訴訟保全責(zé)任險保險中如何判斷申請保全錯誤

訴訟保全責(zé)任險保險中如何判斷申請保全錯誤江西省高級人民法院(2018)贛民終351號民事判決書【案情簡介】2016年3月25日，江西某建筑安裝工程總公司（以下簡稱“某建筑公司”）以建設(shè)工程施工合同糾紛起訴鷹潭市某置業(yè)有限公司（以下簡稱“某置業(yè)公司”），要求支付工程款及違約金、返還保證金350萬及違約金，總計3898.0015萬元，并申請保全金額3900萬元。某建筑公司向某保險公司鷹潭市分公司投保訴訟保全責(zé)任保險（以下簡稱“訴責(zé)險”），某保險公司鷹潭市分公司出具責(zé)任限額為3900萬元的保函。2016年3月30日，鷹潭中級人民法院（以下簡稱“鷹潭中院”）查封某置業(yè)公司所有的工程52套公寓、4667㎡宗地（1964㎡已辦證，2703㎡不得辦證）。2016年12月29日，鷹潭中院一審判決工程款1214.9279萬元及利息，保證金3002017年9月6日，某置業(yè)公司以因申請訴中財產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛起訴某建筑公司及某保險公司鷹潭市分公司，要求賠償因某建筑公司申請保全錯誤而造成的經(jīng)濟(jì)損失1802.6125萬元及律師費20【判決書正文】上訴人（原審原告）：鷹潭市某置業(yè)有限公司。被上訴人（原審被告）：江西某建筑安裝工程總公司。被上訴人（原審被告）：某保險公司鷹潭市分公司。上訴人鷹潭市某置業(yè)有限公司（以下簡稱某置業(yè)公司）與被上訴人江西某建筑安裝工程總公司（以下簡稱某建筑公司）、某保險公司鷹潭市分公司因申請訴中財產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛一案，不服江西省鷹潭市中級人民法院(2017)贛06民初32號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年6月19日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。某置業(yè)公司上訴請求：撤銷一審法院(2017)贛06民初32號民事判決，依法改判：1、某建筑公司賠償因申請超標(biāo)的查封造成某置業(yè)公司經(jīng)濟(jì)損失18026125元（暫計算到2017年8月14日）；2、某建筑公司賠償某置業(yè)公司支付的律師費20萬元；3、某保險公司鷹潭市分公司在保險責(zé)任范圍對上述損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。4、本案的一審、二審的訴訟費用由某建筑公司、某保險公司鷹潭市分公司承擔(dān)。事實與理由：（一）某建筑公司起訴屬于惡意訴訟，退一步來說，即使不屬于惡意訴訟，也存在重大的過錯。1、一審法院查明，實際施工人周甲是掛靠在某建筑公司名下承攬某置業(yè)公司的建設(shè)工程項目，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定具有違法性。在某建筑公司與某置業(yè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（簡稱另案）中，盡管某建筑公司有權(quán)起訴，但起訴前沒有與周甲核實某置業(yè)公司已支付的工程款再確定訴訟標(biāo)的，某建筑公司起訴某置業(yè)公司拖欠工程款及違約金等3900余萬元是在沒有核實周甲與某置業(yè)公司簽訂了《工程結(jié)算協(xié)議書》和《抵付工程款協(xié)議書》的情況下草率起訴的（即使起訴后發(fā)現(xiàn)情況有變應(yīng)及時變更訴訟請求），導(dǎo)致另案的二審法院只認(rèn)定了某置業(yè)公司拖欠某建筑公司工程款、保證金等593余萬元訴訟結(jié)果，訴訟請求與訴訟結(jié)果兩者存在巨大差額。某建筑公司作為被掛靠單位僅僅收取管理費，從未參與工程建設(shè)，也未因工程一期項目建設(shè)遭受經(jīng)濟(jì)損失，且周甲在某建筑公司起訴后先后出具《承諾書》、《告知函》，要求某建筑公司撤訴并保證不對某建筑公司主張任何權(quán)利，某建筑公司仍堅持起訴并保全某置業(yè)公司巨額財產(chǎn)。事實上，某建筑公司起訴某置業(yè)公司并非為自身利益，是應(yīng)案外人許某要求，索要工程款以償還周甲對許某的借款，該訴訟是因高利貸借款而起，不具有正當(dāng)性。2、某建筑公司依照單方制作且未被法律所認(rèn)可的《工程預(yù)（結(jié)）算書》起訴，致使起訴時所依據(jù)虛高的結(jié)算價遠(yuǎn)超出實際結(jié)算價，多計算了未施工的工程款高達(dá)426萬元；起訴違約金1526余萬元，直接導(dǎo)致訴訟金額虛高1526余萬元，進(jìn)而保全錯誤1526余萬元；周甲作為建設(shè)工程的實際權(quán)利義務(wù)人，有權(quán)處分自己的財產(chǎn)權(quán)利，周甲與某置業(yè)公司均同意以房屋抵扣工程款，并簽訂《抵付工程款協(xié)議書》，某建筑公司應(yīng)當(dāng)知曉并認(rèn)同該810萬工程款，因為2016年4月12日，某建筑公司送交某置業(yè)公司的函件中明確提到抵付工程款一事，且在2016年4月19日的一審法院對周甲的《談話筆錄》中，明確提及抵付工程款810萬，某建筑公司至少在此階段知曉虛高起訴810萬元，某建筑公司卻對此不予認(rèn)可，虛高起訴810萬元，導(dǎo)致保全錯誤810萬元。某建筑公司虛高起訴金額，進(jìn)而導(dǎo)致虛高保全金額，其保全行為存在重大過錯。3、某建筑公司在另案二審法院判決確認(rèn)某置業(yè)公司只拖欠工程款293余萬元的情況，仍然未就已查封5500余萬元財產(chǎn)不主動申請解封，且至今還查封了700余萬元財產(chǎn)，擴(kuò)大了某置業(yè)公司的損失，明顯存在重大過錯。4、某建筑公司阻攔某置業(yè)公司解除部分財產(chǎn)保全，導(dǎo)致某置業(yè)公司重大經(jīng)濟(jì)損失，系過錯行為。在另案建設(shè)工程合同糾紛中，某置業(yè)公司在某建筑公司起訴后，立即與某建筑公司溝通并書面致函，說明事情原委，并道出保全行為對某置業(yè)公司造成重大影響。訴訟過程中，某置業(yè)公司多次申請法院解除部分財產(chǎn)的查封，遭到某建筑公司的強烈反對，一審法院因某建筑公司的強烈反對而未解除部分保全，以致巨額財產(chǎn)一直處于查封狀態(tài)，直至2017年3月1日，另案一審法院以查封財產(chǎn)價值遠(yuǎn)超起訴標(biāo)的為由解除50套公寓的查封。某建筑公司明知保全行為對某置業(yè)公司造成重大損失，在法院明示要解除部分財產(chǎn)的保全情形下，向法院出具《解除查封異議書》，隨意貶低查封財產(chǎn)的價值，堅決反對解除部分查封，某建筑公司的保全行為存在過錯。（二）一審法院認(rèn)定某建筑公司起訴3900余萬元，申請查封某置業(yè)公司6709余萬元財產(chǎn)未超標(biāo)是錯誤的。一審法院以假定查封財產(chǎn)價值（6709萬元）經(jīng)拍賣程序三拍后的價值減半（3435余萬元）作為裁判基礎(chǔ)認(rèn)定未超標(biāo)的查封錯誤；一審法院一方面認(rèn)定經(jīng)評估查封的財產(chǎn)價值有小幅升值，一方面認(rèn)定查封的財產(chǎn)經(jīng)拍賣程序后貶值一半（三拍后），前后自相矛盾；即使已查封的財產(chǎn)有小幅升值或部分財產(chǎn)已出租使用，該升值部分和財產(chǎn)租金不能覆蓋因查封導(dǎo)致該部分財產(chǎn)不能交易所造成的客觀損失。（三）一審法院對查封財產(chǎn)的損失認(rèn)定的方法存在錯誤，認(rèn)定某置業(yè)公司無損失不當(dāng)。1、一審法院在評判某置業(yè)公司損失時即使認(rèn)為按照民間融資月息2分計算損失難以成立且證據(jù)不足，但應(yīng)考慮企業(yè)經(jīng)營成本。某置業(yè)公司的6700余萬元財產(chǎn)被查封后被限制交易（指買賣），巨額財產(chǎn)成本不能變現(xiàn)，損失巨大。即使不能按照民間融資月息2分計算損失，平衡雙方利益，應(yīng)按照企業(yè)資金占用率（貸款利率）來計算損失也是合情合理合法的，一概對某置業(yè)公司的損失不予認(rèn)定錯誤。一審法院一方面認(rèn)定某建筑公司在另案二審判決后未就超標(biāo)的部分財產(chǎn)申請解封存在過錯，但又判決某建筑公司不承擔(dān)賠償責(zé)任，認(rèn)定的事實與判決結(jié)果自相矛盾。2、房屋價格已實際下降，一審法院卻認(rèn)定房屋升值，認(rèn)定某置業(yè)公司損失不存在是錯誤的。依照2015年5月20日《房地產(chǎn)預(yù)評估價報告》及實際銷售情況，查封的公寓價格在查封時為每平方米5700元左右，而一審法院認(rèn)定解封公寓價格為每平方米4400余元，房屋價格實際下降，一審法院認(rèn)定房屋升值與事實相矛盾。某建筑公司申請法院查封商鋪期間，商鋪價格一降再降，加之名譽受損銷售環(huán)境變惡劣，現(xiàn)某置業(yè)公司仍有大量房源留置，無法銷售，資金無法有效運轉(zhuǎn)，原商鋪一樓可賣每平方米3.5萬元，現(xiàn)只能賣每平方米2萬元，商鋪二、三樓可賣7000元至8000元左右，現(xiàn)只能實3900元左右，四至九樓的酒店原可賣6000元左右，現(xiàn)只能賣3200元，造成某置業(yè)公司巨大經(jīng)濟(jì)損失。某置業(yè)公司剛剛繳納全部土地出讓金，卻被查封不得辦證，無法進(jìn)行銷售，房屋全部被查封，無法依據(jù)市場行情銷售變現(xiàn)，現(xiàn)房屋價值下降，給某置業(yè)公司造成重大經(jīng)濟(jì)。3、某置業(yè)公司為開發(fā)工程一期項目，向外借款，現(xiàn)已有部分訴至法院要求償還借款并支付利息，部分未起訴。某置業(yè)公司本可售房變現(xiàn)還款或以房抵債，但因被查封無法處置，致使多產(chǎn)生了本可避免的利息。故查封期間的利息是因錯誤保全行為導(dǎo)致的損失，應(yīng)由某建筑公司承擔(dān)。