刑法的不確定性與規(guī)范性事實的預(yù)測論法的確定性與公正的可檢驗性

刑法的不確定性與規(guī)范性事實的預(yù)測論法的確定性與公正的可檢驗性

一、法的確定性與法學(xué)的自由追求本文件的問題是基于對死刑適用的確定的確認(rèn)。我國《刑法》第48條規(guī)定了判處死刑的兩條界限,但到底何謂“罪行極其嚴(yán)重”、“必須立即執(zhí)行”?這一直都被視為法學(xué)之謎。筆者曾對1643個死罪樣本中的2348個爭議點進(jìn)行過法律解釋學(xué)分析,結(jié)果發(fā)現(xiàn),從死罪圈到死刑圈再到死緩圈,越到后來與法律的明確規(guī)定的相關(guān)性越弱。1現(xiàn)在,筆者又以最新收集到的示范性案例中的1682個有機(jī)會判處死刑(即最終定罪罪名在《刑法》68個死刑罪名范圍之內(nèi))的案件為樣本,對其中可比的主要法律事實與判處死刑、死緩的關(guān)系進(jìn)行實證分析,結(jié)果又一次證實,“罪行極其嚴(yán)重”的成立還能從判決書中認(rèn)定的法律事實中得到一定解釋(見表1),而死緩與死刑立即執(zhí)行之間幾乎未見法律上的重要區(qū)別(見表2)。2其實,只要比較一下兩個表格中粗體黑線的所在位置就不難看出,對1682個有機(jī)會判處死刑(包括死緩)的案件來說,27個法律事實中有“綁架罪”以上共18個變量都對最終是否判處死刑、死緩具有比較顯著的解釋力;而對其中398個判處死刑的案件來說,24個經(jīng)法庭認(rèn)定的法律事實中,僅有認(rèn)罪悔罪和致死人數(shù)兩個變量對死刑立即執(zhí)行還是死緩的區(qū)別具有顯著的解釋力。就是在關(guān)系顯著的法律事實中,比較一下“影響力”一欄還可看出,不同的法律理由對法律結(jié)果的解釋力大小也不相同。這就提出一個問題:到底該怎樣理解法的確定性?一定的法律理由一定導(dǎo)出相應(yīng)的法律結(jié)果嗎?在生與死、自由與監(jiān)禁、擁有與剝奪這樣的問題面前,給人以確定性預(yù)見的到底是法還是別的什么力量?法的確定性往往伴隨著以下幾個“大詞”一起出現(xiàn)在人們的感覺經(jīng)驗中:“公正”、“法治”、“秩序”、“客觀”、“形式理性”、“統(tǒng)一”、“穩(wěn)定”等等。盡管我們尚無根據(jù)斷定法的確定性與這些價值之間是否存在決定與被決定的關(guān)系,但我們至少愿意相信,如果一個國家的法缺乏足夠的確定性,這個國家就很難宣稱作為法治社會,自己的法律具有高度的公正性、客觀性、統(tǒng)一性?；蛘哒f,在一個法的確定性得不到公民普遍信賴的社會中,人們真正失去的不僅僅是對自己行為法律后果的確定性預(yù)期,更是在一定秩序框架內(nèi)為或不為一定行為的自由。關(guān)于法與確定性之間關(guān)系的進(jìn)一步思考甚至還把我們帶到一些更加前提性的法學(xué)問題上來:“法律到底是什么?”以及“法系不同,法的確定性問題是否也有所不同?”等等?？梢?法的確定性問題是法學(xué)中的重大問題之一。圍繞著法的確定性問題,法學(xué)中有兩大理論傾向:肯定法律確定性的理論認(rèn)為,確定性是和諧之母,因而法律的目的就在于確定。3法律秩序的存在要比法律的正義和功利更為重要。正義和功利構(gòu)成法律的第二位主要任務(wù),而所有人平等同意的第一位任務(wù)則是法律確定性。4而且,秩序是正義的基礎(chǔ)與前提,公正的一個起碼條件是禁止任意性。5還有學(xué)者將法的確定性與自由主義的政治理想聯(lián)系在一起,認(rèn)為:第一,如果人們要能夠?qū)λ麄兊姆闪x務(wù)有所了解并循法而行的話,法律結(jié)論就必須是確定的。第二,法律結(jié)論都是可以由強制力保證實施的,而如果這些法律結(jié)論不能由這組法律理由論證其合理性,那么強制地進(jìn)行使用似乎就是不合理的了。第三,民主政治假定正當(dāng)選舉產(chǎn)生的立法機(jī)構(gòu)能夠形成判斷,并通過立法程序?qū)⒅仙秊榉?并進(jìn)而使法院遵守這些法律。民主統(tǒng)治的這一假定前提與(至少是一些較為極端的)法律的不確定性是格格不入的。6與此相對,法律確定性的懷疑論者弗蘭克毫不留情地批判了人們關(guān)于法律確定性傳統(tǒng)觀念的幻想性:首先,在一個動態(tài)社會里,人們永遠(yuǎn)不可能制定出包羅萬象、永恒不變的規(guī)則;其次,導(dǎo)致法律不確定的還有一些長期被掩蓋的暗藏因素,這就是法官的個性因素,法律的適用往往因人、因時而異而不可能具有確定性;第三,不僅法律規(guī)則是不確定的,而且確定事實的過程也是不確定的……他悲觀地下結(jié)論說:“人們只能極為有限地獲得法律的確定性。