2023年合同模板法

第五講合同法

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握合同在簽訂和履行過程中的法律規(guī)定，了解違反合同應(yīng)負的法律責(zé)任,

以及解決合同糾紛的途經(jīng)和方式方法。

第一節(jié)合同及合同法概述

一、合同的概念和特征；

二、合同的種類；

-、合同的概念和特征

合同是最古老的法律形式。

合同(Contract)也叫契約，是平等主體的公民、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)

債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，并受法律保護。

合同具有以下法律特征：

1，合同是一種民事法律行為，當事人法律地位平等。

2、合同是當事人之間意思表示一致的協(xié)議。

3、合同是當事人平等協(xié)商的法律行為，遵循公平和誠實信用原則。

4、合同當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利。

1.下列選項中，哪些適用《合同法》調(diào)整？AB

A.租賃合同B.買賣合同

C.收養(yǎng)協(xié)議D.監(jiān)護協(xié)議

下列適用合同法的規(guī)定(BCD)。

A.婚姻協(xié)議

B.婚前財產(chǎn)協(xié)議

C.婚后財產(chǎn)協(xié)議

D.分家財產(chǎn)協(xié)議

二、合同的種類

根據(jù)不同的分類標準可以劃分為：

1計劃合同與普通合同

2、雙務(wù)合同與單務(wù)合同

3、有償合同與無償合同

4、諾成合同與實踐合同

5、要式合同與非要式合同

6、主合同與從合同

7、其他

《合同法》適用的合同種類有以下15種:

(1)買賣合同；

(2)供用電(水、氣、熱力)合同；

(3)贈與合同；

（4）借款合同；

（5）租賃合同；

（6）融資租賃合同;

（7）承攬合同；

（8）建設(shè)工程合同；

（9）運輸合同：

（10）相關(guān)技術(shù)合同；

（11）保管合同；

（12）倉儲合同；

（13）委托合同；

（14）行紀合同；

（15）居間合同。

下列說法，哪些是正確的？AD

A.雙務(wù)合同一定是有償合同B.有償合同一定是雙務(wù)合同

C.單務(wù)合同一定是無償合同D.單務(wù)合同可能是有償合同

3.下列合同中，哪些是實踐合同？C

A.買賣合同B.租賃合同

C.保管合同D.倉儲合同

4.下列合同中，哪些既是有償合同又是雙務(wù)合同？ABC

A.買賣合同B.租賃合同

C.承攬合同D.贈與合同

第二節(jié)合同的訂立

一、合同訂立概述

二、合同訂立的程序

三、合同的合適的內(nèi)容與形式

四、合同的訂立

五、合同成立的時間與地點

六、合同的解釋

七、締約過失責(zé)任

一、合同訂立概述

一、概述

指合同締約主體為實現(xiàn)其目的而為意思表示并達成協(xié)議的法律行為

合同訂立的過程一般包括要約和承諾兩個階段。

二、合同訂立與合同成立

二、合同訂立的程序

合同的訂立是合同成立并得以履行的前提。

當事人不管用哪種形式簽訂合同，合同的訂立都要經(jīng)過兩個法律步驟才能完成，即要約

與承諾。

一、要約

（―）要約的概念

是訂立合同的當事人一方（要約人）向另一方（受約人）提出合同條款，希望與對

方簽訂合同的意思表示

（二）要約的構(gòu)成要件

（三）要約的效力

（四）要約的撤回和撤銷

要約撤回是要約發(fā)出后但在發(fā)生法律效力前，要約人對該要約不發(fā)生法律效力的

意思表示。

撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人有效

要約撤銷是要約人在要約發(fā)生法律效力后而受要約人承諾前，使該要約失去法律效力的意思

表示。

撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

（五）要約的失效

習(xí)題

1.乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份“要約作廢”的函件。甲公司的董事長助理收到

乙公司“要約作廢”的函件后，忘了交給董事長。第三天甲公司董事長發(fā)函給乙公司，提出

只要將交貨日期推遲兩個星期，其他條件都可接受。后甲、乙公司未能締約，雙方締約沒能

成功的原因是什么？A

A.要約已被撤回

B.要約已被撤銷

C.甲公司對要約作了實質(zhì)性改變

D.甲公司承諾超過了有效期間

此題有疑問也有人選B

注意

要約邀請是引誘要約，其與要約的根本區(qū)別，是沒有訂約的意思表示，只是通過提供有關(guān)信

息，希望（引誘）他人向自己訂約的意思表示。不是法律行為。

例如，寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書等是要約邀請而不是要約。但商

業(yè)廣告符合要約規(guī)定的視為要約

習(xí)題

甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發(fā)出的要約已經(jīng)

撤銷。在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院認定為乙公司撤銷要約不能成立的

證據(jù)是（）。

A、乙公司在要約中確定了承諾期限

B、盡管乙公司在要約中未確定承諾期限，但甲公司接到要約后即已為履行合同做了準備工

作

C、乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復(fù)

