電信詐騙犯罪的司法認定

電信詐騙犯罪的司法認定

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，計算機網(wǎng)絡、移動通信網(wǎng)絡和廣播電視網(wǎng)絡三網(wǎng)絡的融合已經(jīng)形成。成熟的信息社會正在逐步發(fā)展，人們的生活方式發(fā)生了很大變化，大量新的信息犯罪也出現(xiàn)。電信欺詐犯罪是一種嚴重的有害行為。近年來,電信詐騙事件層出不窮,涉案金額越來越大。盡管有關部門高度重視,采取各種措施進行重點打擊與防治,但電信詐騙犯罪并沒有從根本上得到抑制。對于電信詐騙犯罪的研究,我國學界大多存在一個誤區(qū),認為電信詐騙不是一個新的犯罪類型,而是普通詐騙罪的一種新表現(xiàn)形式,僅僅是犯罪工具和手段發(fā)生了變化。但事實上,電信詐騙犯罪在發(fā)生的場域、侵害的法益與構(gòu)成要件上,都與普通的詐騙罪有所差異,現(xiàn)有的刑法規(guī)定業(yè)已滯后,導致司法實踐中存在很多問題。本文擬從電信詐騙犯罪的特殊性入手,探討信息詐騙罪的立法問題。一、電信欺詐和犯罪定義(一)電信詐騙犯罪的概念在我國,通常認為,電信詐騙犯罪是指犯罪分子為了非法占有他人的財物,通過現(xiàn)代通信技術(shù)手段向他人發(fā)送各種虛假語音、書面信息,使對方在輕信虛假信息后通過各種方式“自愿”將其財物交付給犯罪分子的行為。因此又被稱為虛假信息詐騙犯罪。而歐美國家的“電信詐騙犯罪(Telecommunicationsfraud)”與我國學界所稱的電信詐騙截然不同,是指電信資費詐騙,即以電信服務商為欺詐對象,采用技術(shù)手段竊取賬戶信息,或使用虛假信息來注冊客戶賬戶等手段,非法獲取電話、手機、電腦網(wǎng)絡等電信服務或獲得電信服務承諾等形式的欺詐。采用技術(shù)手段竊取賬戶信息,非法獲取電信服務的行為,我國刑法第265條將其規(guī)定為盜竊罪,但適用范圍較小,僅限于盜接他人通信線路,復制他人電信號碼,或者明知是盜接、復制的電信設備、實施而使用的行為。筆者認為,此類行為以盜竊罪定罪更為合理,因為行為人雖然采取了欺詐手段,但本質(zhì)仍然是在電信服務商不知情的情況下秘密竊取電信服務這種財產(chǎn)性利益。而使用虛假信息注冊賬戶,非法獲取電信服務或電信服務承諾則的行為可以歸屬于詐騙罪,2000年最高人民法院出臺的《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條也作出類似規(guī)定:“以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話,造成電信資費損失數(shù)額較大的,依照刑法第266條的規(guī)定,以詐騙罪定罪處罰。”以上兩類行為,顯然不同于上述概念中的電信詐騙犯罪行為,其侵犯的法益也僅僅是電信服務商因提供電信服務收取的服務費用這種單一的財產(chǎn)性利益,沒有必要為此單獨設立新的罪名。而我國大多數(shù)研究文獻對電信詐騙犯罪的定義也并不準確,只是電信詐騙犯罪的一種主要表現(xiàn)形式,并不能涵蓋所有類型的電信詐騙犯罪。電信詐騙犯罪作為一種信息犯罪,應該具備以下幾個特征。首先,電信詐騙犯罪必須以電信作為詐騙行為的載體。所謂電信,國際電信聯(lián)盟(ITU)給出的定義是:“使用有線電、無線電、光或其他電磁系統(tǒng)的通信?！