對法律的準(zhǔn)確性和可預(yù)測性的要求總是不能獲得滿足,因為,這類對法律最終性的追求,超越了實際可欲可得的現(xiàn)實……這是說,認(rèn)為法律是或可以是穩(wěn)定的、確定的這一觀念并非是理性的觀念,而是應(yīng)該歸入虛幻或神話范疇的觀念?！?有學(xué)者將懷疑論的觀點歸納為:第一,由于人類語言存在一定的模糊性,法律規(guī)定得再詳細(xì)也不可能實現(xiàn)確定性。第二,法律不可能全面、及時地反映社會生活,法律規(guī)則之間也可能出現(xiàn)矛盾,因而法也不可能確定。第三,法律規(guī)則的適用和法律事實的確定都離不開權(quán)力的主觀決斷,而只要權(quán)力陰魂不散,能否實現(xiàn)法律的客觀性總是值得懷疑。第四,法律適用者作為社會意義上的人,必然具有自己獨特的個性特征和政治、道德價值觀念,這使得法律的適用可能因人乃至因時而異。第五,對法律實踐過程的各種觀察和統(tǒng)計也充分說明法律是不確定的。8仔細(xì)比較這兩種理論傾向便不難發(fā)現(xiàn),除了在思想背景和研究方法上有所不同以外,即肯定說源自于傳統(tǒng)的法制國理念,而懷疑論來自晚近出現(xiàn)的現(xiàn)實主義法學(xué)和社會法學(xué);肯定說更多地采用規(guī)范學(xué)方法論證法的確定性,而懷疑論往往采用經(jīng)驗研究的事實學(xué)方法論證法的不確定性;這一論爭還有一個特點:盡管堅定地強調(diào)法的確定性,但肯定論從未否認(rèn)實際生活中尤其是司法實踐中某些不確定性的客觀存在。9另一方面,盡管反對肯定論的立場,但懷疑論也從未正面挑戰(zhàn)確定性的正當(dāng)性,從沒說過法不應(yīng)該具有確定性。換句話說,兩種看似針鋒相對的理論之間實際上具有很大的相容性:它們都在應(yīng)然的層面上承認(rèn)法應(yīng)當(dāng)具有確定性的品格,也都在實然層面上承認(rèn)法實際上存在一定程度的不確定性。各自的立場并非勢不兩立,只是站在同一事物的兩端陳述自己看到的事實,強調(diào)自己希望強調(diào)的一面。既然如此,真正的問題便應(yīng)該是確定性的程度問題,即法在多大程度上實現(xiàn)了確定性?；谶@一判斷,本文的邏輯起點是,確定性是法應(yīng)該具有的基本屬性之一,也是立法、司法過程不斷追求的理想之一;法學(xué)的任務(wù)主要不是論證法該不該確定,而是以法的確定性為待檢驗的應(yīng)然假設(shè),不斷觀察生活中的法在多大程度上接近這一理想,確證特定時空條件下的法在多大程度上實現(xiàn)了確定性。但是,當(dāng)我們真的著手法律確定性這一應(yīng)然假設(shè)的實證檢驗時,卻陷入了意想不到的困境。按照肯定說,如果法是確定的,那么,基于一定法律理由作出司法判決,其結(jié)果就應(yīng)當(dāng)是可預(yù)測的。換句話說,法的確定性應(yīng)該可以轉(zhuǎn)換為法的可預(yù)測性。如果法的這種可預(yù)測性得不到證實,我們就不得不放棄法的確定性這種信念。問題是,這個判斷本身能否成立其實很值得懷疑。因為我們無法回避的一個問題是,法律理由是否等于法律后果(司法判決)的原因?即理由是否即原因?如果認(rèn)為理由即原因,那么,預(yù)測一個案件法律后果的沖要根據(jù)就應(yīng)該是法律規(guī)定本身;反之,如果認(rèn)為理由不一定是法律后果的完全原因,那么,預(yù)測法官將怎樣判案和說明法律理由與結(jié)果之間的必然聯(lián)系就是完全不同的兩套論證。一方面,設(shè)想一個跨地區(qū)的財產(chǎn)糾紛案件需要到異地執(zhí)行,一個受賄法官審理當(dāng)事人為請托人的案件,等等,此類判決的結(jié)果可想而知,不能不說具有相當(dāng)?shù)目深A(yù)測性。但是,我們顯然不能將這種可預(yù)測性歸結(jié)為法律本身的確定性。也就是說,可預(yù)測的未必就是確定的。所以有學(xué)者指出,證明不確定性與可預(yù)測性的相容性是法律現(xiàn)實主義無意中留下的一份遺產(chǎn),并且實際上也是那些汲汲于批評自由主義法理學(xué)的批評家們假定的一個前提?，F(xiàn)實主義者們強調(diào)說不確定的法律結(jié)果仍然是可以預(yù)測的,……這意味著預(yù)測不能完全建立在法律理由之上。10另一方面,除了像《刑法》第239條綁架罪規(guī)定中的“絕對死刑”(致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的,處死刑)這樣的規(guī)定以外,同樣法律事實導(dǎo)出不同輕重刑罰后果的情況比比皆是。有時,一組法律理由是正當(dāng)?shù)?其結(jié)果卻可能出人意料。這都說明,理由的合法性并不必然等同于后果的唯一性。