從刑與法的立場認(rèn)識刑法

從刑與法的立場認(rèn)識刑法

一、整體刑法的思維可能。在對罪犯傳統(tǒng)刑法通常以國家發(fā)展為指導(dǎo)的刑事評估和刑事分配的規(guī)范來理解刑法，強(qiáng)調(diào)對犯罪的懲罰，而不是對犯罪的過渡處理。這是從國家的立場認(rèn)識刑法。這一判斷從一定意義上講無疑是正確的。但我們卻將其作為普遍真理予以接受,將刑法和刑事政策對立化,不考慮處罰成本,以及處罰可能帶來的負(fù)面效果,缺乏李斯特意義上的“整體刑法學(xué)”思維,這肯定是值得推敲的。公共政策學(xué)家一針見血地指出:“刑事學(xué)家從細(xì)致的研究中了解到,對罪犯采用一種強(qiáng)硬的路線并不是非常有效的(專業(yè)知識)?！?這說明,僅從國家的立場認(rèn)識刑法的確是不夠的,這不僅是因為人們有充分的根據(jù)對立法、司法機(jī)關(guān)的能力提出質(zhì)疑;2而且,更為重要的是,這種認(rèn)識具有明顯的技術(shù)主義和工具主義傾向:刑法被作為一種鎮(zhèn)壓工具和統(tǒng)治藝術(shù)。由此形成的刑法理論則極為重視刑法制度中的物質(zhì)成分和技術(shù)因素,而相對忽略了蘊含于法律中的精神、意識與觀念成分。在筆者看來,刑事和解制度在中國的創(chuàng)立和推行,就是在傳統(tǒng)刑法一味地強(qiáng)調(diào)懲罰之外增加了一種更為經(jīng)濟(jì)、更有效率的糾紛解決機(jī)制。而對于刑事和解制度的價值,目前的研究還不太深入,本文擬對此詳加討論。二、刑事和解制度的刑法強(qiáng)制性傳統(tǒng)刑法觀和司法習(xí)慣思維都強(qiáng)調(diào)對于犯罪一定要用刑罰加以懲罰,主要基于兩方面的考慮。第一,將刑法規(guī)定視為絕對命令。既然刑法是一種命令,其在實踐中就必須得到不折不扣的執(zhí)行,至于刑罰執(zhí)行的代價和效果如何,并不是最為關(guān)鍵的問題。把法律看作命令是20世紀(jì)英美法理學(xué)的常識法律觀念。它強(qiáng)調(diào)法律表達(dá)制定者的意志,這種意志表現(xiàn)為意愿明示而且必須為他人所接受,否則制定者將給予暴力式的制裁。這種觀念來自兩方面的對法律現(xiàn)象的思考:一是將全部法律視為義務(wù)強(qiáng)制的規(guī)定,從而將其視為制定者的強(qiáng)制意愿的表現(xiàn);二是將任何法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)問題最終歸結(jié)為刑事處罰問題。這種被很多學(xué)者認(rèn)為具有一般性的、沒有錯誤的法律知識的原型。第二,將刑法制度完全工具化。犯罪是危害社會秩序最嚴(yán)重的行為,是與法律意志根本沖突的產(chǎn)物。國家針對犯罪邏輯必然地采用與之相適應(yīng)的最嚴(yán)厲的刑事控制手段來懲處這種行為,以恢復(fù)社會生活的平靜,所以,刑法直觀地給人以工具形象。在中國傳統(tǒng)法文化中,法即刑的觀念深入人心,《爾雅·釋話》云:“刑,法也?！睗h代鄭昌曰:“立法明刑者,非以為治,救寰亂之起也。”3在這些典籍中,法即刑,刑即強(qiáng)制的思想表達(dá)得極為充分。而在西方前資本主義時期,人們也往往談刑法而色變,就是因為它的嚴(yán)厲和不講情面。人們一再強(qiáng)調(diào),應(yīng)當(dāng)使罪行和罪過受到強(qiáng)制并懲罰,以使國家在這方面成為一種合理化。時至今日,我們的刑法教科書在討論刑法與其他部門法的區(qū)別時,也無一例外地提到:刑法所具有的強(qiáng)制性是其他任何部門法所不具備的。在視刑法為絕對命令和可以任意使用的工具的前提下,傳統(tǒng)刑法排斥刑事和解制度就在情理之中了。但是,過于堅持刑法的強(qiáng)制性,否認(rèn)刑罰之外的制度對于犯罪處理的意義,本身就是不太現(xiàn)實的。理由在于:一方面,法律命令說的基本觀念是否能夠貫徹始終,顯然是一個問題。