彪娦旁p騙區(qū)別于其他詐騙犯罪最主要的地方就在于必須借助各種電磁系統(tǒng)的通信方式與被害人溝通,捏造事實、隱瞞真相,使被害人陷于錯誤認識。不僅應包括電話、短信、傳真、電子郵件、網(wǎng)絡聊天工具等電信方式主動向被害人發(fā)送欺詐信息,還應包括通過網(wǎng)站或網(wǎng)絡交易平臺發(fā)布虛假信息。其次,電信詐騙犯罪從發(fā)布虛假信息到被害人陷入錯誤認識的整個過程都必須發(fā)生在信息空間中。電磁通信方式是現(xiàn)代社會人們溝通交流必不可缺少的通訊方式,在其他詐騙犯罪中,也不乏行為人通過手機、短信、傳真、電子郵件等方式與被害人聯(lián)絡、接洽或或向被害人傳遞信息的情形,但從整體來看,使被害人陷于錯誤認識而處分財物的過程,是在現(xiàn)實空間中發(fā)生的,不能因為這一過程中使用了電信設備就認為是電信詐騙。而作為信息犯罪的電信詐騙,行為人發(fā)送或發(fā)布虛假信息,被害人接受信息到陷入錯誤認識,都發(fā)生在信息空間中,雙方只通過電信進行聯(lián)絡,在現(xiàn)實空間中一般不互相見面。也正因為信息空間具有虛擬性、開放性、超時空性等特征,使電信詐騙的對象通常為不特定多數(shù)人,而且難以識別、偵查和取證,電信詐騙犯罪才具有比普通詐騙罪更為嚴重的危害。第三,電信詐騙犯罪必須使被害人陷入錯誤認識而自愿處分財物的詐騙行為。因此,一些被媒體認為是電信詐騙的行為,并不屬于電信詐騙犯罪。例如,在網(wǎng)絡上騙取、盜取被害人賬戶信息并利用該信息進行轉(zhuǎn)賬、提款、獲取虛擬財產(chǎn)等行為類型,雖然使用了詐騙手段,但被害人沒有處分財產(chǎn)的意思和行為,應屬于秘密竊取的盜竊行為;而打電話謊稱綁架了被害人家屬要求支付贖金、冒充黑社會敲詐的行為,被害人是因受要挾而“被迫”交出財而非“自愿”處分財物,應構(gòu)成敲詐勒索罪?？傊?本文所稱的電信詐騙罪,是指以非法占有財物為目的,使用電信設備或通過計算機信息網(wǎng)絡、廣播電視,在信息空間中傳播虛假信息,使被害人因此陷入錯誤認識而自愿處分財物的行為。(二)．利用電信工具進行詐騙隨著信息社會的不斷發(fā)展,電信詐騙犯罪的方法不斷翻新,層出不窮,現(xiàn)有相關文獻列舉的詐騙手段就多達數(shù)十種。甚至有專門的“點子公司”針對國家經(jīng)濟政策和社會熱點問題為犯罪人設計詐騙方法。隨著信息技術(shù)的發(fā)展,必然會出現(xiàn)更多類型的電信詐騙手段。但是,這些詐騙手段,可以歸結(jié)為兩類,一類是通信詐騙,一類是交易詐騙。通信詐騙是通過電話、短信、傳真、電子郵件、網(wǎng)絡聊天工具等電信通信工具主動向被害人發(fā)送欺詐信息,并通過這些電信方式與被害人溝通,陷入錯誤認識而處分財物。銀聯(lián)卡消費詐騙、低價購車詐騙、低息或高利貸款詐騙、各類中獎詐騙、冒充熟人、公共服務機構(gòu)、國家機關詐騙、退費退稅詐騙、災區(qū)捐款詐騙、旅游機會詐騙、醫(yī)療搶救費詐騙、虛假招聘詐騙、虛假股票信息或理財詐騙等詐騙類型都屬于這類詐騙。這些詐騙盡管手法不同,但是都是通過電信方式獲得被害人信任,并利用被害人貪利、恐慌、同情的心理或?qū)π畔⒖臻g中的各種設備或新鮮事物的陌生,從而騙取財物。交易詐騙主要是發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)交易中。