D、甲公司發(fā)出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知

本題中A、C項可視為第19條第（一）項規(guī)定的兩種情形，應(yīng)予選定。關(guān)于D項，依第18

條規(guī)定，乙公司發(fā)出的撤銷要約的通知于甲公司發(fā)出承諾的通知后到達，故乙公司撤銷要約

亦不能成立，故選擇D項。

依照第19條第（二）項的要求，該項規(guī)定在主觀方面要求“受要約人有理由認為要約是

不可撤銷的'’與在客觀方面要求受要約人“已經(jīng)為履行合同作了準備工作”兩個條件同時具備,

始產(chǎn)生要約不得撤銷之法律后果。然而有許多考生認為：這兩個條件是有遞進關(guān)系的，如果

受要約人在客觀上“已經(jīng)為履行合同作了準備工作”，至于其主觀方面“認為要約不可撤銷”

是不言而喻的。但是筆者認為本法條的立法原意是防止受要約人惡意為履行顯失公平和違背

誠實信用原則的要約作準備，所以B項也是不正確的。因為從法理學(xué)上來講，就是站在“人

性惡''的立場上立法的，《合同法》第19條第（二）項要求的主、客觀方面兼?zhèn)涫呛侠矶铱?/p>

學(xué)的。

答案：A、C、D

項目案例

原告于3月25日通過其代理人向被告發(fā)出一個書面要約，請求以300萬元的價格購買被告

位于甲市長河路34號的一幢兩層樓房。3月29日，被告通過其代理人向原告發(fā)出一個書面

的反要約，聲稱被告愿意以450萬元的價格將其同一樓房賣給原告，并要求原告在4月3

日之前作出答復(fù)。反要約文件中有一供原告予以承諾的欄目，說明只要在此處簽名，則視為

承諾?原告于4月2日在該承諾欄目中簽署，并向被告的代理人發(fā)出。被告的代理人于4

月3日上午收到該承諾時，告訴原告被告已經(jīng)決定不再出售其樓房了。

問：原告與被告之間的合同是否成立

分析

對本案的不同處理意見

在本案的處理過程中，對原告與被告之間的合同是否成立，產(chǎn)生了爭議。一種觀點認為,

被告向原告發(fā)出的是一份反要約，該要約是一份規(guī)定有承諾期限的要約，在該承諾期限內(nèi)，

受要約人承諾有效，于承諾送達被告時合同成立。另一種觀點認為，被告的反要約，規(guī)定了

承諾的期限，但被告在承諾到達其之前已經(jīng)撤回了該要約，所以合同未成立。

我們認為，被告所發(fā)出的反要約，已經(jīng)到達受要約人，所以該要約已經(jīng)生效，所以被告已經(jīng)

不可能撤回該要約了。所以被告如果不愿意與原告訂立合同，則只能撤銷要約。合同法第

18條對要約人的撤銷權(quán)有明確的規(guī)定。

本案中，被告的反要約中明確規(guī)定，受要約人應(yīng)當在4月3日之前作出答復(fù)，也就是說，該

要約規(guī)定了明確的承諾期限。在承諾期限屆滿之前，也就是在4月3日之前，原告已經(jīng)在反

要約上承諾欄中簽署，并發(fā)送給被告的代理人。在4月3日，被告的代理人收到承諾后，才

告知原告，被告已經(jīng)不愿意再出賣其樓房了，該行為視為要約撤銷行為。但此時，承諾已經(jīng)

到達被告的代理人，也即認為已經(jīng)到達被告本人，被告在承諾到達后才通知撤銷要約，已經(jīng)

不能產(chǎn)生撤銷要約的法律后果，我國《合同法》第18條明確規(guī)定，要約的撤銷“撤銷要約

的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人?！辈⑶?，《合同法》第19條規(guī)定明

確規(guī)定，規(guī)定有承諾期限的要約不得撤銷。所以本案中，被告根本沒有撤銷其要約的權(quán)利。

被告的代理人收到原告的承諾通知時，合同成立。被告拒絕出賣其樓房的，依照最高人民法

院對合同法的解釋，被告已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當對原告承擔(dān)違約責(zé)任。

二、承諾

（-）承諾的概念

承諾是受要約人同意要約的意思表示。

承諾應(yīng)當以明示的方式作出，緘默或者不行為不視為承諾。承諾的表示應(yīng)當以通知的方式作

出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾。

（二）承諾的要件

必須由承諾方或其代理人直接做出;

必須是無條件接受要約合適的內(nèi)容;

必須在要約規(guī)定期限內(nèi)做出。

（三）承諾的效力

1、承諾方式

明示一一口頭承諾、行動承諾

默示

緘默

2、承諾的期限

對話方式

非對話方式

3、承諾生效的時間

大陸法系——到達主義

英美法系——送信主義

4、承諾的延遲

逾期承諾

承諾遲到

5、承諾的撤回

承諾可以撤回，但撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時到達要

約人有效。

承諾的合適的內(nèi)容應(yīng)當和要約的合適的內(nèi)容一致。

承諾對要約的合適的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。

注意：什么是合同的實質(zhì)性變更？

習(xí)題

1.陳某以信件發(fā)出要約，信件未載明承諾開始日期，僅規(guī)定承諾期限為10天。5月8日，陳

某將信件投入信箱；郵局將信件加蓋5月9日郵戳發(fā)出，5月11日，信件送達受要約人李

某的辦公室；李某因外出，直至5月15日才知悉信件合適的內(nèi)容。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，

