建設工程施工合同法律風險的防范

建設工程施工合同法律風險的防范

1.建筑物施工合同中的法律風險和管理方法。(一)施工合同的法律風險的客觀存施工合同的法律風險是指施工合同從訂立、履行到終止的全過程中,由于主體的作為或不作為而導致的與其期望目標相背離,并產(chǎn)生對其不利法律后果的可能性。施工合同作為發(fā)包人與承包人為完成商定的施工任務而以書面形成訂立的載明雙方權利義務關系的協(xié)議,具有標的物特殊、履行周期長、條款內(nèi)容多、涉及面廣、履行要求嚴格等特點,這些特點及工程項目的復雜性決定了施工合同法律風險的客觀存在。作為施工合同的一方當事人,承包人必須采取適當?shù)姆椒▽@些法律風險進行管理,以有效地規(guī)避風險,降低損失,確保工程項目的順利進行。(二)施工合同法律風險的識別建設工程施工合同法律風險的管理方法即建設工程施工合同法律風險的預防和控制方法。對于法律風險主體而言,法律風險管理就是通過法律風險的識別、分析、選擇有效的手段,以盡量降低法律風險發(fā)生的幾率,并在法律風險發(fā)生時能夠及時有效地進行控制,最大限度地降低風險造成的危害和后果。因此,對于施工合同的承包人而言,這就要求其對施工合同中可能發(fā)生的法律風險進行識別,分析預測各種法律風險發(fā)生后可能導致的不利后果,進而提出防控這些法律風險的管理對策。在法律風險的管理中,風險識別是首要環(huán)節(jié),只有在全面了解施工合同法律風險的基礎上,才能預測風險可能造成的危害,從而選擇處理的有效手段。法律風險識別的方法有很多,如流程分析法、分解分析法、環(huán)境分析法等。筆者采用流程分析法,以建設施工合同管理的階段進行劃分,將其法律風險分為簽訂前的法律風險、履行中的法律風險以及終止后的法律風險。例如,簽訂之前的法律風險包括未審查發(fā)包人的資信狀況及履約能力,未就施工合同的主要條款達成共識,未履約相關的批準、備案手續(xù)等;履行中的法律風險包括未及時、全面、實際地履行施工合同,未對對方的履行瑕疵及時提出書面異議,未對施工合同的變更簽署有效的書面協(xié)議以及怠于行使相關的權利等;而不履行后合同義務,未做好施工合同檔案資料的保存工作等則屬于施工合同終止后的法律風險。可以說,施工合同的法律風險貫穿于施工合同訂立、履行及終止等合同管理的全過程,所以,必須從施工合同管理的全過程加強對其法律風險的管理,以有效地防控施工合同的法律風險,維護承包人的合法權益。二、建設工程合同法的法律風險管理建議(一)合同簽訂前的法律風險管理建議1.發(fā)包人的資質合同訂立是一種民事行為,做出這一民事行為的主體符合法律規(guī)定的條件和資格是合同有效的前提,所以法律對訂立合同當事人的主體資格做出了明確的要求,《合同法》第9條規(guī)定:“當事人訂立合同,應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”,而《招標投標法》更是將自然人排除在發(fā)包人之外。在建設工程領域,建筑市場涉及的發(fā)包主體較多,承包人要與之合作,就必須審查其主體資格,防止因主體不合格而導致合同無效情況的出現(xiàn)。具體來說,主要審查發(fā)包人的營業(yè)執(zhí)照,包括經(jīng)營范圍、注冊資本、法定代表人以及年檢印章等。在審查時,不僅要獲取營業(yè)執(zhí)照的復印件,而且還應當核對原件,必要時可到發(fā)包人所在地的工商行政部門進行查詢,以確保發(fā)包人的合格主體資格。2.企業(yè)合同簽訂前,發(fā)包人或者法人金融資金情況合同訂立的目的是以書面形式明確雙方的權利義務,促使雙方更好地履行合同,而當事人良好的資信狀況和較強的履約能力無疑是合同全面履行的有效保證?！