這類詐騙行為的詐騙對象是網(wǎng)絡交易中的消費者或商家,行為人通常并不主動向不特定多數(shù)人發(fā)送詐騙電信信息,而是通過自建網(wǎng)站、論壇、QQ群發(fā)布虛假商品買賣信息或利用具有一定公信力的第三方交易平臺或網(wǎng)絡游戲平臺發(fā)布交易信息,采取各種手段繞過第三方監(jiān)管、利用交易平臺的漏洞或利用被害人不熟悉交易規(guī)則的方法進行假買或假賣。由于互聯(lián)網(wǎng)交易的便利性和價格優(yōu)勢,近年來互聯(lián)網(wǎng)交易數(shù)量激增,但由于信息空間的虛擬性等特征和相關制度的不成熟,網(wǎng)絡交易監(jiān)管不力,交易詐騙成為最主要的一類電信詐騙。二、電信欺詐犯罪的特點是其自身的特點電信詐騙發(fā)生在信息空間而非現(xiàn)實空間,與其他的詐騙犯罪相比,侵犯的法益更多、更嚴重,其犯罪構(gòu)成也有一定的特殊性。(一)法律和利益侵犯的特殊性1.電信詐騙侵犯公民的信息生態(tài)“法益是指根據(jù)憲法的基本原則,由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益?！狈缸锏谋举|(zhì)是對刑法所保護的法益的侵犯。電信詐騙犯罪以非法占有為目的,騙取被害人財物,對財產(chǎn)法益的侵害是顯而易見的。但是,電信詐騙犯罪發(fā)生在信息空間,通過電信方式傳播虛假信息時是其主要手段,因此,電信詐騙犯罪除了危害到財產(chǎn)占有權(quán)之外,還危害到了信息法益。信息法益是存在于信息空間中、具有信息本質(zhì)特征、包含有人類創(chuàng)造性勞動的信息資源以及與之相關的權(quán)利,由于受到法律的保護而形成的權(quán)益。從整體上可劃分為財產(chǎn)性法益和權(quán)利性法益。電信詐騙犯罪,侵犯到多項信息法益。首先,電信詐騙犯罪行為人通過各種電信設備和計算機信息系統(tǒng),在信息空間中大量傳播虛假信息,嚴重侵害了公民的信息安寧權(quán)。信息安寧權(quán)是信息社會的主體在信息化的生活中不被外界不必要因素干擾的權(quán)利,它依賴于其他的一切信息關系人不非法介入主體有序生活為保障。而電信詐騙犯罪所發(fā)送、發(fā)布的各種垃圾信息充斥著信息空間,使人們的信息生活不勝其擾。其次,信息社會中的正常生活需要有良好的信息環(huán)境。而電信詐騙使信息空間中充斥著虛假信息,使人們對信息空間中的正常流動難辨真?zhèn)?失去信任,導致人們不敢接聽或回撥陌生的電話、不敢打開不熟悉的網(wǎng)站、不敢接收商務性的郵件,不敢毫無顧慮地進行網(wǎng)絡交易,不敢和陌生人聊天交友,不敢泄露個人信息,從而嚴重侵害了人們的信息環(huán)境權(quán),從根本上動搖了信息空間存在的基石。第三,許多通信類型的電信詐騙犯罪通常使用短信群發(fā)機、自動傳真群發(fā)機、郵件群發(fā)器等工具向不特定多數(shù)人濫發(fā)欺詐信息,大量注冊域名建詐騙網(wǎng)站,造成網(wǎng)絡堵塞,侵占了寶貴的電信資源,而由于資源的稀缺性,電信資源是一種非常重要的信息法益。2.電話、短信數(shù)量電信詐騙犯罪已成為社會危害性最嚴重的犯罪之一。與其他詐騙犯罪不同的是,電信詐騙的行為對象一般不是針對特定的個人,而是不特定多數(shù)人。