該承諾期限的起算日為（B）。

A、5月18日

B、5月9日

C、5月11日

D、5月15日

三、合同的合適的內(nèi)容與形式

一、合同的合適的內(nèi)容

1、合同主要條款

指合同的主要合適的內(nèi)容，是明確當事人權(quán)利義務(wù)以及經(jīng)濟責(zé)任的根據(jù)。由當事人約定。一

般包括：

當事人的名稱或者姓名和住所；

標的；

數(shù)量和質(zhì)量；

價款或者報酬；

履行期限、地點和方式：

違約責(zé)任；

解決爭議的方式方法。

2、格式條款

所謂格式條款是指合同當事人為了重復(fù)使用合同而預(yù)先擬定并在訂立合同時未與對方協(xié)商

的條款

訂立合同過程中對當事人的法律約束

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定雙方權(quán)利義務(wù)，并采取

合理方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按對方需要加以說明。

格式條款的價值及弊端。格式條款的價值有：①可以節(jié)省交易時間，降低締約成本，提

高交易活動的效益。②為不同條件的人提供了自由交易的公平機會，體現(xiàn)了法律的公平。

其弊端是在一定程度上限制當事人的合同自由，使締約地位在法律上的平等掩蓋了事實

上的不平等。

為趨利避害，法律通常在允許使用格式條款的前提下對其作出特別的規(guī)制：①采用格式

條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并

采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以

說明。②格式條款具有合同無效或者免責(zé)條款無效的情形，或者提供格式條款一方免除其責(zé)

任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。③對格式條款的理解發(fā)生爭議的，

應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款

一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。

習(xí)題

根據(jù)《合同法》規(guī)定，關(guān)于格式條款下列說法不正確的是(D)?

A、提供格式條款的一方有提示說明的義務(wù)

B、提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對方的責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的條款無效

C、對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋

D、格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用格式條款

李東開了一家服裝店，為避免顧客扯皮，在貨架醒目處帖了一張告示，上書：“貨物出門，

概不退換"。一天，王會在店中買了一件大衣，穿了3天即開線。王會持發(fā)票找李東退還，

李東指著告示，以有約在先為由不予退還，但王會認為告示中的“貨物”應(yīng)該僅指內(nèi)衣。根

據(jù)《合同法》，對此案的合理分析為：ABC

A.此店堂告示屬于格式條款

B.應(yīng)對此店堂告示做出不利于李東的解釋

C.李東應(yīng)當給王會退貨

D.李東不應(yīng)當給王會退貨

項目案例

李某赴外地出差，晚間前往旅館投宿。辦理住宿手續(xù)時，服務(wù)員拿出一張印制好的“住宿須

知”請李某簽字同意，其中一條寫明“除日用必需品外的貴重物品，請交由總服務(wù)臺統(tǒng)一保

管，否則，若遺失本店概不負責(zé)?！崩钅澈炞趾?，便立即回放休息，因旅途疲勞，李某用受

機向本單位領(lǐng)導(dǎo)匯報了一下工作進展，并將一些重要合適的內(nèi)容輸入隨身攜帶的筆記本電腦

后，便立即睡下，直至次日早晨八點方醒。醒來后，李某發(fā)現(xiàn)自己房間的窗戶被人打開，房

門也大開，手機與筆記本電腦不翼而飛。李某遂以旅店未盡到保護義務(wù)為由，訴至法院，要

求旅店賠償損失，旅店則以李某簽字同意的''住宿須知”為由，申請免責(zé)，經(jīng)查實：李某睡

前已關(guān)好窗和門，且其電腦、受機被盜竊案件發(fā)生，但該旅店未聘有保安人員。問：

(1)本案中的“住宿須知”是否為合同的一部分？

(2)“住宿須知”中的免責(zé)條款的效力如何？為什么？

(3)雙方就“住宿須知”中的“非日用品必需品的貴重物品”一句的理解發(fā)生爭議，應(yīng)如

何予以解釋？

(4)本案應(yīng)如何處理？

分析

(1)該“住宿須知''作為格式條款，巳訂入臺同，成為合同的一部分。旅館方面請旅客過日并

就此簽字同意，已經(jīng)以一種合理方式提請對方予以注意，因此該條款應(yīng)已訂人合同。

(2)該免貴條款中，實際上免除了旅館因重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任，該部分免責(zé)條

款無效，但因旅館一般過失或輕微過失，致旅客來交由統(tǒng)一保管的貴重物品遭受損失的，旅

店應(yīng)予免責(zé)。故該條款郭分有效，部分無效。

(3)在對格式條款理解方式爭議時，應(yīng)按通常理解予以理解，若有兩種以上解釋的，應(yīng)作出

不利于提供格式條款一方的解釋。本案中，對貴重物品有兩種解釋：一是價值較高，價格昂

貴的物品；二是日用必需品之外的貴重物品，依前者，手機、電腦應(yīng)屬于貴重物品，依后者，

則不屬于貴重物品.顯然，依后者解釋對旅店更為不利，因此，應(yīng)以后者解釋。

(4)本案中，旅店明知當?shù)刂伟矤顩r不佳，常有人室盜竊案件發(fā)生，但仍不采取必要的保安

措施，應(yīng)認為重大過失。因重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任不得免除，因此本案中李某的