4、某置業(yè)公司早擬定與政府合作，開發(fā)工程二期項目，卻因全部資產(chǎn)被查封，資金無法回籠，也不能貸款緩解資金壓力，經(jīng)營陷入僵局。一個企業(yè)的健康發(fā)展離不開資金安全，現(xiàn)因資產(chǎn)全部查封，直接導(dǎo)致企業(yè)面臨困難，稅費無法繳納，開發(fā)陷入停頓，經(jīng)濟(jì)效益無法產(chǎn)生，損失巨大。5、某置業(yè)公司作為項目公司，在繳納巨額土地出讓金、預(yù)備取得商品房預(yù)售許可證、工程已經(jīng)竣工驗收、房產(chǎn)銷售狀況極佳的情況下，本可以通過銷售及時回籠、周轉(zhuǎn)資金，進(jìn)行貸款，開發(fā)二期項目，卻因所有待售房產(chǎn)被查封而無法實現(xiàn)，導(dǎo)致某置業(yè)公司無法繳納稅款、無法償還生效判決確定的債務(wù)、無法實現(xiàn)新的盈利，成為稅務(wù)機關(guān)、合作政府部門、債權(quán)人和媒體等眼中臭名昭著的“老賴”，商譽嚴(yán)重受損，經(jīng)濟(jì)損失巨大，法院應(yīng)對某置業(yè)公司損失予以認(rèn)定。綜上，某建筑公司在另案中對某置業(yè)公司申請財產(chǎn)保全措施的行為存在重大過錯，造成某置業(yè)公司特別巨大的經(jīng)濟(jì)損失，且兩者之間存在因果關(guān)系，某保險公司鷹潭市分公司作為保證人依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一審法院在認(rèn)定事實，采信證據(jù)，適用法律方面錯誤，請求二審法院依法改判。某建筑公司辯稱：（一）某建筑公司提起建設(shè)工程施工合同糾紛案的訴訟行為不屬于惡意訴訟，也不存在重大過錯。1、因某置業(yè)公司未按照合同約定及時支付工程款，為了維護(hù)自身合法權(quán)益，某建筑公司才提起建設(shè)工程施工合同糾紛案訴訟。2、某建筑公司在另案中提起的訴訟請求標(biāo)的是依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》的約定及《工程預(yù)（結(jié)）算書》，且對該訴訟請求，已盡到了注意義務(wù)，主觀上不存在過錯。(1)某建筑公司主張的工程款2021.3862萬元，是在工程款總價4492.89萬元扣除某置業(yè)公司已付工程款2426.7171萬元得出的。(2)工程款違約金/利息及保證金、保證金違約金／利息均是按照合同約定或客觀事實、法律規(guī)定主張的。(3)某建筑公司起訴時并不知曉《抵付工程款協(xié)議》，且該抵付協(xié)議也無效?！豆こ添椖抗こ探Y(jié)算協(xié)議》系在起訴后三個月某置業(yè)公司與周甲簽訂的，某建筑公司在起訴時無法預(yù)見。2013年11月1日，周甲與許某簽訂《工程項目收益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，周甲已將工程項目的收益權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給許某，由許某全權(quán)負(fù)責(zé)項目的竣工驗收、結(jié)算及相關(guān)的工作，周甲已經(jīng)全部退出工程項目。2013年11月22日，周甲與某置業(yè)公司簽訂《抵付工程款協(xié)議》，屬周甲的惡意行為，應(yīng)為無效。2016年6月6日，周甲與某置業(yè)公司簽訂《工程結(jié)算協(xié)議》是在某建筑公司提起訴訟后三個月簽訂的，某建筑公司作為合同相對人，且某置業(yè)公司也實際將工程款支付至某建筑公司處，某建筑公司無需與周甲進(jìn)行核對協(xié)商。周甲于2013年11月1日已全部退出工程頊目，周甲無權(quán)對該項目作出任何行為。（二）申請財產(chǎn)保全的數(shù)額是以當(dāng)事入主張的訴訟請求為依據(jù)，而非以法院判決支持的金額為準(zhǔn)，更不能以判決金額低于保全數(shù)額為由，認(rèn)定申請保全錯誤。財產(chǎn)保全制度的目的，是為了保障將來生效判決的執(zhí)行。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。”的規(guī)定，只有在申請人對出現(xiàn)財產(chǎn)保全的錯誤存在故意或重大過失的情況下，方可認(rèn)定為申請人的申請有錯誤，不能僅以申請保全標(biāo)的額達(dá)不到生效裁判支持結(jié)果作為判斷依據(jù)。某建筑公司提起訴訟，其訴訟請求經(jīng)法院審理后未得到完全的支持，屬于正常的訴訟現(xiàn)象和訴訟風(fēng)險，不能據(jù)此推斷某建筑公司的訴訟保全行為存在過錯。（三）本案不存在超標(biāo)查封的情形，即使存在超標(biāo)的查封，其賠償責(zé)任也應(yīng)由法院承擔(dān)，而非由某建筑公司承擔(dān)，且某置業(yè)公司未提起復(fù)議，是其對保全措施的認(rèn)可。(2016)贛06執(zhí)保14號民事裁定書證明，某建筑公司申請保全時申請保全某置業(yè)公司價值3900萬元的財產(chǎn)，法院裁定保全某置業(yè)公司的財產(chǎn)也為3900萬元，至于法院在執(zhí)行保全措施的過程中，保全財產(chǎn)超過3900萬元限額的，該超標(biāo)的查封所造成的損失應(yīng)由法院承擔(dān)，而非某建筑公司承擔(dān)。是否超標(biāo)的查封不能單純的依據(jù)評估價值，而應(yīng)結(jié)合財產(chǎn)的變現(xiàn)情況。一審判決依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》的規(guī)定，認(rèn)定本案不存在超標(biāo)的查封，事實清楚，適用法律準(zhǔn)確。（四）某建筑公司在江西省高級人民法院作出(2017)贛民終100號民事判決后是否申請解封，不屬于本案過錯范圍，判決結(jié)果低于保全金額，申請解除保全不屬于申請保金人的法定義務(wù)。一審判決認(rèn)定“某建筑公司在收到二審生效判決后未變更財產(chǎn)保全申請金額，具有不正當(dāng)行使訴訟財產(chǎn)保全權(quán)利的故意，存在過錯”，沒有法律依據(jù)。1、依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條的規(guī)定，訴中財產(chǎn)保全有無過錯，審查的是申請保金時是否盡到合理的注意義務(wù)、有無惡意訴訟，至于判決后是否要申請保全人申請解封不屬于法律規(guī)定的審查過錯范圍。2、依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第二十三條第一款的規(guī)定，結(jié)合本案事實，二審法院判決結(jié)果低于申請保全金額，不屬于申請保全人應(yīng)申請解除保全的情形，也不屬于申請保全人的法定義務(wù)。退一步來說，即便申請解封屬于申請保全人的義務(wù)，但被查封的土地為一整塊土地，無法分割，因某置業(yè)公司未及時履行生效判決以及被查封標(biāo)的物的特殊性，申請保全人無法割裂的向法院申請解封部分土地。3、超過二審判決金額的財產(chǎn)，已被法院及時解封，不存在損失。依據(jù)(2017)贛民終100號民事判決第二項、第三項，某置業(yè)公司應(yīng)在二審判決生效之日起十日內(nèi)向某建筑公司支付判決款項，從2017年7月3日某置業(yè)公司向某建筑公司出具的函告可以看出，二審判決生效時間為2017年6月23日某保險公司鷹潭市分公司辯稱：（一）某建筑公司不構(gòu)成申請保全錯誤的侵權(quán)責(zé)任。(1)某建筑公司的訴權(quán)已經(jīng)被另案生效判決確認(rèn)，其起訴金額3900萬元是依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》和《工程結(jié)算書》計算得出，其起訴行為具有正當(dāng)性。(2)某建筑公司申請保全行為沒有主觀惡意。第一，在申請保全時沒有惡意，申請金額并未超出起訴金額，而且某置業(yè)公司在一審提交的兩份解除部分查封的報告中均對訴請3900萬元部分的保全標(biāo)的查封行為沒有異議。第二，在對方提出非正式的解除報告時，某建筑公司提出解封異議是合法和正當(dāng)?shù)?。申請保全的目的在于判決的順利執(zhí)行，在查封時保全財產(chǎn)標(biāo)的已經(jīng)被大量回購以及長期租賃的狀態(tài)下，應(yīng)當(dāng)考慮的是被查封財產(chǎn)在司法拍賣時的變現(xiàn)價值而不是市場價值。第三，二審判決后，某建筑公司未及時申請解封的行為理由正當(dāng)，首先某建筑公司是為了保證該判決的順利執(zhí)行，再者因為判決生效后，某置業(yè)公司至今未主動履行生效判決，且因土地的不可分割性以及兩套公寓的價值并不足以清償債務(wù)。(3)客觀上訴訟請求與判決結(jié)果的差異不可歸責(zé)于某建筑公司，另案一、二審裁判結(jié)果的主要差異主要在于周甲在某建筑公司起訴后的自認(rèn)行為以及二審法院采信了訴訟過程中某置業(yè)公司提交的周甲茌某建筑公司不知情的情況下出具的《抵付工程款協(xié)議》和《工程結(jié)算協(xié)議》。（二）某建筑公司不存在超標(biāo)查封的情形。第一，某建筑公司的申請行為和法院依職權(quán)作出的查封行為是兩個概念，某建筑公司僅申請查封3900萬元及相應(yīng)價值的財產(chǎn)，而一審法院最終查封了52套公寓和一宗土地，查封標(biāo)的不是某建筑公司要求的，法院依法作出的查封和解封行為不以某建筑公司的意志為轉(zhuǎn)移。第二，保全財產(chǎn)的價值應(yīng)當(dāng)考慮的是司法拍賣時的變現(xiàn)價值而不應(yīng)當(dāng)以市場價值作為衡量法院是否超標(biāo)查封的依據(jù)，由于被查封土地上的酒店和商鋪已經(jīng)長期出租，變現(xiàn)價值將遠(yuǎn)低于鑒定價值。（三）某建筑公司的申請行為并未對某置業(yè)公司造成任何經(jīng)濟(jì)損失。