據(jù)調(diào)查,僅電話、短信詐騙,在北京就有1523.1萬人都接到過相關電話或短信,占常住人口的88.5%,平均每人接到過3.15種詐騙電話或短信(標準差為1.831),其中56.5%的民眾接到過3種及以上的詐騙電話或短信。有1.9%—6.5%的人會信以真去匯款或轉(zhuǎn)賬。由于受騙人口基數(shù)大,盡管絕大多數(shù)人都具有詐騙防御能力,但上當受騙的人也不在少數(shù),被騙取金額從100元至1000萬元數(shù)額不等,其中50%的人被騙去5000元以上。2008年,北京、上海、廣東、福建四省民眾被電信詐騙騙走6億元,到2009年,僅北京市民眾一年就被蒙走3.2億元。和普通詐騙罪相比,電信詐騙犯罪的涉案金額多,涉案范圍廣的,嚴重破壞了社會治安,不僅侵害了信息法益,也嚴重侵害了公民的財產(chǎn)法益,其社會危害性更為嚴重。(二)從整體上限制詐騙對象的地域范圍從司法實踐中看,電信詐騙犯罪在行為方式上與普通詐騙犯罪相比,有下列幾個特殊的地方:首先,電信詐騙犯罪是一種遠程的、非接觸性詐騙,行為人從發(fā)布虛假信息誘使被害人處分財物的整個行為過程,均發(fā)生在信息空間當中,行為人并不與被害人在現(xiàn)實空間中進行接觸,沒有明顯的犯罪現(xiàn)場,行為人既不需要高超的“演技”,案發(fā)后也難以被被害人指認。其次,由于信息空間的超時空性,電信詐騙犯罪行為的實施不受地域范圍的影響。一方面行為人實施犯罪預備行為、實行行為以及事后處分贓物的行為大多不在同一個區(qū)域;另一方面行為人通過電信工具或計算機信息網(wǎng)絡發(fā)布虛假信息,作案范圍遍及全國和海外,有的不法分子甚至盤踞在臺灣和東南亞一些國家,發(fā)布詐騙信息到國內(nèi)進行詐騙。第三,由于信息空間的開放性,大多數(shù)電信犯罪的詐騙對象是不特定多數(shù)人,并且可以同時向多個對象實施詐騙,而不是像普通詐騙罪那樣只能一對一當面進行詐騙。第四,電信詐騙犯罪的行為客體僅限于動產(chǎn),一般只是金錢,而且絕大多數(shù)被害人處分財產(chǎn)是通過銀行便捷的支付平臺進行匯款、轉(zhuǎn)賬等進行處分,行為人非常容易轉(zhuǎn)移贓款,即便案件被偵破也難以追回,同時也加重了銀行資金流動的風險,給銀行的商業(yè)信譽、資金安全帶來不利的影響。(三)青少年智力發(fā)育電信詐騙犯罪的主體具有年齡較低、文化程度高的突出特征。隨著生活水平的提高,青少年智力發(fā)育更加全面、早熟,而且信息詐騙屬于非接觸性詐騙,被害人并不知道行為人的年齡、身份,未成年人完全可以在詐騙行為中承擔重要分工。近年來打擊電信詐騙犯罪的“獵狐行動”中發(fā)現(xiàn)有的犯罪集團大量雇傭未成年人利用網(wǎng)絡進行詐騙活動。三、增加“電信詐騙”的立法建議(一)現(xiàn)有刑法中關于電信欺詐犯罪的規(guī)定不足1.電信詐騙犯罪的定罪我國現(xiàn)行刑法并未對電信詐騙犯罪單獨作出規(guī)定。從現(xiàn)有規(guī)定看,涉及的罪名主要有詐騙罪、合同詐騙罪、招搖撞騙罪以及妨害信用卡管理罪、非法獲取公民個人信息罪。在司法實踐中,對于實施電信詐騙行為同時觸犯多個罪名的情況,通常以牽連犯與法條競合的理論進行定罪處罰。此外,刑法第287條還規(guī)定:“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的,依照本法有關規(guī)定罪處罰?！