損失應(yīng)由旅館負責(zé)

（二）、合同的形式

1、合同的形式概述

2、合同的主要形式

口頭形式：口頭交談、電話交談而訂立的合同。

書面形式：合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文形式

其他形式：通常為推定形式，如自動柜員售貨

格式條款：是當事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬定并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款

習(xí)題

2.根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定，合同的書面形式包括（ABCD）

A.往來信函

B.合同書

C.EDI（電子數(shù)據(jù)交換）

D.E-mail（電子郵件）

四、合同成立的時間與地點

一、合同成立的時間與地點

（一）合同成立的時間

（―）合同的成立地點

習(xí)題

1、下列各項中，屬于合同成立的情形有（）。

A、甲向乙發(fā)出要約，乙作出承諾，該承諾除對履行地點提出異議外，其余合適的內(nèi)容

均與要約一致

B、甲、乙約定以書面形式訂立合同，但在簽訂書面合同之前甲已履行主要義務(wù)，乙接

受履行

C、甲、乙采用書面形式訂立了合同，但在雙方簽章之前，甲履行了主要義務(wù)，乙接受

了履行

D、甲于5月10日向乙發(fā)出要約，要約規(guī)定承諾期限截止至5月20日，乙于5月18

日發(fā)出承諾信函，該信函5月21日到達甲，甲未作出任何表示

答案：BCD

解析：本題考核點是合同的成立。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽

字或者蓋章時合同成立，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受

的，該合同成立。選項A屬于對要約作了實質(zhì)性修改;受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按

照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約

人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。由于選項D并沒

有提示要約人是否通知，因此應(yīng)當認定合同成立。

2、甲、乙兩公司訂立一份書面合同，甲公司在A地簽字蓋章后郵寄給B地的乙公司，乙公

司在合同中簽字蓋章，同時C地的丙公司為該合同提供保證，D地的丁公司為該合同提供

抵押擔(dān)保。該合同成立的地點是（B）。

A.A地

B.B地

C.C地

D.D地

五、合同的解釋

一、合同解釋概述

二、合同解釋的規(guī)則

2002年8月5日上午，某客運公司的長途客車上的檢票員發(fā)現(xiàn)甲、乙、丙三人沒有買票，

于是讓其補票。三人蠻不講理，司機說：“你們沒買票，我們就可以把你們趕下車，干嘛那

么多廢話?！比寺牶?，感到害怕，其中甲、乙馬上就補了票，但丙身上沒帶錢，央求汽車

把他帶到某某站。檢票員不同意，把丙趕下車。

問：（1）乘車人甲乙丙3人沒買票，售票員可否把他們趕下車？是否有法律依據(jù)？

（2）由于丙沒帶錢，售票員最終把他趕下車，是否合法？

答：（1）本題考查旅客的義務(wù)，乘車人甲乙丙3人沒買票，售票員不能直接把其趕下車，應(yīng)

先讓其補票。對此，并沒有什么法律依據(jù)，只是交易習(xí)慣，道德要求?！逗贤ā返?94條

規(guī)定，旅客應(yīng)當持有有效客票乘運。旅客無票、超程乘運、越級乘運或者持有失效客票乘運

的，應(yīng)當補交客票，否則承運人可以拒載。

（2）本題考察旅客的義務(wù)。旅客丙身上沒有帶錢，售票員最終把其趕下車是合法的，

某客運公司的長途汽車上，售票員發(fā)現(xiàn)車上超載5人，于是便拒載后來的客人。甲由于有急

事，央求上車，售票員說：“客車運輸超載如果出了相關(guān)問題，我們是要負責(zé)的?！奔渍f：“出

了相關(guān)問題，我負責(zé)，不管什么相關(guān)問題，我都一個人負責(zé)。”售票員無奈便讓其上了車，

還說：“出來相關(guān)問題可是你一個人負全部責(zé)任！”路上，售票員發(fā)現(xiàn)乙某隨身攜帶危險品，

便隨之把危險品拿下車銷毀。后來，由于擁擠，丙把?。ㄔ袐D）擠的流產(chǎn)了。

問：（1）售票員是否有權(quán)銷毀旅客攜帶的危險品，為什么？

（2）對于丁某的流產(chǎn)，售票員和其運輸公司是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，為什么？

（3）對于丁某的流產(chǎn)，丙否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，為什么？

答：（1）本題考查承運人的職責(zé)，售票員有權(quán)銷毀旅客攜帶的危險品。售票員作為承運人的

工作人員，有權(quán)行使承運人的該項權(quán)利。見《合同法》第297條規(guī)定。

（2）本題考查旅客傷亡的責(zé)任承擔(dān)。對于趙某的流產(chǎn)，運輸公司應(yīng)當負責(zé)賠償，可對

其工作人員一一售票員進行追償，讓其承擔(dān)部分責(zé)任。因為承運人應(yīng)對運輸中的旅客傷亡負

責(zé)，而且售票員也有過錯。見《合同法》第302條規(guī)定。

（3）本題考查旅客傷亡的責(zé)任承擔(dān)。丙對于丁的流產(chǎn)，如果丙有過錯，其將承擔(dān)侵權(quán)