法院查封的財產(chǎn)分為兩部分，已辦證土地上的公寓52套和未辦證土地（地上建筑物為某酒店大樓）：第一，被查封的52套公寓，其中32套在查封前已經(jīng)被鷹潭市政府決定回購用于抵付某置業(yè)公司欠繳稅款，即不存在查封行為影響某置業(yè)公司對公寓的處分權(quán)利，客觀上兩次評估報告證實被查封的公寓市場價值上漲，某置業(yè)公司沒有損失。第二，未辦證土地部分，某置業(yè)公司已于查封前將酒店大樓出租經(jīng)營鷹潭市某酒店及其他商鋪，由此可知，某酒店在查封前、查封時就已經(jīng)實際出租和收益，查封行為并未影響某置業(yè)公司對該房屋進(jìn)行出租、收益，某置業(yè)公司不存在經(jīng)濟(jì)損失。（四）某保險公司鷹潭市分公司在本案中無需承擔(dān)保險理賠責(zé)任。某建筑公司申請沒有錯誤，某保險公司鷹潭市分公司不應(yīng)承擔(dān)保險理賠責(zé)任，綜上所述，某置業(yè)公司的上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，請求依法駁回。某置業(yè)公司向一審法院起訴并請求：1、某建筑公司賠償某置業(yè)公司經(jīng)濟(jì)損失18026125元（暫計算至2017年8月14曰）；2、某建筑公司賠償某置業(yè)公司支付的律師費20萬元；3、某保險公司鷹潭市分公司在保險責(zé)任范圍內(nèi)對上述損失承擔(dān)連帶保證責(zé)任；4、本案的訴訟費用由某建筑公司、某保險公司鷹潭市分公司承擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實：2016年3月25日，某建筑公司與某置業(yè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，向一審法院提起訴訟，要求某置業(yè)公司支付工程款2021.3862萬元及違約金1505.205423萬元、返還保證金350萬元及違約金21.41萬元。2016年3月30日，某建筑公司向一審法院申請財產(chǎn)保全，請求對某置業(yè)公司價值3900萬元的財產(chǎn)采取保全措施。某保險公司鷹潭市分公司為該保全出具了訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保單保險。2016年3月31日，一審法院依法作出(2016)贛06執(zhí)保14號民事裁定書，分別向鷹潭市國土資源局、鷹潭市房管局下達(dá)了協(xié)助執(zhí)行通知書并查封了某置業(yè)公司以下財產(chǎn)：一宗土地（宗地編號DLA2012048），總面積為4667平方米（其中1964平方米土地已辦證，證號為鷹國用2013第4277號，未辦證土地面積為2703平方米，不得辦證），查封凍結(jié)期間未經(jīng)許可不得抵押、轉(zhuǎn)讓、變更；查封了某置業(yè)公司所有的坐落在鷹潭市高新區(qū)體育館北路166號工程1棟701、712-720室等52套公寓，查封凍結(jié)期間未經(jīng)許可不得抵押、轉(zhuǎn)讓、變更。2016年12月9日，一審法院對另案作出(2016)贛06民初15號民事判決，判決：某置業(yè)公司支付某建筑公司工程款12149279元及利息（從2016年3月19日起按照銀行同期同類貸款利率計算到判決確定的給付之日止）；并返還某建筑公司保證金300萬元及利息（從2016年3月19日趄按照銀行同期同類貸款利率計算到判決確定的給付之日止）。該案判決后，雙方均不服分別向本院上訴，2017年5月31日，本院作出(2017)贛民終100號民事判決，判決：某置業(yè)公司支付某建筑公司工程款293.0293萬元及利息（利息按中國人民銀行同期同類貸款利率，從2015年4月1日開始計算到付清日為止），并返還某建筑公司保證金300萬元及利息（利息按中國人民銀行同期同類貸款利率，從2015年4月1日開始計算到付清日為止）。2017年3月1日，一審法院依據(jù)某置業(yè)公司申請依法解除其中50套公寓的查封。2017年7月25日，一審法院查封某置業(yè)公司提供的擔(dān)保人蔡甲所有的坐落于廣州市天河區(qū)茶山路238號1102另查明，經(jīng)江西某房地產(chǎn)土地評估顧問公司評估，該查封土地上所建酒店和商鋪評估價值為5572.31萬元，查封的52套公寓評估價值為1137.18萬元，共計6709.49萬元。該查封50套公寓解除查封時的評估價值為1101.03萬元。目前，另案尚未進(jìn)入執(zhí)行程序。一審法院認(rèn)為：本案爭議的焦點是：某建筑公司申請保全是否有錯誤？某置業(yè)公司是否因申請錯誤受到損失以及損失如何確定？關(guān)于某建筑公司申請保全是否有錯誤的問題。本案屬因訴訟中財產(chǎn)保全引起的損害賠償糾紛。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條規(guī)定，財產(chǎn)保全申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。故該案應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的過錯責(zé)任歸責(zé)原則。對申請有錯誤的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從申請人行為的違法性、申請人主觀的故意或重大過失、保全行為與裁判結(jié)果等方面來綜合判斷。在另案中，某建筑公司依據(jù)其制作的《工程預(yù)（結(jié)）算書》確定的工程總價扣除已支付工程款后的金額起訴要求某置業(yè)公司支付拖欠的工程款、保證金、違約金共計3900萬元。經(jīng)審查，另案的二審法院采信了訴訟過程中某置業(yè)公司提交的周甲作為實際施工人的身份與某置業(yè)公司于2016年6月6日簽訂的《工程結(jié)算協(xié)議》和2013年11月22日簽訂的《抵付工程款協(xié)議》來認(rèn)定工程總價、已支付工程款及某置業(yè)公司拖欠工程款的金額，未采信某建筑公司制作的《工程預(yù)（結(jié)）算書》，從而導(dǎo)致某建筑公司的訴訟請求沒有完全得到法院的支持。但某建筑公司依據(jù)的《工程預(yù)（結(jié)）算書》客觀上雖為某建筑公司單方制作，但某置業(yè)公司在合同規(guī)定的異議期未提出異議，且無證據(jù)證明某建筑公司在提起訴訟時知曉周甲與某置業(yè)公司簽訂了《工程結(jié)算協(xié)議》和《抵付工程款協(xié)議》的情形下，某建筑公司按照某置業(yè)公司未提出異議的《工程預(yù)（結(jié)）算書》確定的工程總價，扣除其知曉的已付工程款后確定未付工程款的數(shù)額，并按照《建設(shè)工程施工合同》計算違約金和保證金數(shù)額，各項相加確定起訴金額3900萬元，并申請訴訟保全，并無明顯重大過錯。關(guān)于某置業(yè)公司主張周甲在訴訟過程中致函某建筑公司要求某建筑公司撤訴而某建筑公司仍堅持訴訟屬于惡意訴訟。經(jīng)審查，另案的一、二審法院均認(rèn)定根據(jù)周甲與某建筑公司簽訂的《承包經(jīng)營管理協(xié)議》和周甲借用某建筑公司資質(zhì)與某置業(yè)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，某建筑公司有權(quán)代周甲主張工程款項；故某建筑公司依據(jù)《承包經(jīng)營管理協(xié)議》和《建設(shè)工程施工合同》向某置業(yè)公司主張拖欠的工程款不屬于惡意訴訟。另案中，某建筑公司申請對某置業(yè)公司價值3900萬元的資產(chǎn)或相應(yīng)資金予以凍結(jié)，并提供了相應(yīng)的擔(dān)保，其申請保全的數(shù)額未超出其訴訟請求的標(biāo)的額，故某建筑公司從起訴時至二審生效作出前申請訴訟保全行為符合法律規(guī)定，不存在違法性。但某建筑公司在2017年6月15日收到二審法院的生效判決后，明知二審生效判決僅支持其對某置業(yè)公司拖欠工程款、違約金、保證金等債權(quán)的金額為593.0293萬元及利息，其對某置業(yè)公司僅有593.0293萬元及利息請求權(quán)的情形下，仍不變更3900萬元的財產(chǎn)保全申請，具有不正當(dāng)行使訴訟財產(chǎn)保全權(quán)利的故意，屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條規(guī)定的申請錯誤。關(guān)于某置業(yè)公司是否因某建筑公司申請錯誤受到損失及損失數(shù)額問題。某置業(yè)公司主張其因某建筑公司申請超標(biāo)的查封的損失為：以保全查封財產(chǎn)的價值總額94191802元，按照民間融資月息2分計算，乘以查封天數(shù)，損失總額為30043542元；因本案訴訟聘請律師，約定律師費20萬元，且已支付8萬元。一審法院認(rèn)為，首先，本案爭議的某建筑公司申請保全查封財產(chǎn)的價值未超標(biāo)的。按照評估報告，查封財產(chǎn)評估價值總額為6709萬元，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》的規(guī)定，變現(xiàn)查封物存在三次拍賣的可能，本案查封財產(chǎn)變現(xiàn)價值可低至3435.2588萬元（6709*51.2%），尚未超過申請金額和法院查封裁定的財產(chǎn)價值3900萬元，故某建筑公司申請保全查封財產(chǎn)的價值未超標(biāo)的。其次，本案某置業(yè)公司的損失應(yīng)為原告某置業(yè)公司因某建筑公司申請錯誤遭受的損失。某建筑公司在收到二審生效判決之前，其保全申請不存在錯誤，在2017年6月15日收到二審生效判決之后，某建筑公司未申請對超出二審判決確定的593.03萬元及利息的保全部分解除查封，構(gòu)成申請錯誤。其損失期間應(yīng)為從2017年6月15日至2017年7月25日解除查封之日止。另案中，法院對查封房地產(chǎn)采取的查封措施為查封期間不得抵押、轉(zhuǎn)讓、變更，該查封未限制其使用。