边@一條規(guī)定并不能覆蓋信息時代所有的利用信息化、網(wǎng)絡化的設備實施的新型犯罪,可能導致在應對新形式信息犯罪時面臨“無法可依”的問題,同時也反映了立法者對信息犯罪的基本立場是:此類犯罪只是傳統(tǒng)犯罪在信息時代的新形式,按照現(xiàn)有刑法規(guī)定就可以處罰;利用計算機、網(wǎng)絡實施犯罪的行為形式不增減罪行的社會危害性,也不對犯罪人的刑事責任有加重或減輕的影響。2011年,為有效懲治和預防電信詐騙犯罪活動,最高人民法院、最高人民檢察院針對電信詐騙行為查處難、取證難,詐騙數(shù)額難以查清的情況,出臺的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對電信詐騙罪的定罪量刑標準作出了以下列規(guī)定:(1)通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報刊雜志等發(fā)布虛假信息,對不特定多數(shù)人實施詐騙,詐騙公私財物價值3千元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上的,應當分別認定為刑法第266條詐騙罪規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”,并酌情從嚴懲處。(2)利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實施詐騙,詐騙數(shù)額難以查證,但發(fā)送詐騙信息5000條以上的,撥打詐騙電話500人次以上的,或者詐騙手段惡劣、危害嚴重的,以詐騙罪(未遂)定罪處罰。(3)明知他人實施詐騙犯罪,為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡技術(shù)支持、費用結(jié)算等幫助的,以共同犯罪論處。2.刑法的基本原則是防治電信詐騙犯罪,降低了刑罰的確定性上述司法解釋在一定程度上解決了電信詐騙犯罪定罪難、缺乏統(tǒng)一量刑標準的問題。但是,現(xiàn)行立法與司法解釋仍然存在不足:第一,從報應的角度出發(fā),現(xiàn)有的刑法規(guī)定罰不當罪,不能體現(xiàn)立法、司法的公正。根據(jù)司法解釋,電信詐騙行為主要以普通詐騙罪定罪處罰。但是,普通詐騙罪所保護的法益僅僅是公私財物的所有權(quán)或占有權(quán),而電信詐騙犯罪所侵害的法益除了財產(chǎn)權(quán)之外,還包括信息法益,而隨著信息社會的發(fā)展,電信詐騙行為對信息法益這一社會法益的危害性,還在對財產(chǎn)法益的危害性之上。在犯罪構(gòu)成要件上,電信詐騙犯罪與普通詐騙犯罪相比也有諸多的特殊性。而詐騙罪在立法時并未考慮到電信詐騙罪所侵犯的法益類型、行為類型的特殊性以及社會危害的嚴重性,盡管司法解釋規(guī)定,對與電信詐騙犯罪應“酌情從嚴懲處”,但這只是在司法實踐層面因立法欠缺,不得已而適用詐騙罪這一“兜底”罪名的辦法,詐騙罪的刑法條文本身并不能完全體現(xiàn)出國家對電信詐騙行為的否定評價。因此,適用詐騙罪的罪刑規(guī)定,難以體現(xiàn)出罪刑相適應和區(qū)別對待原則的原則,有違刑法公正。第二,從一般預防的角度出發(fā),現(xiàn)有的刑法規(guī)定和司法解釋不利于控制和防范電信詐騙犯罪。眾所周知,要有效地遏制犯罪,關鍵在于增加罪犯的預期刑罰成本,使其預期刑罰成本大于其預期的犯罪“效益”。