墩袠送稑朔ā返?條規(guī)定:“招標人應當有進行招標項目的相應資金或資金來源已經(jīng)落實。”在施工合同的履行中,發(fā)包人的資信狀況不良及履約能力不強會給承包人按時完成施工任務并及時回收工程款造成不利影響,因此,在合同簽訂之前,承包人必須認真考察發(fā)包人的資信狀況及履約能力。承包人應當要求發(fā)包人提供證明其具有相應支付能力或項目資金已經(jīng)得到有效落實的證明文件,必要時可要求發(fā)包人出具由開戶銀行或會計師事務所出具的資信證明或驗資報告等相關文件。同時,承包人還可以到發(fā)包人的住所進行實地調查,并向發(fā)包人的業(yè)務往來單位進行調查,以多方面的渠道確定發(fā)包人的資信狀況及履約能力。3.關于合同簽訂的相關文件要想達到追求的合同目的,必須保證合同有效這一基本前提,《合同法》就對合同標的物的合法有效是合同有效成立的前提作了規(guī)定。在施工合同中,建設工程項目本身即是施工合同的標的物,如果標的物沒有得到落實或不合法,那么該工程施工合同也將歸于無效,所以,了解建設工程項目的具體情況是承包人在施工合同簽訂之前的必備工作。承包人應當對建設項目的真實性、合法性等信息進行了解,例如,承包人可要求發(fā)包人出具證明建設項目已經(jīng)得到合法、有效落實的相關審批文件,以確保施工合同標的物的真實、合法。(二)合同簽訂時的法律風險管理建議1.確認簽約人的簽約權限《合同法》雖然規(guī)定了合同當事人可以委托代理人簽訂合同,并且代理人簽訂合同產(chǎn)生與當事人簽訂同樣的效力,但如果合同當事人委托手續(xù)欠缺或代理人代理權存在瑕疵時,代理人簽訂合同的效力就會受到影響,如代理人無權簽約或者超越權限簽約就可能會導致施工合同無效,所以在發(fā)包人的代理人簽訂合同時,承包人應對代理人的簽約權限進行確認,應要求其出具由發(fā)包人出具的授權范圍明確的授權委托書、發(fā)包人法定代表人或負責人的身份證明書以及代理人自己的身份證明書等相關文件。2.全面審查施工合同各條款《合同法》第12條規(guī)定了合同應當具備的八大基本條款,這些條款承載著雙方意思自治的內(nèi)容,無論是作為雙方履行合同的標準,還是作為各方解決糾紛的依據(jù),都是十分重要的。因此,在施工合同的訂立時,承包人應對合同條款進行全面的審查。在審查時,承包人應把握五個要素,包括合法,即合同主體、內(nèi)容與形式都合法;公平,即雙方權利與義務相統(tǒng)一,利益均衡;準確,即合同條款嚴謹、文字確切無歧義;完整,即合同條款設置完整及意思表達完整;技巧,即給己方的義務和責任留有余地。同時,承包人還應著重審查工程范圍、工程價款與支付、工程變更與調價、工程質量與檢驗、驗收、竣工結算、工程保險等條款的約定是否明確、清晰、可行,并確認施工合同附件與施工合同相關條款的一致性等。(三)確保從工程變更和合同內(nèi)容外包的法律上保證包合同履行是合同效力的必然要求,亦是實現(xiàn)合同目的的根本措施。對于合同履行中的法律風險,合同當事人應堅持動態(tài)管理原則,即通過對合同履行的監(jiān)督,及時對履行中發(fā)生的變更、違約、索賠等事項作出反應,并及時收集證據(jù),提出權利主張,以維護自身的合法權益。在對施工合同履行的動態(tài)管理過程中,承包人應著重把握以下幾個方面的法律風險管理。1.進度款支付不及時的法律風險管理根據(jù)合同原理,當事人應當按照約定全面、及時地履行合同,如果一方出現(xiàn)履行瑕疵,則對方可以主張相應的權利。