從評估結(jié)論可以得出，52套公寓查封時均價為4683元／平方米，解除查封時均價為4814元／平方米，該房產(chǎn)價格實際上漲，故某置業(yè)公司主張因限制該查封財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、變更而遭受損失，與事實不符。其損失僅為因限制查封房地產(chǎn)的抵押而可能造成損失，某置業(yè)公司提交其股東對外借款憑證，記載月息為2分，某置業(yè)公司據(jù)此要求以月息2分計算損失。經(jīng)審查，該系列借款憑證日期均為法院查封前，且借款主體不是某置業(yè)公司，不能證明該借款與涉案項目的關(guān)系，故某置業(yè)公司據(jù)此主張以月息2分計算其因保全遭受的損失與事實不符，也無法律依據(jù)。另外，律師費不屬于因某建筑公司申請錯誤而受到的直接損失，某置業(yè)公司主張支付律師費損失不予支持。綜上，本案某置業(yè)公司主張因某建筑公司申請保全錯誤遭受的損失無充分證據(jù)予以證明，不予支持。關(guān)于某建筑公司以最高人民法院已就另案立案審查為由，要求中止本案審理的問題，一審法院認(rèn)為，最高人民法院雖就另案是否應(yīng)進(jìn)行再審進(jìn)行立案審查，另案是否進(jìn)行再審尚不確定，即使進(jìn)行再審也不一定改變原生效判決認(rèn)定事實和判決結(jié)果。從訴訟效率考慮，不應(yīng)以尚不確定的事實來拖延本案的審理，故某建筑公司據(jù)此要求中止本案審理的申請不予支持。考慮到某建筑公司存在未及時申請法院解除超標(biāo)的查封的事實，從公平角度出發(fā)，案件受理費由某建筑公司負(fù)擔(dān)31157元。綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，判決駁回某置業(yè)公司的訴訟請求。一審案件受理費131157元，由某建筑公司負(fù)擔(dān)31157元，由某置業(yè)公司負(fù)擔(dān)100000元。本院二審期間，當(dāng)事入圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。某置業(yè)公司提交了：第一組證據(jù)材料證明某建筑公司保全錯誤。證據(jù)一：1、2013年5月20日某酒店及辦公樓建設(shè)的臨時施工用水的《施工合同》一份。2、2014年3月1日<某公寓樓鐵藝欄桿制作合同》一份。3、2015年7月23日二次配電的<電力安裝工程施工合同》一份。4、2015年4月23日《某酒店標(biāo)間衛(wèi)生間防水》一份。5、2014年12月5日《某外墻真石漆合同》一份。6、2015年3月1日《某店面鋁合金玻璃門合同》一份。7、2015年11月12日某置業(yè)公司告知某建筑公司其未做的工程項目<工程聯(lián)系單》一份。（以上7項證據(jù)來源于另案二審案卷）8、2016年6月6日周甲與某置業(yè)公司簽訂《工程項目工程結(jié)算協(xié)議》一份（來源于另案一審案卷）。證明：某建筑公司根本沒有參與實際施工，其作為被掛靠公司從未投資、從未到過施工現(xiàn)場，從不了解工程施工情況，其單方所做的不實的<工程預(yù)（結(jié)）算書》嚴(yán)重不符合事實，上列合同均未由某建筑公司施工，實際施工人周甲已確認(rèn)其未施工，某建筑公司憑借瞎編的事實進(jìn)行單方結(jié)算，將未突際施工的工程進(jìn)行計價，金額高達(dá)426.2余萬元，某建筑公司憑單方計算的數(shù)據(jù)再加上所謂的違約金及利息無端擴(kuò)大數(shù)額對某置業(yè)公司進(jìn)行訴訟并錯誤保全巨額財產(chǎn)，導(dǎo)致某置業(yè)公司經(jīng)營困難，存在主觀過錯，為惡意保全。某建筑公司的質(zhì)證意見：1、對2013年5月20日《臨時施工用水施工合同》的三性均有異議。2013年9月2日，某建筑公司才與某置業(yè)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該證據(jù)與某建筑公司無關(guān)。且根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》的約定，某置業(yè)公司在開工前，應(yīng)當(dāng)具備三通一平，即要接通水電。因此，開工前開通臨時施工用水的費用應(yīng)由某置業(yè)公司自己承擔(dān)。2、對2014年3月1日《鐵藝欄桿制作合同》的三性均有異議，該鐵藝欄桿不屬于某建筑公司的施工內(nèi)容，且在《工程預(yù)（結(jié)）算書》中也未計算該費用。3、對2015年7月23日《電力安裝工程施工合同》和2015年4月23日《某酒店標(biāo)間衛(wèi)生間防水》的三性均有異議，該二次配電工程不屬于某建筑公司的施工內(nèi)容，該衛(wèi)生間防水屬于酒店內(nèi)部裝修，不屬于某建筑公司的施工內(nèi)容，該兩項也未列入《工程預(yù)（結(jié)）算書》中。4、對2014年12月5日《外墻真石漆合同》的三性均有異議，該外墻真石漆屬于裝飾裝修，不屬于某建筑公司的施工內(nèi)容，該項也未列入《工程預(yù)（結(jié)）算書》中。5、對2015年3月1日《鋁合金玻璃門合同》的三性均有異議，該鋁合金玻璃門也不屬于某建筑公司的施工內(nèi)容，該項也未列入《工程預(yù)（結(jié)）算書》中。6、對2015年11月12日《工程聯(lián)系單》的三性均有異議，該《工程聯(lián)系單》未加蓋某建筑公司項目部的公章，某建筑公司沒有收到該聯(lián)糸單，接收入處也未注明接收時間。2015年11月12日，某置業(yè)公司已經(jīng)使用項目近7個月，不存在未施工情況。7、2016年6月6日《工程結(jié)算協(xié)議》，從簽訂時間來看，該協(xié)議簽訂時間是在某建筑公司起訴后近三個月之久才發(fā)生的，某建筑公司在起訴時不可能預(yù)見的，且周甲無權(quán)與某置業(yè)公司進(jìn)行工程款結(jié)算。綜上，該組證據(jù)超過舉證期限提交，且也不屬于新證據(jù)，達(dá)不到其證明目的。某置業(yè)公司提供一些不屬于某建筑公司施工內(nèi)容的合同來扣減工程，沒有依據(jù)。某建筑公司提供的《工程預(yù)（結(jié)）算書》是依據(jù)合同以及實際施工情況計算的，不存在瞎編亂造的情形。某置業(yè)公司在收到該《工程預(yù)（結(jié)）算書》后也未提出異議，某建筑公司以該結(jié)算書主張權(quán)利，符合合同約定、法律規(guī)定，另案一審判決也認(rèn)可了該《工程預(yù)（結(jié)）算書》。某保險公司鷹潭市分公司的質(zhì)證意見：對某置業(yè)公司提交的合同和單方出具的《工程聯(lián)系單》真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議。由于我方不是合同相對方，真實性無法核定，某建筑公司作為涉案《建設(shè)工程施工合同》的合同方，根據(jù)合同相對性原則依法有權(quán)向某置業(yè)公司主張工程款，另案的一審、二審判決均確認(rèn)了某建筑公司的主體資格和訴權(quán)，某建筑公司據(jù)以主張工程款的依據(jù)為在竣工驗收后，依約向某置業(yè)公司送達(dá)的《工程預(yù)（結(jié)）算書》，在約定的異議時間內(nèi)，某置業(yè)公司并未提出異議，故某建筑公司的訴權(quán)具有正當(dāng)性，不能達(dá)到某置業(yè)公司的證明目的。對2016年6月6日《工程結(jié)算協(xié)議》內(nèi)容的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議，工程結(jié)算金額為周甲單方核算內(nèi)容，其結(jié)算金額沒有任何客觀工程量可佐證。周甲和某置業(yè)公司在某建筑公司起訴后簽訂《工程結(jié)算協(xié)議》的事后行為，存在惡意串通的故意，該證據(jù)相反能夠證明某建筑公司在起坼時不可預(yù)知結(jié)算金額的差異，故某建筑公司的保全行為沒有主觀惡意。證據(jù)二：1、某建筑公司訴某置業(yè)公司建設(shè)工程合同糾紛案民事訴狀一份。2、2016年10月12日某建筑公司向一審法院出具的《解除查封異議書》一份。3、某建筑公司訴某置業(yè)公司建設(shè)工程合同糾紛一審案某建筑公司代理詞一份。（以上證據(jù)來源于另案一審案卷）。證明：某建筑公司起訴金額近4000萬元，其中違約金就有1526.6萬元，作為資深的建筑企業(yè)，應(yīng)當(dāng)知曉掛靠關(guān)系違法，建筑施工合同無效，合同無效導(dǎo)致違約金條款亦無效，本案不存在違約金的支持，而本案某建筑公司起訴及保全的違約金就高達(dá)1526.6萬元，是其惡意的直接表現(xiàn)，其惡意的表現(xiàn)還表現(xiàn)在后其為達(dá)到不解除錯誤查封的目的將訴狀中的違約金改為利息，某建筑公司作為有經(jīng)驗公司起訴1526.6萬元違約金及依據(jù)單方結(jié)算進(jìn)行訴訟存在客觀及主觀過錯。某建筑公司的質(zhì)證意見：1、對某建筑公司民事起訴狀的三性沒有異議，但不能達(dá)到某置業(yè)公司的證明目的。某建筑公司也是依據(jù)工程合同形成的訴狀，該訴狀符合合同約定、法律規(guī)定。2、對2016年10月12日《解除查封異議書》的真實性無異議，關(guān)聯(lián)性有異議，不能達(dá)到某置業(yè)公司的證明目的。該異議書最后一句話“懇請貴院慎重考慮異議人以上意見”，說明該異議書只是申請保全人對于是否解封的意見，是否解封、是否超標(biāo)的查封都是法院的司法行為，某建筑公司只能提出意見，并無決定權(quán)。3、對代理詞的真實性無異議，反證某建筑公司適用法律準(zhǔn)確。綜上，該組證據(jù)超過舉證期限提交，且也不屬于新證據(jù)，能證明某建筑公司在起訴時己盡到合理注意義務(wù)，不存在任何過錯。至于合同是否無效，是法院裁定的問題，即便合同無效，工程經(jīng)驗收合格，仍應(yīng)參照合同約定支付工程款，該工程款自然是包括拖欠工程款產(chǎn)生的利息，某建筑公司雖在訴狀中寫違約金，但與訴狀一并提交的《鷹潭項目利息計算方式》明確為利息，該違約金適用的也是合同關(guān)于逾期付款利息的約定，實為利息，且該利息是按照合同約定的月息3%或法律規(guī)定的貸款利率計算，該“違約金”只是表述問題。