與法律后果在程度上的差異性、多變性相比,人們其實更擔(dān)心的是受到根本不正當(dāng)?shù)姆蓮娭?。既然唯一性不是合法性的必然要?而如果合法的就是確定的,那么,法的確定性也就未必可以直接轉(zhuǎn)換為可預(yù)測性?？傊?可預(yù)測的未必就是確定的,確定的也未必就是可預(yù)測的,我們無法以法的可預(yù)測性證明直接取代法的確定性證明。為了擺脫這個詰難,唯一的希望恐怕就是重新回到什么是法的確定性這個問題上來。有學(xué)者認(rèn)為,明確性、普遍性和強制性構(gòu)成了法的內(nèi)在確定性。11筆者認(rèn)為,法的確定性概念可以具體化為兩個基本屬性:立法上的明確性和法律適用對象上的普遍性。立法上的明確性就是指,作為法律理由的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)是明文規(guī)定、公開頒布的,而且其含義清晰,沒有歧義。適用對象上的普遍性就是指法律不因適用對象的特殊性而因時因地獲得不同的解釋,法律中蘊含著的因果關(guān)系應(yīng)該能夠反復(fù)地、無條件地出現(xiàn)在任何時空條件下的任何同類法律問題的司法處理中。由于確定性首先意味著意義形式的明確性,所以,根據(jù)明確的法律規(guī)范所認(rèn)定的事實(而非其他社會、心理事實)就應(yīng)當(dāng)可以大體準(zhǔn)確地預(yù)測該組法律事實的法律后果。如果以這個意義上的法的明確性為條件,我們便有理由認(rèn)為,確定的法就是可預(yù)測的法,可預(yù)測的法同時也是確定的法。就是說,當(dāng)預(yù)測的根據(jù)只限定在依法確定的事實時,法的確定性就等同于法的可預(yù)測性。進(jìn)一步看,由于確定性還意味著適用對象的普遍性,所以,在宏觀上,某個極端個案中某些事實意義上的因果關(guān)系就不能取代普遍意義上的大量案件中法律理由與法律后果之間的穩(wěn)定聯(lián)系;在微觀上,一個案件中某個法律理由與法律后果之間的聯(lián)系也不代表該案中多個法律理由之間競合基礎(chǔ)之上的法律因果聯(lián)系。從這個意義上說,根據(jù)綜合匯總后的法律事實,也應(yīng)當(dāng)可以大體預(yù)測一個或一組案件的法律后果。如果以這個意義上的法的普遍性為條件,我們同樣有理由認(rèn)為,確定的法就是可預(yù)測的法,反之亦然。最后,將這兩個限定結(jié)合起來便是:一方面,根據(jù)法律明確性的要求,我們只需證實依法認(rèn)定的規(guī)范性事實與法律結(jié)果之間的穩(wěn)定聯(lián)系,而不去考慮非規(guī)范性社會、心理事實對法律后果哪怕是十分確定的影響;另一方面,根據(jù)適用對象的普遍性要求,我們只能以大量樣本為經(jīng)驗根據(jù),把握法律理由與法律后果之間的規(guī)律性聯(lián)系,而不能以一、兩個案件的觀察為據(jù)代替這種規(guī)律性的證實或者證否過程。于是,法的確定性假設(shè)便具體化為:如果根據(jù)大量案件中依法認(rèn)定的法律事實可以大體準(zhǔn)確地預(yù)測這組案件的法律后果,就意味著法是確定的;反之,如果預(yù)測失敗,則意味著法不具有確定性。二、可預(yù)測性的實際測量既然法的確定性可以轉(zhuǎn)換為法的可預(yù)測性,既然法的可預(yù)測性又被限定為大量經(jīng)驗樣本中規(guī)范性事實與法律后果之間的規(guī)律性聯(lián)系,那么,我們現(xiàn)在可以著手這種規(guī)律性聯(lián)系的實際測量了:1.從罪名上看,數(shù)罪及一般犯罪案件數(shù)量大,范圍不廣本研究是從刑法角度考察法的確定性,因此,樣本為示范性案例庫中的全部有罪判決共3341個。作為一個全樣本研究,這些案例的代表性在一定程度上與各權(quán)威機(jī)構(gòu)遴選案例的方法、標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)。樣本的分析單位是犯罪人,因為最終承擔(dān)刑事責(zé)任的只能是“人”而不是“案”。案件的時間跨度為1997年10月至2006年1月;地域分布為:東北地區(qū)3.7%,華北地區(qū)14.1%,華東地區(qū)39%,華南地區(qū)13.2%,華中地區(qū)13%,西北地區(qū)6%,西南地區(qū)9.5%。樣本最終定罪罪名249個,罪名涵蓋率為截止到《刑法修正案(五)4》為止的《刑法》全部罪名的58.6%。其中故意犯罪3178個,占樣本總量的95.1%,過失犯罪163個,占樣本的4.9%;暴力犯罪案例1354個,占樣本總量的40.5%;財產(chǎn)犯罪案例2234個,占樣本總量的66.9%;暴力性財產(chǎn)犯罪案例567個,占樣本總數(shù)的17%;職務(wù)犯罪556個,占樣本總量的16.6%;數(shù)罪案件460個,占樣本總量的13.8%;變更罪名案件457個,占樣本總數(shù)的13.7%。