一般而言,刑事法律的主要內(nèi)容的確在很大程度上涉及以制裁為后盾的行為義務(wù),但是,法律命令說即使在人們通常認(rèn)為的義務(wù)性極強(qiáng)的刑事法律(主要是刑法)范圍內(nèi),都不具有充分的說服力。4換言之,將刑法完全與強(qiáng)制等而視之,無論如何都是不妥當(dāng)?shù)?刑法亦有其誘導(dǎo)蘊含,而不是絕對完全的強(qiáng)制和命令。另一方面,把刑法與強(qiáng)制直接劃等號的判斷粗略地看幾乎是無懈可擊的,但有過于簡單化和含糊之虞。的確,刑法以刑罰懲罰為手段,正因為刑法試圖以其他法律所無法比擬的強(qiáng)制力來恢復(fù)遭到破壞的社會秩序和道德秩序,所以人們一直對刑法有一種本能的抵抗和厭惡情緒。美國學(xué)者可謂一語中的:“法律最初一產(chǎn)生,即有人認(rèn)為它是道德淪喪的產(chǎn)物,因而對其充滿敵意?！?即便如此,筆者也認(rèn)為,可以在保留并限制刑法強(qiáng)制的情況下,引入刑罰之外的新機(jī)制,在公眾與刑法之間建立一種合作態(tài)度,增進(jìn)公眾與刑法的溝通。而要確立人們對刑法的信念,削弱刑法的強(qiáng)制性、增進(jìn)誘導(dǎo)觀念等刑事策略的重要性就突顯出來了。刑事和解制度試圖在刑罰制度之外探討有回旋余地的糾紛解決機(jī)制,在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性,有助于軟化刑法的強(qiáng)制性。由此帶來的意義是:第一,增強(qiáng)刑法的誘導(dǎo)性。刑法具有誘導(dǎo)性的機(jī)理在于我們完全可以把刑法看作是一套最低限度的道德規(guī)范。涂爾干指出,由社會的價值危機(jī)所形成的價值真空必然導(dǎo)致這樣一個邏輯結(jié)果:社會的沉淪與精神的頹廢,亦即出現(xiàn)了社會“失范”(anomie)狀態(tài)。他認(rèn)為,如果適當(dāng)?shù)膬r值觀未受到一個社會中官方的推崇,或者官方的價值觀是過于守舊的,那么勢必導(dǎo)致社會道德的整體性崩潰:個人生活變得乏味無聊,缺乏積極的價值觀,同時也缺乏道德上的反向約束力。從而,就個人來說,會產(chǎn)生精神上的障礙(如精神分裂、自戀、心理變態(tài)等);就社會來說,可能出現(xiàn)無目的的反常狀態(tài)。由它們所產(chǎn)生的負(fù)面后果是精神疾患和各種騷亂流行,從毒品濫用到娼妓游蕩的社會變態(tài)現(xiàn)象普遍,自殺率增加,犯罪率升高。在這種情況下,準(zhǔn)確評估社會價值的客觀需求,通過各種途徑重新適應(yīng)和保護(hù)部分重要的社會價值就是有意義的,刑法手段是重建社會的主流價值觀的一支重要力量。而刑法的道德重建功能的發(fā)揮,主要不是通過強(qiáng)制,而是基于誘導(dǎo)運作的結(jié)果。刑事和解制度就是重要的誘導(dǎo)性措施。學(xué)者指出,“現(xiàn)在有關(guān)刑事案件的調(diào)解活動(因而是刑法的交替)都是一些非正式的活動,都是在現(xiàn)有制度性組織之外,在主要刑事組織的邊緣上發(fā)展起來的,都是這個機(jī)構(gòu)或那個組織的創(chuàng)意”。6在刑事和解過程中,刑法規(guī)范的意義并沒有消失,正是因為它的存在,才可能迫使犯罪嫌疑人能夠坐到“談判桌”上,與被害人就賠償?shù)仁乱诉M(jìn)行討論。同時,在和解過程中,最低限度的道德,例如任何人不得非法取得他人財物,不得侵害他人的生命、健康等,都得到強(qiáng)調(diào)。所以,刑事和解制度明顯有助于凸現(xiàn)刑法的價值,重建被犯罪所侵害的“底線倫理”。第二,促進(jìn)規(guī)范共同體的形成。通過被害人和犯罪行為人的反復(fù)討價還價,司法人員居中裁判,說服教育,刑法規(guī)范的意義仍然得到展示,犯罪人、被害人對刑法的理解加深。同時,犯罪人雖然是規(guī)范破壞者,但其也必須繼續(xù)被作為人格體看待,這樣,其就有迅速回歸社會的權(quán)利和可能?！耙?guī)范破壞者必須也是人格體……規(guī)范破壞者的行為顯示的是真實性世界的對立物,并且因此只有通過社會向行為人提出對其人格體的抱怨才能與社會相聯(lián)系——因此維護(hù)著規(guī)范破壞者的人格性?！?