某置業(yè)公司以此證明某建筑公司存在客觀及主觀過錯，達(dá)不到其證明目的。某保險公司鷹潭市分公司的質(zhì)證意見：對民事起訴狀、《解除查封異議書》、代理詞的真實性和合法性沒有異議，對關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議。某建筑公司對于工程款逾期利息的主張是依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》的約定，即使合同無效，某置業(yè)公司因拖欠工程款存在過錯，依法也應(yīng)當(dāng)賠償利息損失。某保險公司鷹潭市分公司作為保險方對于某置業(yè)公司的查封異議行為，完全不知情。證據(jù)三：1、2013年11月22日周甲與某置業(yè)公司的《抵付工程款協(xié)議》一份（來源于另案一審案卷）；2、2016年4月12日某置業(yè)公司給某建筑公司的函件一份（來源于本案一審案卷）；3、2016年4月19日一審法院對周甲調(diào)查筆錄一份（來源于另案一審案卷）。證明：周甲早已與某置業(yè)公司約定用工程抵扣810萬元工程款，某建筑公司不僅知曉此事且作為被掛靠公司應(yīng)承認(rèn)工程款實際權(quán)利人周甲處分自己財產(chǎn)的權(quán)利，某建筑公司的訴訟保全行為是越俎代庖，其惡意表現(xiàn)在又虛高訴訟金額并超標(biāo)保全此810萬元，還不算在此基礎(chǔ)上的錯誤違約金，從證據(jù)一到證據(jù)三虛高金額達(dá)426.2萬元+1526.6萬元+810石元=2762.8萬元，嚴(yán)重?fù)p害某置業(yè)公司合法權(quán)益，某建筑公司保全存在嚴(yán)重過錯。某建筑公司的質(zhì)證意見：1、2013年11月22日《抵付工程款協(xié)議》，某建筑公司在起訴前并不知曉，主觀上不存在過錯。且該抵付工程款協(xié)議是周甲在其將權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)給許某之后簽訂的，周甲無權(quán)處分該工程款。2、對2016年4月12日某置業(yè)公司給某建筑公司函件的三性均有異議，從函件的時間來看，此時法院已采取保全措施，若某置業(yè)公司對此有異議應(yīng)當(dāng)提起復(fù)議，而非向某建筑公司下發(fā)函件，且也無法證明I某建筑公司收到了該函件。3、對2016年4月19日《調(diào)查筆錄》的關(guān)聯(lián)性有異議，該調(diào)查筆錄只是法院核實情況，與保全無關(guān)，從調(diào)查時間來看，此時法院已采取保全措施。綜上，以上三份證據(jù)不能證明某建筑公司早已知曉抵付工程款協(xié)議，不能證明某建筑公司越俎代庖，更不能證明某建筑公司存在惡意虛高訴訟金額的主觀故意，某建筑公司是依據(jù)合同相對性提起訴訟，合理合法。某保險公司鷹潭市分公司的質(zhì)證意見：對該組證據(jù)的三性均有異議，《抵付工程款協(xié)議》實質(zhì)是以物抵債的協(xié)議，該協(xié)議中涉及的工程三樓（共計2450平方米）不動產(chǎn)并未進(jìn)行變更登記，某置業(yè)公司沒有證據(jù)證明某建筑公司在起訴時知曉抵付工程款的事實，故某建筑公司在起訴時有理由認(rèn)為某置業(yè)公司用以抵付的810萬債務(wù)并未清償。證據(jù)四：1、江西省高級人民法院(2017)贛民終100號民事判決書（來源于本案一審案卷）。2、(2018)最高法民申192號民事裁定書一份。證明：某建筑公司起訴及保全金額為3900萬元，但最后判決支持的為293余萬元及保證金，某建筑公司存在客觀上的保全錯誤。某建筑公司的質(zhì)證意見：對該兩份裁判文書真實性不持異議，對關(guān)聯(lián)性有異議，保全行為是否存在過錯并不是以判決結(jié)果為依據(jù)，某置業(yè)公司以此證明某建筑公司存在客觀上的保全錯誤，達(dá)不到其證明目的，江西省高級人民法院民事判決書反證某建筑公司對原一審法院采信抵付工程協(xié)議有異議，并申請再審。某保險公司鷹潭市分公司的質(zhì)證意見：對該組證據(jù)真實性，合法性沒有異議，關(guān)聯(lián)性和證明目的有異議。裁判結(jié)果的差異并不能作為申請保全行為存在過錯的依據(jù)，否則違背了財產(chǎn)保全制度的根本意義。金額差異最主要的原因在于周甲出現(xiàn)和事后自認(rèn)行為造成差異金額高達(dá)3280萬，以及某置業(yè)公司從未對某建筑公司提交的結(jié)算書提出異議。另案生效文書對某建筑公司主張工程款及保證金的訴權(quán)均予以確認(rèn)，證明某建筑公司的訴權(quán)完全具有正當(dāng)性。證據(jù)五：1、2016年4月12日某置業(yè)公司給某建筑公司的函件一份。2、2016年4月26日周甲給某建筑公司的《承諾書》一份。3、2016年5月23周甲給某建筑公司的《告知函》一份。4、2016年6月6日周甲與某置業(yè)公司簽訂《工程項目工程結(jié)算協(xié)議》一份。5、2016年9月7日某置業(yè)公司的《請求解除部分查封的報告》一份。6、2016年10月12日一審法院與某建筑公司的訴訟代理人的《談話筆錄》一份。7、2016年10月12日某建筑公司向一審法院出具的《查封異議書》一份（以上1-3項證據(jù)來源于本案一審案卷，4-7項證據(jù)來源于另案一審案卷）。證明：某置業(yè)公司在聽說某建筑公司起訴并保全巨額財產(chǎn)后，便立即聯(lián)系某建筑公司，陳述糾紛真相，說明保全行為對某置業(yè)公司造成的重大影響及經(jīng)濟(jì)損失。周甲分別兩次致函某建筑公司，告知事件原委，說明自己作為工程實際施工人的權(quán)利，要求某建筑公司撤銷保全并承諾不向某建筑公司主張工程款相關(guān)的權(quán)利，但某建筑公司不予理睬，在法院告知超標(biāo)的情況下仍堅決不同意解封、強烈反對解除查封，導(dǎo)致?lián)p失進(jìn)一步擴(kuò)大，某建筑公司對保全超標(biāo)存在嚴(yán)重過錯。某建筑公司的質(zhì)證意見：1、對2016年4月12日函件的三性有異議，從函件的時間來看，此時一審法院已采取保全措施，若某置業(yè)公司對此有異議應(yīng)當(dāng)提起復(fù)議，而非向某建筑公司下發(fā)函件。且也無法證明某建筑公司收到了該函件。2、對2016年4月16日《承諾書》的關(guān)聯(lián)性有異議。周甲已將項目的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了許某，無權(quán)做出承諾，且周甲的該種承諾也與事實不符，項目的結(jié)算與工程的支付與某建筑公司息息相關(guān)，某建筑公司是依據(jù)合同相對性提起訴訟，不存在越俎代庖。3、對2016年5月23日《告知函》的關(guān)聯(lián)性有異議，周甲是否撤銷許某的授權(quán)與某建筑公司的起訴無關(guān)。4、2016年6月6日《工程項目工程結(jié)算協(xié)議》是在某建筑公司起訴后三個月才產(chǎn)生，某建筑公司在起訴時不可能預(yù)知，不存在過錯，且周甲也無權(quán)對工程款進(jìn)行結(jié)算，該協(xié)議亦是在某建筑公司兩次致函某置業(yè)公司不得與周甲辦理任何工程事宜的情況下簽訂的。5、對2016年9月7日《關(guān)于請求解除部分查封的報告》、2016年10月12日《談話筆錄》、2016年10月12日《解除查封異議書》的關(guān)聯(lián)性有異議，請求解除部分查封、對解除查封異議是某置業(yè)公司與某建筑公司的權(quán)利，但是否解除、是否超標(biāo)昀查封都是法院的司法行為，從《談話筆錄》中法院“現(xiàn)通知你方”說明此次談話只是法院單方通知某建筑公司，而非要某建筑公司決定是否同意解封。從《解除查封異議書》最后一句話“懇請貴院慎重考慮異議人以上意見”說明，該異議書只是申請保全人對于是否解封的意見，某建筑公司并無決定權(quán)。某保險公司鷹潭市分公司的質(zhì)證意見：對某置業(yè)公司提交的函件、《承諾書》、《告知函》、《工程項目工程結(jié)算協(xié)議》的三性均有異議，不能達(dá)到某置業(yè)公司的證明目的。對2016年9月7日某置業(yè)公司《關(guān)于請求解除部分查封的報告》真實性沒有異議，合法性、關(guān)聯(lián)性有異議：①未按法定程序提出書面的執(zhí)行異議或復(fù)議，不屬于法定程序的權(quán)利主張；②某置業(yè)公司在一審提交的2016年11月23日和2017年1月8日兩份《解除部分查封的報告》中均對訴請3900萬部分的財產(chǎn)標(biāo)的查封行為沒有異議，僅僅申請解封超出3900萬以外的部分；③一審法院的查封和解除行為均是依職權(quán)行使，即使在某建筑公司提出異議后，法院仍然依職權(quán)對查封標(biāo)的進(jìn)行了兩次解封。對《談話筆錄》中提及的解封事宜是法院依職權(quán)解封而例行通知某建筑公司，不因某建筑公司的意見為轉(zhuǎn)移。證據(jù)六：2017年3月1日(2016)贛06執(zhí)保15號之二民事裁定書（來源于本案一審案卷）。證明：一審法院民事裁定書中明確闡明解封理由為超標(biāo)查封，某建筑公司超標(biāo)查封事實明顯，存在嚴(yán)重過錯。某建筑公司的質(zhì)證意見：對該證據(jù)關(guān)聯(lián)性有異議，某建筑公司只申請保全3900萬元，法院也僅裁定保全3900萬元財產(chǎn)，在執(zhí)行保金措施時是否超標(biāo)的查封是法院的司法行為，且本案是否超標(biāo)的查封，一審判決已查明本案不存在超標(biāo)的查封。某保險公司鷹潭市分公司的質(zhì)證意見：對該證據(jù)真實性沒有異議，合法性和關(guān)聯(lián)性有異議。法院依職權(quán)作出查封行為和某建筑公司的申請保全行為是兩個行為，某置業(yè)公司對于某建筑公司申請查封的3900萬標(biāo)的沒有異議的，法院的查封行為超過某建筑公司的申請范圍的部分與某建筑公司無關(guān)。