2.刑量結(jié)果的回歸分析以案件中依照刑法規(guī)范認(rèn)定的各項法律事實、情節(jié)為自變量,以宣告刑的輕重變化為因變量的多元線性回歸確定系數(shù)(R2)應(yīng)接近于1。12假設(shè)中的自變量由總則類法定情節(jié)、罪名、其他法律事實三類經(jīng)法庭認(rèn)定的法律事實構(gòu)成。其中,總則情節(jié)和罪名都是定類變量,13而其他法律事實包含定序或定距變量。作為自變量的罪名既有法定罪名,又有類罪。另外,案件審理中的指控罪名是否被法院變更處理,也是一種意義上的罪名因素。其他法律事實有:罪數(shù)、致死人數(shù)、重傷人數(shù)、致害金額。以上自變量的總數(shù)為53個,符合變量數(shù)與樣本數(shù)之間1∶10的一般要求。14實際上,任何一個案件都存在這些事實的有或無、多或少,多元分析過程也就是測量大量樣本中所有這些法律事實共同作用下刑罰的輕重有何變化。由于任何法律理由的認(rèn)定最終都要落實到刑罰輕重的不同,所以,假設(shè)中的因變量為宣告刑的輕重變化,也就是需要用自變量解釋、預(yù)測的法律結(jié)果。按照多元回歸分析的要求,這個變量應(yīng)該是一個連續(xù)變量。為滿足這一要求,本研究將死刑、死緩、無期徒刑、有期徒刑、有期徒刑緩刑、拘役、拘役緩刑、管制、沒收財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、罰金共11個變量選定為刑量指標(biāo),并根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定和實際經(jīng)驗,以SPSS軟件的程序格式建立了反映指標(biāo)間權(quán)重關(guān)系的宣告刑刑量模型。15即:COMPUTE刑量=(死刑*600+死緩*400+無期徒刑*300+((1-ANY(有期緩月,0))*(有期月數(shù)*.1+有期緩月*.09)+(ANY(有期緩月,0)*有期月數(shù)))+((1-ANY(拘役緩月,0))*(拘役月數(shù)*.04+拘役緩月*.08)+(ANY(拘役緩月,0)*拘役月數(shù)))*.9+管制月數(shù)*.07)*.9+(全部沒收*12+部分沒收*6+剝權(quán)終身*10+剝權(quán)月數(shù)*.1+罰金組*2)*.1.EXECUTE.為了檢驗?zāi)Ｐ偷暮侠硇?運行SPSS后得到3341個示范性案例的刑量值排序結(jié)果,并將其交多位專家進(jìn)行經(jīng)驗觀察和直觀比較,經(jīng)過多次調(diào)整、校正后確定了該模型。這個模型的運行,不僅能迅速計算出樣本庫內(nèi)所有示范性案例的刑量值,而且對今后進(jìn)入該樣本庫的新案例,只要判決書中宣告刑信息完全,也能通過模型的運行迅速計算其刑量值,并加入到樣本的刑量值排序找到其相對位置。本假設(shè)的檢驗邏輯是,從整體上看,將所有自變量同時放入回歸模型分析它們對刑量大小的影響后,回歸確定系數(shù)(R2)越高,說明這些法律事實對案件法律結(jié)果的影響力和解釋力就越大,說明通過它們對案件結(jié)果的預(yù)測越準(zhǔn)確。反之,回歸確定系數(shù)(R2)越低,則只能說明規(guī)范性事實與刑量輕重之間的關(guān)系越弱,對法庭認(rèn)定了什么的了解無助于對刑罰輕重的預(yù)測。這時,只好認(rèn)為法律后果在更大程度上是其他法律以外的社會、心理、個人以及政策性因素影響的結(jié)果。從局部上看,由于多元回歸分析不僅可以給出一組自變量共同作用的綜合結(jié)果,還能分別描述不同自變量的相對重要性,所以,我們還將從分析結(jié)果中篩選出其影響力的有無和大小符合統(tǒng)計規(guī)律要求(顯著性水平p≤0.05,標(biāo)準(zhǔn)化回歸系數(shù)Beta值相對較大)的自變量,同時看看哪些自變量將從分析中排除。3.結(jié)果之間的關(guān)系初步觀察發(fā)現(xiàn),外國受罰、避險過當(dāng)、教唆未遂、罰金困難4個變量在樣本庫中無一例出現(xiàn),教唆犯、脅迫犯各出現(xiàn)一個案例,這6個變量顯然應(yīng)從自變量體系中排除。在此基礎(chǔ)上的回歸確定系數(shù)R2=0.488,證明排除上述6個無個案變量的47個自變量的共同作用下,共解釋了刑量大小的48.8%的變化。就是說,樣本中刑罰的輕重能在大約一半的程度上歸因于法庭認(rèn)定的規(guī)范性事實,或者說,用法庭認(rèn)定的規(guī)范性事實可以預(yù)測大約50%的量刑結(jié)果。