責(zé)任。丁還可以追究運輸公司的違約責(zé)任。

六、締約過失責(zé)任

一、締約過失責(zé)任的概念

是指當事人在訂約過程中，因違背誠實信用原則，而給對方造成損失的賠償責(zé)任。當事人在

訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

二、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

1、締約當事人有違反先合同義務(wù)的行為

2、締約當事人存在過錯

3、違反先合同義務(wù)給對方當事人造成損失。

三、締約過失責(zé)任與其他相關(guān)責(zé)任區(qū)別

習(xí)題

A公司應(yīng)B公司之邀赴京洽談簽約，后因雙方對合同價款無法達成一致協(xié)議而未能如愿簽

訂合同。對A公司赴京發(fā)生的差旅費應(yīng)由（D）。

A.B公司承擔(dān)締約過失責(zé)任

B.B公司承擔(dān)違約責(zé)任

C.B公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任

D.A公司自行承擔(dān)

答案解析：本題考核締約過失責(zé)任和違約責(zé)任。當事人承擔(dān)締約過失責(zé)任的前提是違反

國家法律規(guī)定、違背誠實信用原則，致使合同未能成立，并給對方造成損失.當事人承擔(dān)違

約責(zé)任的前提是合同已經(jīng)成立。本題B公司并未違反國家法律規(guī)定、違背誠實信用原則，且

合同也未成立，無須承擔(dān)責(zé)任。

甲公司與乙公司洽商成立一個新公司，雙方草簽了合同，甲公司要將合同帶回本部加蓋公章,

臨行前，甲公司法定代表人提出，乙工廠須先征用土地并培訓(xùn)工人后甲公司方能在合同上蓋

章，乙工廠出資1000萬元征用土地和培訓(xùn)工人，征地和培訓(xùn)工人將近完成時，甲公司提出

因市場行情變化，無力出資設(shè)立新公司，要求終止與乙工廠的合作。乙工廠遂起訴到法院。

請問：（1）甲公司與乙工廠之間的合同是否成立，為什么？

（2）甲公司應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任，為什么？

（3）乙工廠能否要求甲公司賠償1000萬元的損失，為什么？

解析

［答案與解析］（1）合同未成立。因甲公司未加蓋公章。

合同經(jīng)過要約承諾，雙方對合同合適的內(nèi)容達成一致，但是并不代表合同已經(jīng)成立。

合同成立尚需具備一些形式要件。合同法第35條規(guī)定采用合同書的形式訂立合同，合同自

雙方當事人簽字或者蓋章時成立。本按例中，甲乙雙方雖然草簽了合同，但是甲公司要將合

同帶回本部加蓋公章，在蓋公章之前，合同尚未成立。臨行前，甲公司法定代表人提出，乙

工廠須先征用土地并培訓(xùn)工人后甲公司方能在合同上蓋章，其實是對先前的合同附加了一個

條件。乙工廠征地和培訓(xùn)工人一直沒有完成，雖然接近完成，可見甲乙雙方一直處于合同的

訂立過程，合同沒有成立。

（2）締約過失責(zé)任。因為發(fā)生在合同訂立過程中。

合同成立后，一方無論有無過錯，只要違反合同約定，就應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。在訂立合

同過程中，當事人也有可能因為自己的某些行為而承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任的性質(zhì)是締約過失責(zé)任.

締約過失責(zé)任是指在訂立合同過程中，一方違背誠實信用原則，而導(dǎo)致另一方信賴利益手到

損害，依法應(yīng)當承擔(dān)的民事責(zé)任。合同法第42條規(guī)定了三種情形應(yīng)適用締約過失責(zé)任：1、

假借訂立合同，惡意進行磋商；2.故意隱瞞與訂立合同相關(guān)的重要事實或者提供虛假情況:

3、其他違背誠實信用原則的行為。第三種情形具體又可以包括這樣幾種情形：違反要約和

要約邀請；違反初步協(xié)議或者許諾；未盡保護、照顧等附隨義務(wù)；違反強制締約義務(wù)；無權(quán)

代理等。

本案中甲公司法定代表人提出，乙工廠須征用土地并培訓(xùn)工人后甲公司甲公司方能在合同上

簽字，為此乙工廠出資1000萬元征用土地和培訓(xùn)工人。乙工廠之所以愿意拿出這筆費用，

是因為它相信只要它這樣做了，甲公司就會在合同上蓋章，促成合同成立。乙工廠的這種信

賴是合理的。但是在其征地和培訓(xùn)工人將近完成時，甲公司提出因市場行情變化，無力出資

設(shè)立新公司，要求終止與乙工廠的合作。這種行為損害了乙工廠對其的合理信賴，并給乙工

廠造成了信賴利益的損失。甲公司應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任。

（3）應(yīng)當賠償。因為這屬于基于誠實信用原則產(chǎn)生的信賴利益的損失。

【案情】2005年1月20日上午9時，張某到市中心一大型超市準備購物。由于當時是雨后

初晴，天氣寒冷，加上超市剛剛開門，其門前臺階上尚有一層冰未清理，當張某剛跨上該臺

階，即摔倒在地。超市保安隨即將不能動彈的張某送至附近的醫(yī)院，并通知了張某的家人。

張某經(jīng)醫(yī)院診斷為脛腓骨骨折，住院治療15B,出院后休息3個月，花去醫(yī)療費2500元。

事后，張某向超市索賠，超市以張某未進入超市營業(yè)廳購物，雙方之間并未形成買賣合同關(guān)