房地產(chǎn)開發(fā)銷售是房地一體原則，即土地價值是在房屋價值中予以體現(xiàn)，所以該裁定當(dāng)中不應(yīng)當(dāng)將房屋和土地的價值重復(fù)相加來計算查封標(biāo)的的價值。第二組證據(jù)材料：保全錯誤對某置業(yè)公司造成的損失證據(jù)一：1、2014年6月5日、2016年3月10日、2018年5月3日，某置業(yè)公司與周乙、周丙、黃某等簽訂的已備案《鷹潭市商品房買賣合同》。2、2015年12月29日、2018年3月17日，某置業(yè)公司與湯某、薛某等簽訂的已備案《鷹潭市商品房買賣合同》。證明：某建筑公司申請法院查封商鋪期間，商鋪價格一降再降，加之名譽受損，銷售環(huán)境變惡劣，現(xiàn)某置業(yè)公司仍有大量房源留置，無法銷售，資金無法有效運轉(zhuǎn)，原商鋪一樓可賣每平方米3.5萬元，現(xiàn)只能賣每平方米2萬，商鋪二、三樓可賣7000元至8000元左右，現(xiàn)只能賣3900元左右，四至九樓的酒店原可賣6000元左右，現(xiàn)只能賣3200元，造成某置業(yè)公司巨大經(jīng)濟(jì)損失。某建筑公司的質(zhì)證意見：對該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有異議。商品房買賣價格與房地產(chǎn)市場行情以及房屋面積、房屋朝向、樓層、房產(chǎn)年限等有密切關(guān)系，與本次查封無關(guān)。銷售商品房是某置業(yè)公司的自主行為，從商鋪的商品房買賣合同來看：2014年、2016年周乙、周丙購買的01012、01011，01013商鋪價格在每平方米3.5萬元、2.9萬元、其面積為65.92m2，2015年出售給譚某01031-2商鋪售價為每平方米7200元、面積為562.47m2，2018年出售給黃某的01017商鋪售價為每平方米2萬、面積為95.89m2，充分說明售價3萬元左右的面積適中、商鋪位置、朝向好，而2015年售價7200元、2018年售價2萬元的面積都偏大、朝北，其售價自然要低，2018年薛某的010310房，樓層低、面積小，自然售價要低。因此，某置業(yè)公司以該幾份商品房買賣合同來證明原來與現(xiàn)在房屋的差價，并以此認(rèn)為該差價是某建筑公司申請查封造成的，證據(jù)不足。且一樓商鋪評估單價為2.4萬元／m2、4-9樓房屋的評估單價均為4200元以上，高于某置業(yè)公司的主張價格。某保險公司鷹潭市分公司的質(zhì)證意見：對該組證據(jù)的三性均有異議：①《鷹潭市商品房買賣合同》中，所涉房屋均為7層樓以下未被查封的商鋪和公寓；②某置業(yè)公司提供的《鷹潭市商品房買賣合同》顯示的價格不具有參考性，樓盤銷售具有價格差異性，某置業(yè)公司選擇性提供畸高價格。證據(jù)二：1、2014年2月23日、3月1日、5月9日、5月26日，2015年2月3日、5月11日等，某置業(yè)公司與王甲、謝某、王乙、蔡乙、王丙、畢某等簽訂的已備案《鷹潭市商品房買賣合同》。2、《關(guān)于抵購城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)商品房作為保障房、安置房房源工作的實施方案》一份。3、2015年5月20日《房地產(chǎn)預(yù)評估價報告》-份（來源于另案一審案卷）。4、2017年12月11日《房地產(chǎn)估價報告》-份（來源于本案的一審案卷）。5、2018年1月19日《房地產(chǎn)估價報告》一份（來源于本案的一審案卷）。證明：2014年某置業(yè)公司銷售倉寓，市場反映良好，且2015年5月20日評估公司得出的評估價與2014年的銷售價基本持平，查封時的房產(chǎn)價值應(yīng)當(dāng)以2015年5月20日<房地產(chǎn)預(yù)評估價報告》中評估價格及實際銷售價格綜合確定，2017年12月11日的公寓評估價卻下降1000余元，2018年1月19日解封時的評估價格也下降了1000余元之多，都比2015年的評估低很多，均不符合市場價值，且此評估報告與委托內(nèi)容不一致，此價值根本不符合某建筑公司及保險公司所認(rèn)為的在漲價、升值。本案一審判決書闡述房產(chǎn)價格實際上漲與事實不符，本案存在嚴(yán)重的損失，最后無奈某置業(yè)公司只好把公寓由政府回購等，而回購價僅為4460元等，從2014年的5800元每平方米降了1400元，損失巨大。某建筑公司的質(zhì)證意見：1、《鷹潭市商品房買賣合同》只能證明某置業(yè)公司于2014年、2015年出售房屋5套，每套房屋出售間隔時間1個月左右，不能證明2014年某置業(yè)公司銷售市場良好。2、2015年5月20日《評估報告》不具有參考意義，該評估報告是某置業(yè)公司單方面委托的，不能確保公平公正，該評估的目的是用于抵押貸款，而銀行抵押貸款評估的通常做法都是把評估價格做高，不能反映正常的市場價值，評估時間點為2015年5月，不具有參考意義，且該評估的假設(shè)和限制條件第4條明確強調(diào)“未考慮委托方或有負(fù)債因素及未來市場變化風(fēng)險和短期強制處分、國家宏觀調(diào)整等因素對估價結(jié)果的影響”，即該評估報告不具有參考性，不能作為房產(chǎn)價值的依據(jù)。3、早在查封前，某置業(yè)公司的房產(chǎn)就已被政府回購，且于2016年1月與鷹潭市投資公司簽訂了商晶房買賣協(xié)議，某置業(yè)公司以此組證據(jù)證明因某建筑公司保全原因造成損失，證據(jù)不足。某保險公司鷹潭市分公司的質(zhì)證意見：對《鷹潭市商品房買賣合同》的三性有異議：①《鷹潭市商品房買賣合同》中，所涉房屋均為7層樓以下未被查封的商鋪和公寓；②某置業(yè)公司提供的《鷹潭市商品房買賣合同》顯示的價格不具有參考性，樓盤銷售具有價格差異性，某置業(yè)公司選擇性提供畸高價格。對《關(guān)于抵購城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)商品房作為保障房、安置房房源工作的實施方案》的真實性、合法性均無異議，關(guān)聯(lián)性有異議，該《實施方案》于2015年5月9日作出的，顯示本案查封之前某置業(yè)公司就已經(jīng)因為欠繳稅的問題，查封的公寓樓共計32套被鷹潭市投資公司整體回購。對《房地產(chǎn)預(yù)評估價報告》、兩份《房地產(chǎn)估價報告》的真實性沒有異議，對其合法性、關(guān)聯(lián)性有異議，依據(jù)《房地產(chǎn)估價規(guī)范》的規(guī)定，房地產(chǎn)司法拍賣估價應(yīng)考慮拍賣房地產(chǎn)上原有的租賃權(quán)和用益物權(quán)的影響，某置業(yè)公司所提供的評估報告是以申請銀行貸款為目的的，并未考慮被查封標(biāo)的已經(jīng)被長期出租的影響，并不是對查封物變現(xiàn)價值的評估，不能把被查封標(biāo)的的市場價值和司法拍賣的變現(xiàn)價值相混淆。證據(jù)三：1、2016年10月12日有關(guān)貸款的談話筆錄一份（來源于另案一審案卷）。2、2018年7月31日調(diào)查筆錄一份。3、2014年11月鷹潭市公交公司地塊商業(yè)綜合體論證報告。4、2014年8月工程（二期）建設(shè)工程設(shè)計合同。5、抵扣設(shè)計費的《房屋買賣合同》。證明：某建筑公司申請法院查封某置業(yè)公司巨額財產(chǎn)時，某置業(yè)公司已向銀行申請貸款，貸款手續(xù)即將辦完，因一審法院查封財產(chǎn)無法成功貸款。屆時早已確定工程（二期）的開發(fā)，通過論證并已聘請設(shè)計公司進(jìn)行設(shè)計，支付設(shè)計費用，現(xiàn)因財產(chǎn)被查封，資金無法回籠也無法貸款，直接導(dǎo)致工程（二期）項目開發(fā)陷入停頓，某置業(yè)公司損失巨大，某建筑公司應(yīng)當(dāng)賠償在查封期間，房產(chǎn)無法抵押貸款導(dǎo)致資金無法回籠的利息損失。某建筑公司的質(zhì)證意見：1、2016年10月12日某建筑公司代理人的談話筆錄，不能證明貸款的事實。2、2018年7月31日朱甲的調(diào)查筆錄屬于證人證言，在朱甲未出庭作證的情況下，不能證明該調(diào)查筆錄的真實性，也不能證明某置業(yè)公司申請過貸款。即便申請過貸款，貸款沒有發(fā)放的原因也諸多，不能歸責(zé)于某建筑公司。3、2014年11月綜合體論證報告、2014年8月建設(shè)工程設(shè)計合同只能證明某置業(yè)公司與設(shè)計公司簽訂了設(shè)計合同，設(shè)計公司制作了報告，不能證明工程二期工程的真實存在。即便某置業(yè)公司商討了開發(fā)二期工程，但工程的開發(fā)涉及多方面因素，二期工程沒有開發(fā)成功，與某建筑公司申請保全無關(guān)。且從時間上看，該時間在2014年，而保全在2016年，時間在保全前的近兩年某置業(yè)公司所謂的二期工程均未實現(xiàn)開發(fā)，即二期工程的開發(fā)與否，與某建筑公司申請保全無關(guān)。4、商品房買賣合同簽訂的時間是2015年1月23日，而保全是2016年3月，從時間上看，該以房抵工程款的行為是某置業(yè)公司與設(shè)計公司協(xié)商的過程，與某建筑公司申請保全無關(guān)。因此，某置業(yè)公司以此證據(jù)來證明某置業(yè)公司曾申請過貸款，后因查封貸款不成功等證據(jù)不足。某保險公司鷹潭市分公司的質(zhì)證意見：對該組證據(jù)的三性均有異議。談話筆錄、調(diào)查筆錄系某置業(yè)公司單方出具，對其內(nèi)容真實性有異議，談話筆錄、調(diào)查筆錄屬于言辭證據(jù)，證人未出庭不能作為證據(jù)使用，談話筆錄內(nèi)容顯示，某置業(yè)公司于2016年3月知曉某建筑公司起訴財產(chǎn)被保全后才申請的貸款，而不是某置業(yè)公司所稱的因被查封的事實導(dǎo)致貸款無法審批。工程（二期）的設(shè)計合同為2014年8月訂立，抵扣設(shè)計費的房屋買賣合同于2015年1月23日訂立，均發(fā)生在查封行為之前，上述事項的損失與查封行為不存在因果關(guān)系。