同時發(fā)現(xiàn),因顯著性水平p值不符合統(tǒng)計學(xué)要求或偏相關(guān)系數(shù)過低而被排除的自變量有:精神病犯、聾啞盲犯、預(yù)備犯、立功、重大立功、故意傷害罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪、非法經(jīng)營罪、徇私舞弊犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪、偽劣產(chǎn)品犯罪共13個變量,說明不論這些罪名或者法定情節(jié)是否成立,對最終的刑罰輕重都不具有規(guī)律性影響。在接受這個結(jié)論之前,也許我們該想到一個可能的質(zhì)疑:法定刑一般是一個較寬的幅度(區(qū)間估計),法官有權(quán)在這個幅度內(nèi)自由裁量刑罰的輕重。而上述刑量模型運算的結(jié)果,是一個連續(xù)、確定的點(點估計)構(gòu)成的刑罰結(jié)果,共有438組刑量相等的組別。于是,能否用法律理由與這個連續(xù)點組成的法律結(jié)果之間的關(guān)系直接替代法律理由與若干量刑幅度組成的法律結(jié)果之間的關(guān)系?換句話說,如果將因變量即刑罰量簡化為少數(shù)幾個組別的區(qū)間估計,多元回歸分析的結(jié)果會有什么不同?為回答這個問題,我們嘗試將量刑結(jié)果按決定執(zhí)行的最高刑分為三年以下有期徒刑組、十年以下有期徒刑組、無期徒刑以下組、無期徒刑組、死緩組和死刑組共六個組別,16并分別賦值為1、2、3、4、5、6,以這個近似的連續(xù)變量即刑級為因變量重新進(jìn)行多元回歸分析。結(jié)果,回歸確定系數(shù)R2=0.495,原來被排除的自變量中有故意傷害罪、非法經(jīng)營罪和知識產(chǎn)權(quán)犯罪由于顯著水平提高而進(jìn)入模型,原來顯著的自首立功被排除,其余自變量與因變量的關(guān)系不變。這一過程證明,無論將刑罰投入量視為一個較細(xì)的點估計還是較粗的區(qū)間估計,法律理由與刑罰結(jié)果之間在統(tǒng)計上的關(guān)系都沒有明顯的差異,可以接受法律理由、能夠預(yù)測法律結(jié)果的大約50%的變化這個結(jié)論。至此,盡管我們竭力避免用“基本上”、“較大程度上”、“本質(zhì)上”這樣的定語修飾48.8%這個數(shù)字的意義,我們還是不得不承認(rèn),法律理由的確不是用來預(yù)測法律結(jié)果的全部根據(jù),甚至不是大部分根據(jù)。17這就出現(xiàn)了兩個繼續(xù)探索的方向:一是找到那些影響法律結(jié)果的非法律因素,從法律以外反觀法律本身,回答裁判活動如何、為什么、受到哪些社會經(jīng)濟(jì)、文化、心理等非法律因素的影響。另一個是深入到已有的法律理由內(nèi)部,進(jìn)一步挖掘它們與法律結(jié)果之間的內(nèi)在聯(lián)系?？紤]到現(xiàn)有研究條件,筆者選擇了后者。沿著這條路徑重新審視回歸分析中的變量間關(guān)系,結(jié)果又有新的發(fā)現(xiàn)——盡管某個具體的法律理由與法律結(jié)果之間的關(guān)系可能是不確定的,但按照一定理論或規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行歸納的某類法律理由與法律結(jié)果之間的關(guān)系卻可能是確定的:首先,交互分析的結(jié)果是,如果案件中的法律理由是實害性事實,如死亡人數(shù)、重傷人數(shù)、犯罪金額、從犯、未遂等等,就有60%的機(jī)會對刑罰的輕重構(gòu)成重要影響。而如果影響法律結(jié)果的法律理由是犯罪人人身危險性事實,如認(rèn)罪悔罪、自首等等,就只有20%的機(jī)會對刑罰的輕重構(gòu)成重要影響。18這個關(guān)系的顯著性水平p<0.10。這說明,客觀實害性法律理由主導(dǎo)著量刑結(jié)果的輕重,而主觀的人身危險性法律理由只在影響量刑輕重中起輔助作用。第二,如果案件中作為法律理由的規(guī)范是刑法總則性規(guī)范,如犯罪中止、立功等,只有25%的概率對刑罰的輕重構(gòu)成重要影響。如果是刑法分則規(guī)定的罪名規(guī)范,如挪用公款罪、毒品犯罪等,就有53.6%的概率對刑罰輕重構(gòu)成重要影響。而如果是表明致死、重傷人數(shù)、金額、罪數(shù)這種罪量大小的法律理由,就有100%的機(jī)會對刑罰輕重構(gòu)成重要影響。這個關(guān)系的顯著性水平p<0.05。這或許說明,總則類規(guī)范在法律論證中具有相對較大的不確定性。第三,如果案件中法庭認(rèn)定的法律事實與刑罰輕重間呈正相關(guān)關(guān)系的話,如某個罪名成立與否、損害結(jié)果的數(shù)量等等,就有66.7%的可能性對刑罰輕重構(gòu)成重要影響。