系，其沒有義務(wù)承擔(dān)顧客在營業(yè)廳外的安全責(zé)任為由拒賠。

2004年10月8日，張某向法院提起訴訟，要求超市賠償醫(yī)療費、誤工費、護理費、營養(yǎng)費

等合計人民幣7321元。

問：張某的訴訟主張能否得到法院的支持，理由？

【審判】法院經(jīng)審理后認為，張某為購物而前往超市，其目的是與超市訂立買賣合同。

張某的行為屬于要約行為，在此過程中受傷，超市應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。張某在上臺階時，

未仔細觀察，導(dǎo)致事故的發(fā)生，其自身也有一定責(zé)任。據(jù)此，法院判定超市賠償張某各項損

失合計五千元。

【評析】本案盡管張某尚未進入超市營業(yè)大廳，沒有進行購物消費，但張某前往超市的目

的是為購物，其行為是一種欲與超市訂立買賣合同的要約行為。因此，張某應(yīng)認定為締約一

方的當事人，其為此而受傷應(yīng)按照《合同法》有關(guān)締約過失責(zé)任的規(guī)定處理。

在合同訂立過程中，一方當事人因沒有履行依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負的義務(wù)，而導(dǎo)致另一

方當事人遭受一定的損失，在這種情況下，前者要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這種責(zé)任即為締約

過失責(zé)任。依據(jù)誠實信用原則，當事人在訂立合同過程中，應(yīng)當負有一定的注意而履行必要

的義務(wù)，這些義務(wù)因合同尚未訂立，不屬于合同確定的義務(wù)，而是一種合同前應(yīng)當履行的義

務(wù)，即先合同義務(wù)，先合同義務(wù)是一種附隨義務(wù)，這種附隨義務(wù)不管合同是否訂立，只要違

反了誠實信用、公平原則，給對方造成損失，就應(yīng)當賠償。超市作為商業(yè)零售企業(yè)，根據(jù)其

行業(yè)特點，其對前來購物的顧客有按照常識進行照顧、提醒及采取必要的安全措施保護顧客

人身、財產(chǎn)安全等先合同義務(wù)。本案中，超市對其門前的結(jié)冰可能導(dǎo)致前來購物的顧客產(chǎn)生

傷害是明知的，但其未輕信可以避免或因疏忽大意沒有預(yù)見而未及時清理，導(dǎo)致事故的發(fā)生,

超市主觀上有過錯，違反了先合同義務(wù)，同時張某所受到的損害與超市的過錯有直接的因果

關(guān)系，符合締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，因此而必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

由于締約過失責(zé)任是先合同義務(wù)，當事人之間尚未正式訂立合同，故受害人的損失以直接

損失為限；對于當事人所受的間接損失，義務(wù)人可不予賠償。

第三節(jié)合同的效力

一、合同的效力

（一）、合同效力的概念

合同效力的概念有廣義與狹義之分，廣義的概念是指已成立的合同所產(chǎn)生的法律后

果；狹義的概念是指依法成立的合同在當事人各方之間產(chǎn)生的法律拘束力。不同場合下，廣

義和狹義的概念在學(xué)理上均被使用。本書中如無特指，依慣例采其狹義概念。

（二）、合同效力的合適的內(nèi)容

（三）、合同成立與合同生效

二、合同效力的四種狀態(tài)

（一）、合同生效

（1）合同生效的一般要件

簽約的合同當事人須具有相應(yīng)的締約相關(guān)能力

意思表示真實

不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

（2）合同生效的特殊要件

法律規(guī)定應(yīng)當具備特殊生效要件的合同，主要包括應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)生效的合同和實

踐合同。法律規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)的合同，在辦理法定手續(xù)后生效。實踐合同中，

交付標的物為合同生效要件

（二）、無效合同

1、無效合同的概念

2、無效合同的法律特征

3、無效合同的類型

（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益

（3）以合法形式掩蓋非法目的

（4）損害社會公共利益

等等

4、無效合同的法律后果

（三）、可撤銷合同

1、可撤銷合同的概念

2、可撤銷合同的特征

3、可撤銷合同的類型

四、效力待定的合同

（1）效力待定合同的概念

（2）效力待定合同的特征

（3）效力待定合同的類型

習(xí)題

1999年3月10日甲以其不動產(chǎn)抵押，與乙簽訂為期1年的借款合同。2000年2月10日，

乙將甲抵押的不動產(chǎn)作為標的與丙簽訂買賣合同，甲得知后對此表示反對。按照法律規(guī)定，

乙丙雙方所簽訂的合同在效力上屬于（B）

A、有效合同

B、無效合同

C、可撤銷合同

D、效力待定合同

解析:無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)