證據(jù)四：1、2016年11月21日江西省鷹潭市月湖區(qū)人民法院民事調(diào)解書1份，案號(2016)贛0602民初871號（某置業(yè)公司及股東王丁歸還方炳生借款本金50萬元及利息）；2、2016年11月21日江西省鷹潭市月湖區(qū)人民法院民事調(diào)解書1份，案號(2016)贛0602民初872號（某置業(yè)公司及股東王丁歸還胡甲借款本金47萬元及利息）；3、2016年11月21日江西省鷹潭市月湖區(qū)人民法院民事調(diào)解書1份，案號(2016)贛0602民初873號（某置業(yè)公司及股東王丁歸還蓮某借款本金70萬元及利息）；4、2016年11月21日江西省鷹潭市月湖區(qū)人民法院民事調(diào)解書1份，案號(2016)贛0602民初874號（某置業(yè)公司及股東王丁歸還邱某借款本金30萬元及利息）；5、2018年3月23日鷹潭仲裁委員會調(diào)解書1份，案號(2018)鷹仲字第13號（某置業(yè)公司及股東王丁歸還朱乙借款本金200萬元及利息）；6、2018年3月28日江西省鷹潭市月湖區(qū)人民法院民事調(diào)解書1份，案號(2016)贛0602民初560號（某置業(yè)公司歸還祝某借款本金200萬元及利息）。證明：股東及某置業(yè)公司為建設(shè)項曰向外借款，被起訴歸還本金及利息，但因某置業(yè)公司資產(chǎn)均被查封，資產(chǎn)無法變現(xiàn)，導(dǎo)致無法還款，故在查封期間多支付的利息屬于某建筑公司超標(biāo)查封給某建筑公司造成的損失。證據(jù)五：借款打入某置業(yè)公司的銀行憑證共12張。證明：部分借款以股東名義借款后打入公司賬戶，借款均與公司建設(shè)項目相關(guān)，現(xiàn)因公司建設(shè)項目被查封，資金無法周轉(zhuǎn)，借款利息無法償還，查封期間的借款利息損失應(yīng)當(dāng)由某建筑公司賠償。某建筑公司的質(zhì)證意見：1、借款時間發(fā)生在保全之前，借款與保全無關(guān)，借款不能歸還，也與保全無關(guān)。該六份裁判文書發(fā)生借款的時間均為2012年至2014年9月，而某建筑公司申請保全時間為2016年3月，該借款行為與查封無關(guān)。且該期間相隔好幾年之久，某置業(yè)公司在此期間均沒有歸還借款，因此，借款沒有歸還，與保全無關(guān)。2、2013年9月2日某建筑公司與某置業(yè)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定前期承包方墊資建設(shè)，待1-9層結(jié)構(gòu)框架主題封頂后十天付工程款80%。因此，2012年方炳生、2013年1月連長太、2013年12月朱乙的借款用途并不是用于工程樓盤的建設(shè)；2014年胡甲、邱某、祝某的借款用途為“公司運營急需資金”，既然為公司運營，那么并非必然是用于經(jīng)營工程項目。因此，某置業(yè)公司主張該6人借款是用于工程項目建設(shè)，證據(jù)不足。3、借款憑證不能證明系股東借款，更不能證明是某置業(yè)公司借款，也不能證明該款項是用于工程項目建設(shè)，該證據(jù)達(dá)不到某置業(yè)公司的證明目的。某保險公司鷹潭市分公司的質(zhì)證意見：對證據(jù)四、五的真實性、合法性無異議，關(guān)聯(lián)性有異議。某置業(yè)公司所有舉證的借款時間于到期時間均在2012年至2014年問，與2016年3月某建筑公司申請保全行為時間并不相吻合，二者之間不存在因果關(guān)系，并且“工程”工程是由施工人全款墊資施工的，某置業(yè)公司并未提供任何證據(jù)證明以上款項用于上述工程。本院對某置業(yè)公司提交的第一組證據(jù)材料中的《工程項目工程結(jié)算協(xié)議》、另案中某建筑公司民事訴狀、代理詞，《解除查封異議書》、《抵付工程款協(xié)議》、2016年4月12日某置業(yè)公司給某建筑公司的函件、本院(2017)贛民終100號民事判決書、(2018)最高法民申192號民事裁定書、周甲的《承諾書》、《告知函》、《關(guān)于請求解除部分查封的報告》、(2016)贛06執(zhí)保15號之二民事裁定書的真實性予以確認(rèn)，對該組其他證據(jù)與本案事實的認(rèn)定不具有關(guān)聯(lián)性，不予認(rèn)定。對第二組證據(jù)材料中的2017年12月11日的《房地產(chǎn)估價報告》、2018年1月19日的《房地產(chǎn)估價報告》的真實性予以確認(rèn)，對其他證據(jù)與本案事實的認(rèn)定不具有關(guān)聯(lián)性，不予認(rèn)定。某建筑公司提交了一份2016年1月16日某置業(yè)公司與鷹潭市投資公司簽訂的《鷹潭市商品房買賣合同》，證明：在查封前某置業(yè)公司的房屋已被政府回購，不存在某置業(yè)公司所謂的被查封后無奈由政府回購的情況。某置業(yè)公司的質(zhì)證意見：該份證據(jù)不能支持某建筑公司的證明目的，跟查封的52套公寓毫無關(guān)聯(lián)。某保險公司鷹潭市分公司的質(zhì)證意見：對于該份證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均沒有異議。該證據(jù)與本案事實的認(rèn)定不具有關(guān)聯(lián)性，不予認(rèn)定。某保險公司鷹潭市分公司提交了：第一組證據(jù)材料，證明：1、某酒店1、2樓店鋪，查封前、查封時已經(jīng)實際出租和收益，3-9層（78間被查封的酒店）在查封前已經(jīng)出租用于鷹潭市某酒店經(jīng)營至今；2、證明查封行為并未影響出租、收益，對于查封前已經(jīng)長期出租的標(biāo)的物，變現(xiàn)價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于鑒定價值，查封未超標(biāo)。證據(jù)一：某置業(yè)公司《變更登記審核表》、工商企業(yè)查詢信息及《無償使用證明》。證明：1、某置業(yè)公司于2015年3月25日已經(jīng)將工程商鋪無償提供給自己公司辦公使用，并于2015年4月8日就辦公地址變更在工商局進(jìn)行了登記。2、某置業(yè)公司在此地址辦公從2015年4月8日一直經(jīng)營至今。證據(jù)二：鷹潭市某酒店管理有限公司《企業(yè)信息》、《營業(yè)執(zhí)照》、《設(shè)立審核表》、《租賃合同》、鷹潭市某酒店照片、房地產(chǎn)估價結(jié)果報告中估價對象實務(wù)狀況。證明：1、鷹潭市某酒店管理公司經(jīng)營期限為2015年10月12日至長期，經(jīng)營地址為鷹潭市。2、鷹潭市某酒店管理公司為經(jīng)營“鷹潭市某酒店”于2015年6月11日租賃了某酒店樓。3、2017年12月11日出具的贛怡信估【2017】字第11024號《房地產(chǎn)估價結(jié)果報告》中估價對象實務(wù)狀況為某酒店總層數(shù)為9層，1-2層為商鋪（查勘時為鷹潭市某酒店大堂、某工程售樓處等），3-9層為“鷹潭市某酒店”。證據(jù)三：月湖區(qū)某酒店《個體信息》及《租賃協(xié)議書》。證明：1、某置業(yè)公司于2015年10月3日將某酒店一樓010110-1商鋪、010110-2商鋪和二層01022商鋪（總面積715.9平有米）出租給胡乙用于經(jīng)營“月湖區(qū)某酒店”。2、該《租賃協(xié)議書》約定的租賃期限為2015年12月26日至2020年12月25日。證據(jù)四：江西省鷹潭市中級人民法院(2016)贛06民初15號民事判決書。證明：本組證據(jù)的證據(jù)一、證據(jù)二、證據(jù)三均來源于(2016)贛06民初15號判決書中某建筑公司提供的證據(jù)十，某置業(yè)公司對證據(jù)十的真實性無異議，法院對該組證據(jù)予以采信。某置業(yè)公司的質(zhì)證意見：對真實性無異議，但不能支持某保險公司鷹潭市分公司的證明目的，某置業(yè)公司作為房地產(chǎn)開發(fā)商，建成房屋后并非用于出租賺取低廉的租金，某置業(yè)公司承受著巨大的資金壓力，必須賣出房屋或抵押貸款回籠資金，錯誤保全行為雖未影響出租，但使得某置業(yè)公司繳清巨額土地出讓金后卻被嚴(yán)重超標(biāo)的查封，嚴(yán)重影響了該房產(chǎn)的銷售或融資貸款等事宜，導(dǎo)致房產(chǎn)的貨幣資金長期被壓置，收取極低的固定租金絕不是開發(fā)房屋經(jīng)營的本意，保全錯誤行為導(dǎo)致某置業(yè)公司巨大損失是不變的事實，某建筑公司起訴錯誤，查封某置業(yè)公司巨額財產(chǎn)，系明顯的保全錯誤與保全超標(biāo)。某建筑公司的質(zhì)證意見：對上述證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均沒有異議。第二組證據(jù)材料，證明查封52套公寓的行為并未影響公寓樓銷售，某置業(yè)公司對此沒有損失。證據(jù)一：落款時間為2015年11月11日的鷹府辦抄斜2015]61號的《抄告單》，證據(jù)來源于江西省高級人民法院(2017)贛民終100號民事判決書，證明：查封前鷹潭市政府就已經(jīng)決定對工程公寓進(jìn)行回購。證據(jù)二：某保險公司鷹潭市分公司一審時已經(jīng)提供的鷹潭工程小區(qū)銷售數(shù)據(jù)統(tǒng)計表，證明：被查封的工程公寓共計52套，其中1棟中的701室、713室、714窒、716-720室、913-920室、1012-1020室、1114室、1115室、1116室、1301室、1302室、1611室、1911室，共計32套公寓已于2017年3月4日、3月5日由鷹潭市投資公司回購；剩余20套公寓中的17套公寓已于2017年3月4日至2017年5月3日，陸續(xù)銷售完畢。某置業(yè)公司的質(zhì)證意見：對該組證據(jù)中的證據(jù)一的真實性無異議，但不能支持某保險公司鷹潭市分公司的證明目的，該份證據(jù)并未稱鷹潭市政府已經(jīng)決定對工程公寓進(jìn)行回購，只是對于商品房成本價綜合測算的事宜進(jìn)行的抄告，與本案無關(guān)。