而如果認(rèn)定的法律事實與刑罰輕重間呈負(fù)相關(guān)關(guān)系的話,就只有23.8%的可能性對刑罰輕重構(gòu)成重要影響。這其中除了自首立功、聾啞盲犯等情節(jié)外,有趣的是,變更罪名、知識產(chǎn)權(quán)類犯罪等事實的認(rèn)定,都與刑量大小間呈現(xiàn)出負(fù)相關(guān)關(guān)系,而只要呈負(fù)相關(guān)關(guān)系,對刑罰構(gòu)成重要影響的機(jī)會就相對較小。19這個關(guān)系的顯著性水平p<0.005。這就說明,刑罰資源投入的增量比減量更具可預(yù)測性。第四,象金額、死傷人數(shù)、累犯這樣比較直觀的事實信息,有75%的機(jī)會對刑罰輕重構(gòu)成重要影響,而象是否構(gòu)成某個罪,正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)沒有,某人責(zé)任能力的精神病學(xué)鑒定這類需要主觀綜合才能判定的事實,就只有42.5%的機(jī)會對刑罰輕重構(gòu)成重要影響。這個關(guān)系的顯著性水平p<0.10。這至少說明,法的可預(yù)測性與立法上規(guī)則本身的可操作性有關(guān)——抽象程度過高的立法盡管使更多的司法判決在合法性上無懈可擊,卻讓人們不得不在相應(yīng)程度上放棄對法律可預(yù)測性的合理期待。總之,進(jìn)行一定的理論概括或經(jīng)驗歸納以后再來觀察法律理由與結(jié)果之間的關(guān)系便可發(fā)現(xiàn),法的確定性是一種概率現(xiàn)象,不同的法律事實對刑罰輕重有程度不同的解釋力,法律理由與結(jié)果不應(yīng)該被簡單還原為純抽象思辨中絕對確定或完全不確定的關(guān)系。對具體個案而言,作為一定程序運作的結(jié)果,法律理由和結(jié)果的關(guān)系往往看上去是確定的。但上述R2=0.488這個冷冰冰的數(shù)字又在提醒我們說,競合的法律情節(jié)以及總和的大量案件中,存在著大量的不確定性。而當(dāng)我們在規(guī)范以外、統(tǒng)計方法上以及立法本身的模糊性中苦苦尋找這種不確定性的解釋時卻又發(fā)現(xiàn),大量裁判實踐中又的確隱藏著某種不約而同的確定性。這種確定性以某種信心十足的方式表達(dá)著自己,讓我們重新相信,正如自然界中的法則一樣,真正確定的法是法官群體內(nèi)心集體信奉的法,也是能夠有效預(yù)測適用后果的法。問題是,該怎樣在更大范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)這個意義上的法,完善其中的實質(zhì)合理性,并通過提高其可預(yù)測性而提升整個社會生活對它的倚賴?三、公正的可檢驗性法的確定性與公正性之間具有高度的相容性。既然法的確定性是一種概率現(xiàn)象,既是不確定的又是確定的,那么,公正也可能相應(yīng)地具有兩重屬性:一方面,與法的不確定性相聯(lián)系,公正也不是絕對的終極結(jié)果,而是相對的、不斷提高法律確定性的實踐過程。另一方面,與法的客觀確定性、規(guī)律性和內(nèi)在秩序性相聯(lián)系,公正與否以及在多大程度上實現(xiàn)公正也是可預(yù)測的。于是,公正的相對性意味著,某個形式意義上的公正之上還可能有更高的實質(zhì)意義上的公正,人們永遠(yuǎn)都不該放棄對更加公正的追求。公正的可預(yù)測性則意味著,以展望的姿態(tài)看未然和應(yīng)然,公正是可預(yù)測的,而以回顧的姿態(tài)看已然和實然,公正又應(yīng)該具有可檢驗性。所謂公正的可檢驗性是指,用經(jīng)驗研究方法對司法判決的公正性程度進(jìn)行檢測驗證的可行性。應(yīng)該想到,對已生效判決的公正性程度到底可不可以進(jìn)行檢測驗證,這樣做的意義何在,肯定繞不開三大理論的詰難:首先,公正是一種價值而不是真理。而一般認(rèn)為,價值不具有可檢驗性,只有真理才具有可檢驗性。其實,在法律領(lǐng)域里問題并非如此簡單。德國刑法學(xué)家薩維尼就認(rèn)為,德國刑法學(xué)在科學(xué)理論上應(yīng)理解成一個價值假設(shè)系統(tǒng),這個假設(shè)系統(tǒng)通過作為基本命題的價值判斷能夠被證偽?！柚诨久}的運用,它檢驗式地工作,所以,刑法學(xué)是一個嚴(yán)格意義上的科學(xué)。20至少我們不能籠統(tǒng)地認(rèn)為,價值都不可檢驗,所以公正也不可檢驗。更重要的是,我們所說的公正的可檢驗性,并不是以公正的價值內(nèi)容本身為檢驗對象去考察法律中體現(xiàn)的價值判斷是否正確,而是以公正價值的追求結(jié)果為對象,觀察、測量作為客觀事實的司法判決在多大程度上實現(xiàn)了公正價值。