的，該合同有效。在本案中，乙將甲抵押的不動產(chǎn)作為標的與丙簽訂買賣合同，乙對該不動

產(chǎn)無處分權(quán)，因此該合同處于效力待定狀態(tài)。由于甲得知后對此表示反對，因此乙丙雙方所

簽訂的合同屬于無效合同。如乙丙訂立的買賣合同經(jīng)不動產(chǎn)的權(quán)利人甲追認，或者無處分權(quán)

的乙在2000年2月10日訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同屬于有效合同。

項目案例

某山區(qū)農(nóng)民趙某家中有一花瓶，系趙某的祖父留下。李某通過他人得知趙某家有一清朝花瓶,

遂上門索購。趙某不知該花瓶真實價值，李某用1萬5千元買下。隨后，李某將該花瓶送至

某拍賣行進行拍賣，賣得價款11萬元。趙某在一個月后得知此事，認為李某欺騙了自己，

通過許多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以買賣花瓶是雙方自愿的，不存在欺騙，

拒絕趙某的請求。經(jīng)人指點，趙某到李某所在地人民法院提起訴訟，請求撤銷合同，并請求

李某返還該花瓶

試分析：（1）趙某的訴訟請求有無法律依據(jù)？為什么？

（2）法院應(yīng)如何處理？

答題要點：（1）趙某的訴訟請求有法律依據(jù)。李某與趙某之間的合同屬于顯失公平的買賣合

同，且顯失公平系由于趙某欠缺交易經(jīng)驗所致，因此趙某有權(quán)依據(jù)《合同法》第54條的規(guī)

定，請求法院撤銷合同。買賣合同一旦被撤銷，合同即自始沒有法律約束力，依據(jù)《合同法》

第58條的規(guī)定，趙某有權(quán)請求李某返還財產(chǎn)。依上述理由，趙某的訴訟請求有法律依據(jù)。

（2）法院應(yīng)根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定撤銷該花瓶買賣合同。并依據(jù)《合同法》第58

條的規(guī)定，要求李某將花瓶退還給趙某，趙某將收到的花瓶款退還給李某。若李某愿意支付

與該花瓶價值相當?shù)膬r款，趙某也同意接受，趙某可以不用撤銷該合同，由李某補齊余下的

價款即可。

第四節(jié)合同的履行

一、合同的履行概述

是指當事人按照合同規(guī)定完成承擔(dān)的義務(wù)的行為。當事人履行了全部義務(wù)叫全部履行；當事

人履行了部分義務(wù)叫部分履行。

合同的履行以合同有效為前提和依據(jù)。

二合同履行的原則

實際履行原則：指按照合同規(guī)定的標的履行；

全面履行原則：指當事人除按照合同規(guī)定的標的，還要按合同規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量、履行期限、

履行地點、履行方式等全面完成承擔(dān)的義務(wù)；

協(xié)作履行原則：指當事人雙方不僅各自應(yīng)當嚴格履行自己的義務(wù)，而且應(yīng)當盡量協(xié)助對方

履行其義務(wù)，在整個履行過程中貫徹互助協(xié)作精神。

情勢變更原則

項目案例

2003年1月初南寧某食品公司（以下簡稱食品公司）與某建筑安裝工程公司（以下簡稱建

安公司）簽訂安裝工程施工承包合同，約定由建安公司負責(zé)為食品公司建造一個鋼架結(jié)構(gòu)倉

庫，工程造價為總包干價48萬元且不得變更，工期從3月1日起至4月30日止。但春節(jié)過

后鋼材價格持續(xù)上漲，至4月份漲幅己超過20%,于是建安公司要求增加工程款，食品公

司不同意，遂產(chǎn)生了糾紛。訴至法院。

評論：本案涉及到情勢變更原則的適用相關(guān)問題。如果適用情勢變更原則，那么建安公

司的要求就應(yīng)該得到支持，否則就屬于正常的商業(yè)風(fēng)險，建安公司只能按合同價履約。所謂

情勢變更，是指合同依法訂立后，由于不可歸責(zé)于當事人的原因，履行合同的基礎(chǔ)發(fā)生了變

化，如果仍然維持原合同的效力，將會產(chǎn)生顯失公平的后果，在這種情況下，受不利影響的

一方當事人有權(quán)請求法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同。

在本項目案例中，鋼材價格在短短的三個月時間內(nèi)就漲了20%,其變化是很大的，而

且對建安公司來說是不可預(yù)見也無法避免的，按合同履行下去，建安公司將損失很大，表面

上看，對建安公司顯失公平，似乎符合情勢變更原則。但是，建安公司在與食品公司訂立合

同時已明確約定工程款不得變更（也即固定總價合同）。這一約定加重了建安公司對市場風(fēng)

險預(yù)測的要求，并由此可認為其對市場情勢的變化和風(fēng)險承擔(dān)已有心理承受準備，對其來說

價格變化已經(jīng)不屬于不可預(yù)見了，同時.，對重大變化認定的量值也應(yīng)提高。因此，本案應(yīng)嚴

格按合同履行，不能適用情勢變更原則，鋼材漲價只能屬于正常的商業(yè)風(fēng)險，造成的損失也

只能由建安公司承擔(dān)。

三合同履行的規(guī)則

（一）、履行的主體

（二）、約定不明的合同之補充和解釋規(guī)則

（三）、政府定價變化時之履行規(guī)則

（四）、債權(quán)人重大事項的通知義務(wù)