而電信詐騙犯罪具有門檻低、收益高,隱蔽性強、偵破難、取證難、犯罪金額不易認定等特征。從司法實踐看,與電信詐騙犯罪的高發(fā)率相比,電信詐騙犯罪破案率比較低,犯罪黑數(shù)較大,而破獲的大多數(shù)電信詐騙犯罪,很難將犯罪嫌疑人一網(wǎng)打盡。即便案件被破獲,主要贓款也早已被轉(zhuǎn)移,被繳獲的銀行卡上的錢款,也難以全部認定為詐騙所得。這些情況,在一定程度上降低了刑罰的確定性,犯罪分子對刑罰成本的預期較低。刑罰的確定性與刑罰的嚴厲程度應成反比,如貝卡利亞所說:“如果讓人們看到他們的犯罪可能受到寬恕,或者刑罰并不一定是犯罪的必然結(jié)果,那么就會煽惑起犯罪不受處罰的幻想?！彼?當刑罰確定性的降低時,詐騙罪所規(guī)定的法定刑就顯得過輕了,即便有“酌情從嚴懲處”的司法解釋,也不足以威懾此類犯罪。第三,從特殊預防的角度看,詐騙罪的刑罰配置單一,對未成年人犯罪缺乏針對性規(guī)定,難以預防再犯。特別是對于未成年人犯罪,根據(jù)刑法規(guī)定,未滿16周歲的未成年人實施詐騙行為不承擔刑事責任,而其父母或監(jiān)護人又難以對其進行有效的教育監(jiān)管。第四,司法解釋關于發(fā)送詐騙信息5000條以上的,撥打詐騙電話500人次以上的以詐騙罪未遂定罪的規(guī)定,雖然在一定程度上明確了定罪的標準,有利于司法操作,但也有一些不足。首先,短信詐騙與電話詐騙僅僅是電信詐騙犯罪的一種類型,該解釋并未規(guī)定其他電信詐騙犯罪的未遂標準,如通過制作網(wǎng)站發(fā)布詐騙信息的情形。第二,何謂詐騙信息與詐騙電話,司法解釋沒有做進一步解釋,既可以將其理解為一切基于詐騙意圖而發(fā)送的信息或撥打的電話,也可以將其理解為必須是包含虛假內(nèi)容的信息或電話,不利于司法統(tǒng)一。第五,司法解釋關于共犯的規(guī)定,前提是明知他人實施詐騙犯罪。但是在司法實踐中,電信詐騙犯罪多為共同犯罪,共同犯罪人分工明確,各司其職,而且成員之間往往單線聯(lián)系,互不熟悉。從近年的司法實踐看,公安機關抓獲的電信詐騙團伙成員基本上都是負責銀行開戶、取款、轉(zhuǎn)賬的“馬仔”或提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡技術(shù)支持、費用結(jié)算等幫助的人,而主犯往往身處境外,難以歸案。這些被抓獲的人員到案后往往以對案件事實不知情為由進行辯解,公安機關難以取得有效證據(jù)證明其與主犯有犯意聯(lián)絡,從而難以認定其有共同的犯罪故意。除此之外,我國在程序法上的規(guī)定也有不足。首先,《刑事訴訟法》對公安機關的地域管轄原則未作規(guī)定。司法實踐中對電信詐騙犯罪的立案管轄通常是以受害人匯出錢款之地作為標準,但電信詐騙罪往往是以不特定多數(shù)人為對象的跨區(qū)域流動作案,受害人分布的地域范圍較廣,這致使公安機關極易產(chǎn)生推諉。其次,電信詐騙主要發(fā)生在信息空間中,其證據(jù)的主要表現(xiàn)形式為電磁記錄,但根據(jù)《刑事訴訟法》第42條規(guī)定,法定證據(jù)不包括電磁記錄,由于電磁記錄的特殊性,也難以歸類于書證或者視聽資料的范疇,無法作為單獨的證據(jù)被采信,這導致了電信詐騙犯罪取證難、定罪難。(二)從法律方面完善立法,完善電信相關行業(yè)立法和社會管理體通過從對電信詐騙犯罪的刑事立法和司法解釋中的不足進行分析,筆者建議對電信詐騙犯罪的立