公正的可檢驗性并不是回答法律將公民生命、健康、財產(chǎn)、自由列為保護(hù)對象是否公正的問題,而是回答這些公民權(quán)利事實上獲得了多少法律保障的問題。由此可見,對已然的司法判決進(jìn)行公正性檢驗不僅可行而且必要。第二,如果一個案件的處理證據(jù)確鑿,程序合法,在法定刑幅度內(nèi)量刑,還需要所謂公正性檢驗嗎?其實,量刑幅度在大陸制定法國家刑法中確有明文規(guī)定,而對司法先例是重要法律淵源的英美判例法法系而言,這個追問能否成立則另當(dāng)別論。換個角度說,公正的可檢驗性問題還與另一個更加根本性的問題有關(guān):法律到底是什么?如果認(rèn)為法僅僅意味著形式合理性的話,那么,檢驗合法判決的所謂公正性程度才顯得多余。而本文試圖給出另一個分析視角:從某種意義上說,法律可以理解為一個被禁止行為的定義體系。對這個意義上的法的理解有兩種理論傾向:一種理論認(rèn)為,被禁行為定義體系的主導(dǎo)因素是被禁行為本身,法是客觀的違法行為在觀念上層建筑中的主觀反映。有什么樣的危害行為,才會有什么樣的法,定義體系的客體性主導(dǎo)著法的制定和適用。因此,這種理論稱為客體性理論。意大利學(xué)者加羅法洛為自己規(guī)定的基本問題就是,在被現(xiàn)存法律所確認(rèn)的犯罪中,是否存在所有時期和所有地方都認(rèn)為應(yīng)受到處罰的行為。加羅法洛相信,這種超越時空界限而普遍存在的犯罪,就叫做自然犯罪。21立法者只能發(fā)現(xiàn)危害行為,而不能發(fā)明危害行為,作為被禁行為定義體系的法,只能是實然危害行為的復(fù)印件或影像,而不是按照應(yīng)然的主觀標(biāo)準(zhǔn)制造出來的產(chǎn)物。與此不同,另一種理論認(rèn)為,被禁行為的定義體系并非危害行為本身固有屬性的翻版或者摹寫,而是定義者賦予某些行為以負(fù)面意義和屬性的結(jié)果。根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn),出于何種利益驅(qū)動,將何種行為界說為違法犯罪,對法律是什么的理解更具前提意義。尤其是對刑法而言,主導(dǎo)犯罪化過程的決定性因素是犯罪定義中的主體性,22筆者將這種理論稱為主體性理論。按照這種理論,關(guān)鍵不在于什么行為實際上有危害性,而在于什么行為應(yīng)當(dāng)或者需要被稱為違法行為。應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng),需要不需要,不取決于被定義的行為自身,而取決于操作符號體系和規(guī)范準(zhǔn)則的定義者。人們無法使公正的事物變得強大,卻能夠把強大的事物樹為公正。23美國學(xué)者貝克爾認(rèn)為,各種社會群體創(chuàng)造了越軌行為,其方式是制定那些一經(jīng)違反就會造成越軌的準(zhǔn)則,并把這些準(zhǔn)則應(yīng)用于特定的人,給他貼上不受歡迎者的標(biāo)志。從這種觀點看,越軌不是人們所從事的某種活動的特質(zhì),而是其他人將準(zhǔn)則及制裁施加于“觸犯者”的結(jié)果……。24總之,法律是沖突中贏得定義權(quán)的主體用來貫徹自己意志的最好工具。綜合這兩種理論的基礎(chǔ)上筆者認(rèn)為,作為被禁行為的定義體系,法律實際上是定義者與被定義對象之間的中介物,既服從來自主體方面的主觀要求而積極能動地塑造違法行為,以表達(dá)定義者的價值導(dǎo)向和確證其控制力,又接受來自客體方面的規(guī)定和制約,以體現(xiàn)被定義的行為對定義者的約束和限制。需要特別強調(diào)的是,盡管法的確體現(xiàn)著客體被主體化的一面,即立法者和司法者作為定義者能動的一面,但這種主體的能動性又必須受制于客體對主體的影響和作用,表現(xiàn)為主體被客體化的過程中,主體對客體規(guī)律的認(rèn)識、掌握、接近、符合和服從,也就是客體對主體能動性的限制、約束和規(guī)定。而這種限制和約束顯然不能等同于形式上的合法性,還可能表現(xiàn)為上述法官群體大規(guī)模司法實踐中客觀存在的那種不約而同的確定性、規(guī)律性。從這個意義上說,法是現(xiàn)實社會中自然秩序的抽象,司法判決并不只是因為合法才公正,更是因為遵從了這種自然秩序才獲得了公正性。既然這種自然秩序是法背后的法,那么,只有形式上合法實際上又符合自然秩序的司法判決才具有完整意義上的公正性。而如何發(fā)現(xiàn)這種自然秩序,并檢測司法判決在多大程度上符合自然秩序的閾值,都離不開經(jīng)驗研究方法。這是對司法判決進(jìn)行公正性檢驗的第二個理據(jù)。第三,大陸法國家的“一事不再理原則”和英美法國家的“禁止雙重追訴原則”都表明,終結(jié)性是司法裁判活動的特有屬性。