換言之,犯罪是僅僅作為形式存在的人格體的行為。為什么罪犯也是有人格之人?因為“犯了罪的人擁有重新回到社會過正常生活之權(quán)利,對此,他必須無論如何要留存其在法律上作為一個人格、一個市民的地位,并且,就此他也負(fù)有彌補(bǔ)所犯錯誤的義務(wù),而義務(wù),是以具有人格作為前提條件,換言之,犯罪者不會因為其犯行就隨意地與社會脫離”,8所以,即使是已犯罪之人,社會對他的期待仍然存在——犯罪人理應(yīng)返歸社會,彌補(bǔ)過去所犯的錯誤,營造自己的獨立生活。和強(qiáng)硬的刑罰處罰相比,刑事和解制度使罪犯迅速回歸社會、重新經(jīng)營其市民生活變得更為容易。三、有利于實現(xiàn)刑法的契約在中國當(dāng)前的社會轉(zhuǎn)型過程中,犯罪總數(shù)有增無減,暴力犯罪增多,財產(chǎn)犯罪增多,疑難復(fù)雜案件增加,司法機(jī)關(guān)面臨的壓力逐步增大,被告人反復(fù)申訴的情形屢見不鮮,被害人“涉法上訪”的情況沒有減少的跡象,這些都說明,仍然堅持傳統(tǒng)的刑法思維,一味保持對于犯罪處理的高壓、強(qiáng)硬態(tài)度,在定罪量刑過程中較少地考慮犯罪人的悔罪、賠償情況、被害人的期待,不考慮刑罰執(zhí)行社會化的潮流,將無助于糾紛的最終解決。刑事和解制度的推行,可以通過被害人和犯罪人之間的溝通和交流,最大限度地化解矛盾,平撫被害人的情緒,使被害人及時得到賠償,從而實現(xiàn)糾紛的終局性解決,使司法活動取得良好的社會效益。在這個意義上,可以認(rèn)為,刑事和解制度的價值在于有助于“交易契約”的達(dá)成。在刑事法領(lǐng)域,存在刑法制度究竟是“選擇”還是“契約”的問題,即刑法是國家按照最有利于統(tǒng)治階級本身和公眾的原則進(jìn)行的自由選擇?還是在相互沖突、相互制約的國家、多元社會集團(tuán)、個人之間最后達(dá)成的一項“交易契約”?我們過去潛意識里可能接受的是一種刑法選擇觀——國家可以在多種刑罰處罰措施之間進(jìn)行選擇(既可以選擇主刑,也可以選擇附加刑,既可以選擇較重的刑種和較長的刑期,也可以做相反的選擇)?？傊?刑法適用過程和犯罪人、被害人都毫無關(guān)系,而僅僅取決于司法機(jī)關(guān)的單方面選擇,尤其是把刑法與國家主義等同時,更是如此。不過,在筆者看來,刑法是一種“契約”這種觀點可能更為可取。在刑事法律關(guān)系中,隨著被告人、被害人地位的提升,傳統(tǒng)上被認(rèn)為是不平等的法律關(guān)系中開始引進(jìn)一些私法領(lǐng)域才有的概念(如當(dāng)事人主義、個人意思、協(xié)商、契約、交易等)。因為不存在一個凌駕于市俗社會和人類的七情六欲之上、全知全能的“超人”式立法者代表全社會進(jìn)行對所有集團(tuán)和個人都有益的“最大化”選擇。無論如何,刑法本質(zhì)上都是制度的產(chǎn)物,而不是人的善惡本性或智慧心術(shù)的產(chǎn)物;任何刑法制度和刑事政策,事實上都是在某種特定的社會制度或組織結(jié)構(gòu)以及各種利益集團(tuán)相互作用、相互制約、相互沖突下最終達(dá)成的某種結(jié)果。由于不同制度下,立法者、利益集團(tuán)、公民個人在刑法選擇過程中所處的地位和影響力的大小有所不同,所能起到的作用不同,從而最終形成的決策和對這些決策的執(zhí)行,也都會有一定的傾斜度。所以刑法的確定、執(zhí)行過程,也是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“交易契約”達(dá)成的過程,其結(jié)果或多或少總是各種利益集團(tuán)在相互斗爭中所達(dá)成的妥協(xié)。既然妥協(xié)是人們在對抗中的一種合作行為,那么,不管具體情況如何,它的本質(zhì)是妥協(xié)各方的一致贊同和共同契約。所以,那種把刑法完全等同于國家或政府任意選擇的懲罰、強(qiáng)制、命令措施的觀念,實際上是有失偏頗的。刑法天然地含有強(qiáng)制因素,但這種強(qiáng)制不具有純粹性和唯一性。