪,被分別作為結(jié)果犯和行為犯,但很難說侮辱罪產(chǎn)生了與行為相分離的結(jié)果(尤其是肢體語言的侮辱),而偽證罪的結(jié)果不能與行為分離(尤其是偽證被采信的情況下)。其次,對所謂行為犯而言,并不能簡單地說,只要有行為存在就是犯罪完成。如被當作行為犯的強奸罪,顯然不能說只要有實行行為就是犯罪完成狀態(tài),只有通過性器結(jié)合發(fā)生實際性侵害結(jié)果才是犯罪既遂。雖然這種結(jié)果是伴隨在行為過程中發(fā)生的,但犯罪既遂與否仍然在于法益侵害結(jié)果是否發(fā)生,而不是簡單地通過行為的存在能夠說明的。因此,行為犯不存在未遂犯的結(jié)論也是不成立的?？磥?以結(jié)果能否與行為相分離為標準劃分的結(jié)果犯與行為犯概念,其理論意義是很有限的。如果排除了前兩種可能,就只剩下了構(gòu)成要件立場上的結(jié)果犯與行為犯概念了。但是,基于以既遂罪為模式的構(gòu)成要件的立場,大陸法系刑法理論中立足于構(gòu)成要件劃分結(jié)果犯與行為犯的主張,是把既遂標準的判斷統(tǒng)一于構(gòu)成要件的判斷之中的。例如,把故意殺人罪作為構(gòu)成要件類型上的結(jié)果犯,就是基于在觀念上將故意殺人罪僅限于故意殺人既遂罪為前提的。這樣,構(gòu)成要件類型上的結(jié)果犯就包括了以結(jié)果為成立要素的犯罪和故意犯罪中以結(jié)果為既遂要素的既遂罪。但如前所述,這樣的構(gòu)成要件概念在我國刑法理論中因為缺乏理論前提而不能立足。因此,我們?nèi)绾谓梃b就面臨不同的選擇。一種選擇是基于中國刑法學(xué)中犯罪構(gòu)成的立場,從犯罪成立要素上區(qū)分結(jié)果犯與行為犯。這也是國內(nèi)部分學(xué)者的主張。按照這種主張,結(jié)果犯與行為犯的劃分應(yīng)以成立犯罪是否要求發(fā)生結(jié)果為標準,要求發(fā)生結(jié)果的是結(jié)果犯,不要求發(fā)生結(jié)果的是行為犯。45這種主張確立的劃分標準及其劃分出的結(jié)果犯、行為犯概念明確,理論功能單一,邏輯上也能夠成立,不失為一種可能的選擇。不過,這種意義上的結(jié)果犯、行為犯概念與大陸法系刑法理論上的相關(guān)概念在范圍上差異很大。如果考慮到借鑒上的繼承性以及中外刑法理論在基本概念上起碼的溝通可能性,這種結(jié)果犯、行為犯概念又不是一種最佳選擇。另一種選擇是把在犯罪成立意義上以法定結(jié)果為要素的犯罪和在既遂意義上以結(jié)果為要素的犯罪統(tǒng)一于結(jié)果犯概念中,把既不以結(jié)果為犯罪成立要件,也不存在既遂意義上的結(jié)果的犯罪當作行為犯。這樣的概念在外延上與大陸法系刑法理論立足于構(gòu)成要件劃分的結(jié)果犯與行為犯大體上保持了一致,但內(nèi)涵的界定和劃分標準的單一性、明確性成為困難。有學(xué)者基于這樣的思路做了探索,認為:“結(jié)果犯是指以行為人出于故意或過失而實施的危害行為所造成的特定的危害結(jié)果為構(gòu)成要件要素的基本罪”?！靶袨榉妇褪莾H以一定的行為為犯罪構(gòu)成的要件,而不以發(fā)生特定的物質(zhì)性結(jié)果或非物質(zhì)性結(jié)果為必要的基本犯”?！斑@里的‘構(gòu)成要件要素’,既包括區(qū)分罪與非罪的要素,也包括區(qū)分完成罪與未完成罪的要素?！?6這樣的努力方向是可取的,但尚難說是成功的。問題在于,作為劃分標準的“構(gòu)成要件要素”是一個可以作兩種不同解釋的不確定的標準,盡管使用了一個統(tǒng)一的稱謂,但實際上是采用了雙重標準。而在同一邏輯層次上對概念作一次性劃分,劃分標準的單一性、明確性是基本的邏輯要求。如果“構(gòu)成要件要素”有時是指犯罪成立要素,有時是指犯罪既遂要素,其內(nèi)涵上的明確性也就不存在了。要把以法定結(jié)果為構(gòu)成要件要素的犯罪和以一定結(jié)果為犯罪既遂要素的犯罪統(tǒng)一于結(jié)果犯這一概念之中,需要找出兩類犯罪之間的共性,重新確定結(jié)果犯與行為犯的劃分標準與內(nèi)涵。