每個人都可以對同一法院判決有不同的感受,但任何人都應(yīng)該尊重法院的生效判決。而現(xiàn)在如果提出司法判決的公正性檢驗問題,是否有挑戰(zhàn)法院判決的終結(jié)性和權(quán)威性之嫌?這個詰難的分量顯而易見,不過,建議讀者先隨我們進(jìn)入檢驗標(biāo)準(zhǔn)的討論。此后,這個詰難將不再成為問題。所謂檢驗標(biāo)準(zhǔn),就是根據(jù)什么去檢驗司法判決的公正性程度。面對的第一個選擇是規(guī)范內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范外標(biāo)準(zhǔn)誰主誰輔的問題,對此,筆者贊同這樣的觀點:在法治社會,對于司法公正與否的評價,法律標(biāo)準(zhǔn)是基本的也是根本的標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)成為評價司法公正社會標(biāo)準(zhǔn)的基準(zhǔn)。因此,法院司法必須依法,社會評價司法活動也應(yīng)當(dāng)以法律作為依據(jù)。25換句話說,司法公正的檢驗不能過多地以社會輿論尤其是當(dāng)事人的感受為轉(zhuǎn)移。如果以法律標(biāo)準(zhǔn)為公正性檢驗的根本標(biāo)準(zhǔn),那么,是以法律條文本身為標(biāo)準(zhǔn)還是以規(guī)則的適用結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)?對司法公正的評判當(dāng)然離不開法律條文本身,但問題是,拋開不同的有權(quán)解釋機(jī)關(guān)之間、今天的有權(quán)解釋與昨天的有權(quán)解釋之間可能的差異不說,就是對那些理解上無異議的法條而言,法條本身也無法直接成為公正的檢驗標(biāo)準(zhǔn),因為法條是一種價值宣示,而用價值宣示本身作為某種價值的檢驗標(biāo)準(zhǔn)只是一種同義反復(fù)。根據(jù)我們對公正可檢驗性的界定,我們并不是想檢驗公正是否公正,而是希望知道規(guī)則的運行結(jié)果是否以及在多大程度上實現(xiàn)了公正。因此,我們需要將法律追求的公正價值轉(zhuǎn)換到某些具有可比性的載體上去,通過與這些載體的比較,間接地檢驗司法判決的公正性程度。而在輿論、民意、學(xué)理解釋以及司法先例等各種載體中,司法先例應(yīng)當(dāng)是最佳選擇。司法先例本身也是一種法律文本作為法制的細(xì)胞,它囊括了幾乎全部的法制信息,是最具體、最有效的關(guān)于公正的詮釋。從這個意義上說,權(quán)威機(jī)構(gòu)精選的司法先例應(yīng)該成為同類法律問題的司法判決公正標(biāo)準(zhǔn)的載體,這樣做的方法論精髓在于歸納而非演繹。通過與司法先例的比對檢驗司法判決的公正性有幾個好處:一是使比較的案件之間在法律問題的內(nèi)容上容易對接,不會發(fā)生焦點問題的判斷錯位;二是避免陷入法條文本的理解在語言上的多解甚至混亂;三是簡化了司法解釋的往返過程,是效率與公正的最佳結(jié)合形式;四是便于說服各方當(dāng)事人,使問題與規(guī)則之間的聯(lián)系更具直觀性和可預(yù)見性,是書寫法律至高無上性的平臺。五是便于實現(xiàn)法的統(tǒng)一性、一貫性和平等性。當(dāng)然,以司法先例為檢驗標(biāo)準(zhǔn)可能遭遇兩個質(zhì)疑:首先,天下沒有兩片同樣的樹葉,為什么當(dāng)下的案件要參照某個司法先例?其實,案情的可比性只是對法律問題而言的,至于案件的自然事實,任何一個案件都是唯一的。因此,只要案件事實之間在法律上具有可歸結(jié)性,司法先例就具有可參照性。第二個質(zhì)疑是,在制定法國家,司法先例不具有法律拘束力,若要使權(quán)威司法機(jī)關(guān)的司法先例獲得參照標(biāo)準(zhǔn)的意義,是否意味著對立法權(quán)的侵蝕?其實,可能作為公正標(biāo)準(zhǔn)的司法先例首先是依法判決的精品案例,凸現(xiàn)它的參照意義說到底是在強化法律本身。更何況,即使在德國、日本這些具有成熟判例集成的制定法國家,也絲毫沒有使判例成為法律淵源的意思,但這并不妨礙其判例參照機(jī)制的有效運作。而且,我國法院系統(tǒng)內(nèi)的有識之士,也基于理論與實踐的結(jié)合提出過判例機(jī)制的制度設(shè)計。26最后,可以成為公正性檢驗標(biāo)準(zhǔn)的司法先例應(yīng)該在質(zhì)和量兩個方面都能滿足規(guī)范實踐的要求,具有足夠大的問題跨度和時空跨度。因此,符合以下條件的案例可以成為示范性案例:第一,權(quán)威性,即由最高法院有關(guān)部門組織資深法官和高端專家,依照一定遴選程序和標(biāo)準(zhǔn),