在現(xiàn)代法治國家,刑法的強(qiáng)制色彩應(yīng)該被剝離得更多,應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)刑事控制手段從強(qiáng)制向誘導(dǎo)型強(qiáng)制的轉(zhuǎn)化和發(fā)展,因為國家要制定和施行刑法,必須取得各種利益集團(tuán)和公眾的妥協(xié)性“契約”,這種“契約”在很大程度上仰賴于刑法的誘導(dǎo)而不是強(qiáng)制。而承認(rèn)價值王國的多樣性,增強(qiáng)刑事控制的誘導(dǎo)性,使社會參與者在刑事法的層面達(dá)成妥協(xié)性“交易契約”,就可能使刑事司法更為符合和諧社會建構(gòu)的要求,出現(xiàn)一種對國家和人民的關(guān)系有著基本意義的新規(guī)定。對于這一點,國外學(xué)者早已有所認(rèn)識:“被告人不再僅僅局限于聽命的角色,只能接受將對他作出的決定,他感到自己有權(quán)在訴訟程序中,建設(shè)性地參與罪責(zé)和刑罰的確定。通過類似的方法,辯護(hù)人越來越被看成是平等的伙伴,共同與法官和檢察官尋求解決問題的策略。”9而關(guān)于制度性的刑事和解活動,在法國有兩種形式:一種是針對未成年人的,法律允許檢察官、預(yù)審法官和審判法官向未成年人建議一種對受害人或政府利益進(jìn)行幫助或賠償?shù)拇胧┗蚧顒?另一種是針對成年人的,檢察官有權(quán)在征得當(dāng)事人同意后進(jìn)行調(diào)解。為此,法律規(guī)定調(diào)解時所提出的措施應(yīng)符合3個要求:賠償被害人損失,消除犯罪影響,幫助犯罪人重新安置。10刑事和解既然是被害人和犯罪人之間的一種交易、一種契約,那么,和解的主動權(quán)就應(yīng)當(dāng)掌握在被害人手中,只要被害人不同意進(jìn)行和解的,司法人員不得強(qiáng)行進(jìn)行刑事和解。當(dāng)然,只要被害人、犯罪嫌疑人都同意進(jìn)行和解,即使和解失敗,需要利用普通程序?qū)Ρ桓嫒诉M(jìn)行審理,犯罪嫌疑人在和解過程中所作出的愿意賠償被害人損失的善意表示、認(rèn)罪態(tài)度等都應(yīng)當(dāng)作為法官量刑的重要考慮因素。四、刑事和解是和諧社會的回應(yīng),也應(yīng)當(dāng)確立國家的寬容心態(tài)刑法寬容的思想歷來為思想家所重視。貝卡利亞通過批判刑罰的殘酷性來強(qiáng)調(diào)刑法的寬容精神的,他說:“嚴(yán)峻的刑罰造成了這樣一種局面:罪犯所面臨的惡果越大,也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰,人們會犯下更多的罪行。刑罰最殘酷的國家和年代,往往就是行為最血腥、最不人道的國家和年代。”11不對刑法的容忍度作出準(zhǔn)確定位,不強(qiáng)調(diào)刑法的誘導(dǎo)性,要使刑法得到公眾的普遍認(rèn)同可能是有問題的。刑法寬容有助于使刑事控制手段從強(qiáng)制走向誘導(dǎo)型強(qiáng)制,刑事和解制度對于刑法寬容思想的形成,具有重要價值。刑事和解制度可以消除被害人和犯罪人之間的對抗?fàn)顟B(tài),在溝通過程中,犯罪人的行為在一定程度上得到被害人諒解,從而國家和犯罪人之間的對抗?fàn)顟B(tài)也得到消除或者緩解,這樣就既確立了被害人的寬容心態(tài),也確立了國家的寬容心態(tài)。從這個意義上講,刑事和解是對社會沖突的及時、有效回應(yīng),它不是與社會沖突相對抗,而是與之達(dá)成妥協(xié)。在和諧社會建構(gòu)過程中,強(qiáng)調(diào)對于犯罪這種特殊的、極端的社會沖突的寬容必須被多數(shù)人所認(rèn)同和接受。而對沖突的寬容,不僅是指不對其進(jìn)行強(qiáng)制性的壓抑和禁止,而且包括鼓勵沖突雙方放棄對抗,實行讓步和妥協(xié),達(dá)成和解和合作。刑事和解的運作,可以實現(xiàn)沖突解決的制度化,使得沖突雙方能夠即時宣泄自己的不滿,使得敵意能夠不斷化解,不致積累起來造成破壞性后果的出現(xiàn)。而在刑事和解過程中,刑法始終是“在場”的