對證據(jù)二的真實性無異議，但不能支持某保險公司鷹潭市分公司的證明目的，反而更能證明因某置業(yè)公司的資產(chǎn)被錯誤保全，資金無法回籠，稅費無法繳清，只得接受政府的低價回購以抵稅費等，其余公寓銷售為盡快回籠資金，只得以遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場價格進(jìn)行銷售，房產(chǎn)因查封所產(chǎn)生的價格差恰恰證明了某置業(yè)公司是存在巨大損失的。某建筑公司的質(zhì)證意見：對上述證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均沒有異議。某置業(yè)公司、某建筑公司對上述二組證據(jù)材料的真實性無異議，本院予以確認(rèn)。二審查明的案件事實與一審相同，對一審認(rèn)定的事實，本院予以確認(rèn)。本院認(rèn)為，根據(jù)雙方訴辯意見，本案二審爭議焦點為：1、某建筑公司申請財產(chǎn)保全是否存在過錯？是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？某保險公司鷹潭市分公司在保險責(zé)任范圍內(nèi)應(yīng)否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？2、某建筑公司應(yīng)否賠償某置業(yè)公司支付的律師費20萬元？關(guān)于某建筑公司申請保全是否存在過錯、是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任和某保險公司鷹潭市分公司的責(zé)任問題。某置業(yè)公司認(rèn)為某建筑公司作為被掛靠單位沒有與實際施工人周甲核實某置業(yè)公司已支付的工程款，依照單方制作且未被法律所認(rèn)可的《工程預(yù)（結(jié)）算書》起訴某置業(yè)公司拖欠工程款及違約金等3900余萬元，致使起訴時多計算了未施工的工程款高達(dá)426萬元、違約金1526萬余元，周甲與某置業(yè)公司均同意以房屋抵扣的工程款810萬，導(dǎo)致訴訟金額和保全金額虛高，起訴后發(fā)現(xiàn)情況有變沒及時變更訴訟請求，另案的二審法院只認(rèn)定了某置業(yè)公司拖欠某建筑公司工程款、保證金等593萬余元訴訟結(jié)果，訴訟請求與訴訟結(jié)果兩者存在巨大差額，某建筑公司屬于惡意訴訟，存在重大過錯。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條第一款規(guī)定：人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。申請人在訴訟中向人民法院申請財產(chǎn)保全是法律賦予的權(quán)利。第一百零五條規(guī)定：申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。申請人在訴訟中行使財產(chǎn)保全權(quán)利時，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。判斷訴訟保全損害賠償是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的過錯責(zé)任歸責(zé)原則，即申請保全人是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)視其對于財產(chǎn)保全錯誤是否存在故意或著重大過失，不應(yīng)簡單以申請人的訴訟請求是否獲得法院支持為前提或者僅看判決金額上的差距。法院的生效判決系由雙方當(dāng)事人訴訟行為、對法律法規(guī)的認(rèn)識理解及法院對事實、證據(jù)的認(rèn)定和適用法律等諸多因素決定，并非申請人于起訴和申請保全時即可預(yù)見或作出判斷的。現(xiàn)已查明，在本案的基礎(chǔ)案件中，某建筑公司依據(jù)其與某置業(yè)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和制作的《工程預(yù)（結(jié)）算書》等證據(jù)訴請某置業(yè)公司支付工程款2021.3862萬元、違約金1505.205423萬元和保證金350萬元、違約金21.41萬元，并請求查封、扣押某置業(yè)公司所有的價值3900萬元的財產(chǎn)，申請保全的金額與訴訟請求相當(dāng)；某建筑公司作為合同相對方，其向某置業(yè)公司主張工程款屬于正常的訴訟行為；二審法院最終認(rèn)定某置業(yè)公司拖欠某建筑公司工程款、保證金等593萬余元的訴訟結(jié)果系以訴訟中周甲與某置業(yè)公司簽訂的《工程結(jié)算協(xié)議》為依據(jù)，從而使某建筑公司的訴訟請求沒有完全得到法院的支持。故根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定某建筑公司具有通過財產(chǎn)保全來損害某置業(yè)公司合法財產(chǎn)的故意或明顯過失，某建筑公司起訴某置業(yè)公司時提交了相應(yīng)證據(jù)且按起訴的標(biāo)的申請保全，符合民事訴訟法的規(guī)定。綜上，某置業(yè)公司拖欠工程款導(dǎo)致訴訟，某建筑公司依法行使訴權(quán)的行為不屬于惡意訴訟，依法申請訴訟保全不存在過錯，某置業(yè)公司要求某建筑公司賠償其損失沒有事實依據(jù)，本院不予支持。因某建筑公司不承擔(dān)賠償責(zé)任，某置業(yè)公司要求某保險公司鷹潭市分公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的上訴請求，亦缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于本案律師費的問題。某置業(yè)公司主張支付律師費20萬元，因沒有合同依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。綜上所述，某置業(yè)公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照<中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。一審案件受理費131157元、二審案件受理費131928元，共計263085元，由某置業(yè)公司負(fù)擔(dān)157851元，某建筑公司負(fù)擔(dān)105234元。本判決為終審判決。審判長鄧相紅審判員肖玉華審判員邱愛珍二〇一八年十一月十五日書記員黃佳倫【案例評析】（一）爭議焦點本案圍繞以下爭議焦點展開：某建筑公司申請保全是否存在過錯？某置業(yè)公司是否因某建筑公司申請保全錯誤受到損失以及損失數(shù)額如何確定？某保險公司鷹潭市分公司是否需要承擔(dān)保險責(zé)任及是否有追償權(quán)？1.關(guān)于某建筑公司申請保全是否存在過錯的問題。申請人在訴訟中向人民法院申請財產(chǎn)保全是法律賦予的權(quán)利?！睹袷略V訟法》第一百零五條“財產(chǎn)保全申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失”。申請人在訴訟中行使財產(chǎn)保全權(quán)利時，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。判斷訴訟保全損害賠償是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的過錯責(zé)任歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)從申請人對于財產(chǎn)保全錯誤在主觀上是否存在故意或重大過失、申請人的申請保全行為是否違法、保全行為與裁判結(jié)果是否相符三個方面綜合考慮，不應(yīng)簡單以申請人的訴訟請求是否獲得法院支持為前提或者僅以判決金額上的差距為認(rèn)定依據(jù)。人民法院的生效判決系由雙方當(dāng)事人訴訟行為、對法律法規(guī)的認(rèn)識理解及人民法院對事實、證據(jù)的認(rèn)定和適用法律等諸多因素決定，并非申請人在起訴時和申請保全時即可預(yù)見或作出判斷的。本案中，某建筑公司依據(jù)其與某置業(yè)公司簽訂的《建筑工程施工合同》，在工程實際竣工驗收后向某置業(yè)公司提交《工程預(yù)（結(jié)）算書》，某置業(yè)公司在約定異議期內(nèi)未提出異議，且無證據(jù)證明某建筑公司在起訴時知道周甲與某置業(yè)公司之前所簽的810萬元《抵付工程款協(xié)議》，因此某建筑公司以某置業(yè)公司未提出異議的《工程預(yù)（結(jié)）算書》確定的工程總價扣除已支付工程款后的金額起訴某置業(yè)公司支付工程款、保證金、違約金共3898.0015萬元并申請保全某置業(yè)公司所有的價值3900萬元的財產(chǎn)，申請保全金額與訴訟請求相當(dāng)，某建筑公司作為合同相對方向某置業(yè)公司主張工程款屬于正常的訴訟行為。同時，在一審訴訟過程中，周甲與某置業(yè)公司達(dá)成《工程預(yù)（結(jié)）算協(xié)議》，這一情況是某建筑公司在起訴時無法估計的，一審判決認(rèn)可某建筑公司制作的《工程預(yù)（結(jié)）算書》，而二審判決認(rèn)可周甲與某置業(yè)公司的《工程結(jié)算協(xié)議》，最終裁判結(jié)果與某建筑公司起訴金額雖相差較遠(yuǎn)，但差距存在的原因系訴訟過程中發(fā)生變化和法院事實認(rèn)定、采納證據(jù)、適用法律等多種因素共同造成，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定某建筑公司具有通過財產(chǎn)保全來損害某置業(yè)公司合法財產(chǎn)的故意或明顯過失，某建筑公司起訴某置業(yè)公司時提交了相應(yīng)證據(jù)且按訴訟請求金額申請保全，符合民事訴訟法的規(guī)定。綜上，某置業(yè)公司拖欠工程款導(dǎo)致訴訟，某建筑公司依法行使訴權(quán)的行為不屬于惡意訴訟，依法申請訴訟保全不存在過錯，某置業(yè)公司要求某建筑公司賠償其損失沒有事實依據(jù)，但是，法院認(rèn)為某建筑公司在二審判決生效后，明知二審判決債權(quán)僅為593萬元及利息的情況下，仍然未變更3900萬元的財產(chǎn)保全申請，具有