在施工合同中,當發(fā)包人未按合同約定及時支付進度款或工程款時,承包人可要求其提供相應的擔?；蚺c其協(xié)商達成延期付款協(xié)議,若發(fā)包人未能提供擔保或雙方未達成延期付款協(xié)議或延期屆滿后發(fā)包人仍未支付相關價款的,承包人可依據(jù)《合同法》第66、67條的規(guī)定行使合同的履行抗辯權,果斷停工,并按施工合同的約定追究發(fā)包人的違約責任等,以減少自己的損失并維護自己的合法權益。2.竣工結算價款不按約定支付的法律風險管理合同的權利義務對等性要求享有權利的一方必然要履行一定的義務,而義務的履行一方則必然享有一定的權利。施工合同作為雙務合同,要求發(fā)包人必須為履行了義務的承包人支付報酬,即辦理竣工結算。當發(fā)包人出現(xiàn)不按約定支付結算價款的情形時,承包人除了可以要求發(fā)包人提供相應的擔?；蛞勒帐┕ず贤s定追究發(fā)包人的違約責任外,還可以依照《合同法》第286條規(guī)定,行使法定的建設工程價款優(yōu)先受償權,以最大限度地維護承包人自身的合法權益。3.工程變更的法律風險管理合同變更是《合同法》第77條賦予當事人的權利,但該條并未對變更的形式作出規(guī)定。而在建設工程中,《建設工程施工合同》(GF-1999-0201)對施工合同中的工程變更作了書面形式的示范性規(guī)定。筆者認為,在工程變更的法律風險管理方面,承包人應杜絕未經(jīng)發(fā)包人的書面同意而對工程擅自變更情況的發(fā)生;在發(fā)包人提出工程變更時,承包人應要求與其簽訂書面協(xié)議,對工程變更事項予以明確確定,并對工程變更之后的工程價款調整作出明確約定等,以書面協(xié)議的形式減少工程變更引起的法律糾紛。4.分包不當?shù)姆娠L險管理。關于工程分包,《合同法》、《建筑法》都作了明確的規(guī)定:嚴禁整體轉包、肢解分包、分包主體工程等。因此,分包并不能解除承包人的任何責任和義務,相反,對分包單位的任何違約行為或因疏忽而導致的工程損害或給發(fā)包人造成的任何損失,承包人都要承擔連帶責任。所以,承包人應當高度重視分包不當?shù)姆娠L險。承包人應當嚴格遵守相關法律中關于分包、轉包的規(guī)定;在遵守執(zhí)行總承包合同的前提下制定分包合同,將分包合同的責權利與總承包合同掛鉤;同時,承包人應要求分包單位人員既要遵守分包合同的約定,也要遵守總承包合同的約定等,以此盡量地防止分包過程中法律風險的出現(xiàn)。5.糾紛解決中證據(jù)不充分的法律風險管理俗話說:“打官司就是打證據(jù)”,在糾紛解決中,證據(jù)扮演了不可替代的角色?！睹袷略V訟法》和《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關于證據(jù)的規(guī)定都體現(xiàn)出證據(jù)的重要性。訴訟中,證據(jù)不充分的直接后果就是己方的主張得不到支持,要求得不到滿足,甚至承擔諸多不利后果。因此,在施工合同履行中,承包人應注重對各種文件、資料的收集與保存。具體地說,承包人應當妥善保管從招投標階段到竣工驗收階段等工程建設全過程的各種文件、資料、會議記錄等;及時收集國家、行業(yè)發(fā)布的法律法規(guī)以及氣象等部門發(fā)布的氣象天氣等信息;在施工過程中做好各種記錄,及時給隱蔽工程、工程的關鍵部位等拍照,留存影像資料等。及時、有效的證據(jù)收集與保存將會為糾紛的解決創(chuàng)造有利的條件。(四)合同法上的救濟一般認為,合同履行完畢后雙方當事人的權利義務就自然終止了,這種看法是錯誤的。根據(jù)合同原理,當事人在合