筆者認為,兩種結(jié)果犯之間的共性在于,刑罰的完整化根據(jù)中都包含結(jié)果要素:對于以一定結(jié)果為既遂標準的犯罪而言,發(fā)生這種結(jié)果,標志著犯罪的刑罰根據(jù)的完整化,即具備了適用基本法定刑的完整根據(jù);對于過失犯罪和以法定結(jié)果為成立要素的故意犯罪而言,法定的基本結(jié)果既是犯罪構(gòu)成的結(jié)果要件,也是適用基本法定刑的必要條件,因而也可以從刑罰根據(jù)完整化上理解。據(jù)此,結(jié)果犯與行為犯的劃分,筆者主張以刑罰根據(jù)完整化是否包含結(jié)果要素為標準:結(jié)果犯是以發(fā)生犯罪的基本結(jié)果(即立法所要防止的法益實害或者危險結(jié)果)作為刑罰完整化根據(jù)的犯罪;行為犯是指僅以法定的犯罪行為本身作為刑罰的完整化根據(jù)的犯罪。當然,這種分類下的結(jié)果犯還有必要進一步劃分為以法定結(jié)果為成立要素的結(jié)果要件犯和以基本結(jié)果為犯罪既遂要素的結(jié)果既遂犯。至于行為犯,因為只要實施法定的實行行為,就標志著刑罰根據(jù)的完整化,是不存在犯罪既遂與未遂之分的,因而不存在進一步劃分的余地。47需要指出,由于結(jié)果犯所需的結(jié)果是認定犯罪既遂的標準或者犯罪成立的要件,因而必須是在司法上可以具體感知、認定的結(jié)果。這一命題并不意味著對精神性損害結(jié)果的否定,精神性結(jié)果在理論上也是犯罪的一種結(jié)果。但是,由于精神性結(jié)果不能具體認定,因而失去了在刑法上進行獨立評價的可能(如誹謗罪對他人名譽的侵害)。鑒此,立法上不可能在刑罰的完整化根據(jù)上邏輯地將這種不能進行獨立評價的結(jié)果包含于其中,而只能以行為本身作為基本的刑罰根據(jù),使之行為犯化。四、危險結(jié)果犯與侵害行為犯的區(qū)分雖然侵害犯與危險犯、結(jié)果犯與行為犯這兩組概念都是著眼于刑罰根據(jù)的完整化所作的犯罪分類,但兩者的分類標準并不相同。侵害犯與危險犯是以犯罪完整化的刑罰根據(jù)在性質(zhì)上的不同,即是對法益的侵害還是對法益的危險為劃分標準的。結(jié)果犯與行為犯是以刑罰根據(jù)完整化是否包含結(jié)果要素為劃分標準的。由于兩組概念的劃分標準不同,因而并非對應(yīng)或者并列關(guān)系,也非包含關(guān)系,而是一種交叉關(guān)系。交叉的結(jié)果,便形成了四種具體的犯罪類型:實害結(jié)果犯、危險結(jié)果犯、侵害行為犯、危險行為犯。實害結(jié)果犯是侵害犯與結(jié)果犯相交叉的產(chǎn)物,即侵害犯中的結(jié)果犯,或者說結(jié)果犯中的侵害犯。因此,實害結(jié)果犯應(yīng)當兼具侵害犯與結(jié)果犯的特征。具體而言,實害結(jié)果犯是指以法益實害這一犯罪的基本結(jié)果作為刑罰根據(jù)完整化要素的犯罪。首先,實害結(jié)果犯在刑罰上的完整化根據(jù)(亦即基本法定刑適用標準)是包含結(jié)果要素的(犯罪的基本結(jié)果)。其次,這種結(jié)果是對法益的實際損害結(jié)果而非危險結(jié)果。如故意殺人罪對他人生命的剝奪;盜竊罪造成財產(chǎn)權(quán)利人失去對財產(chǎn)的控制;非法拘禁罪造成的被害人失去人身自由,等等。危險結(jié)果犯是由危險犯與結(jié)果犯相交叉而形成的一種犯罪類型,是指以發(fā)生危險結(jié)果作為刑罰根據(jù)完整化要素的犯罪。危險結(jié)果犯既包括具體的危險結(jié)果犯,也包括抽象的危險結(jié)果犯。前者如生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪,作為其結(jié)果的危險必須是在司法中能夠具體證明的現(xiàn)實危險。后者如盜竊槍支罪,作為其結(jié)果的危險屬于立法推定的危險,即只要行為人竊取到槍支,立法