（五）、合同當事人自身變動對合同的影響

1、甲、乙雙方簽訂的購銷合同，必須執(zhí)行政府定價，2008年1月20日合同簽訂時政府定

價為每噸1萬元，2008年2月10日政府定價為每噸1.2萬元，2008年3月5日為合同履行

日，此時政府定價為每噸1.3萬元，乙方按期供貨。2008年3月20日甲才付款，此時政府

定價為每噸1.1萬元，則甲應(yīng)按照每噸(D)付款。

A、1萬元

Bx1.1萬元

C、1.2萬元

D、1.3萬元

四合同履行中的抗辯權(quán)

同時履行抗辯權(quán)的行使：

后履行抗辯權(quán)的行使；

不安抗辯權(quán)的行使。

抗辯權(quán)屬延期的抗辯權(quán)，只是暫時阻止對方當事人請求權(quán)的行使，非永久抗辯權(quán)。當對方按

約履行義務(wù)或提供擔(dān)保時，抗辯權(quán)消滅。

習(xí)題1

甲公司與乙公司訂立購買總價款為9萬元的辦公設(shè)備耗材買賣合同，約定：甲公司于8月I

日前向乙公司支付預(yù)付款6萬元，乙公司于10月13日交付耗材，甲公司收到后于10月15

日一次付清余款。合同履行中甲公司以資金周轉(zhuǎn)困難為由，未按合同約定支付預(yù)付款。10

月13日，甲公司要求乙公司交付耗材。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，乙公司可以行使的權(quán)利

是(B)。

A.同時履行抗辯權(quán)B.先履行抗辯權(quán)

C.不安抗辯權(quán)D.撤銷權(quán)

【答案】B

【解析】該題考查先履行抗辯權(quán)。根據(jù)規(guī)定，當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履

行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后

履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。甲公司未按合同約定支付預(yù)付款6萬元，所以乙公司

可以行使先履行抗辯權(quán)。

習(xí)題2

甲與乙于7月1日訂立合同，約定甲于8月1日交貨，乙于8月7日付款。7月底，甲通過

丙企業(yè)知道乙經(jīng)營狀況嚴重惡化，可能無力支付貨款，經(jīng)調(diào)查屬實；遂向乙提出適當提供擔(dān)

保，否則不按期交貨的請求。但乙不同意?；谏鲜鲆蛩兀子?月1日未按約定交貨。依

據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，有關(guān)甲的行為正確表述是A

A.甲有權(quán)不按合同約定交貨，除非乙提供了相應(yīng)的擔(dān)保

B.甲無權(quán)不按合同約定交貨，但可以要求乙提供相應(yīng)的擔(dān)保

C.甲有權(quán)不按合同約定交貨，并直接告知乙解除合同

D.甲應(yīng)當按合同約定交貨，如乙不支付貨款，可追究其違約責(zé)任

【答案】A

【解析】該題考查不安抗辯權(quán)的行使。根據(jù)規(guī)定，雙務(wù)合同中應(yīng)先履行義務(wù)的一方當事人，

有確切證據(jù)證明相對人財產(chǎn)明顯減少或欠缺信用，不能保證對待給付時，有暫時中止履行合

同的權(quán)利就是不安抗辯權(quán)。當事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提

供適當擔(dān)保時，應(yīng)當恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行相關(guān)能力并且未

提供適當擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。所以BCD選項錯誤。

3、甲公司與乙公司簽訂精煤買賣合同。約定精煤單價每噸150元，共80噸。履行期限從

2001年3月1日到2002年7月31日，每月交付5萬噸。雙方因疏忽未約定付款時間、方

式和履行費用的負擔(dān)。合同簽訂后，乙連續(xù)向甲供貨四個月，總計20萬噸。但甲一直未付

款，乙要求甲支付前四個月貨款，同時要求以后每送一次支付一次貨款；同時，甲應(yīng)負擔(dān)乙

前四個月給甲送煤的運費兩萬元。甲拒絕。請問乙是否有權(quán)停止送貨，運費由何方負擔(dān)？（D）

A.乙有權(quán)停止送貨，甲承擔(dān)運費B.乙無權(quán)停止送貨，甲承擔(dān)運費

C.乙無權(quán)停止送貨，乙承擔(dān)運費D.乙有權(quán)停止送貨，乙承擔(dān)運費

答案：D

解析：本題中，甲乙就履行費用的負擔(dān)約定不明，根據(jù)《合同法》第62條的規(guī)定，費

用由履行義務(wù)的一方乙負擔(dān)。本題中，甲乙雙方?jīng)]有先后履行順序，根據(jù)《合同法》第66

條規(guī)定：“當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。一方在對方履行之前有

權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！彪p

方應(yīng)當同時履行，乙可以行使同時履行抗辯權(quán)。

甲乙公司簽訂一份鋼材買賣合同，約定由甲公司先交付鋼材，乙公司驗收完畢后在付款。有

確切證據(jù)證明在何種情況下，甲公司可終止履行？ABC

A：以公司年度報表表明出現(xiàn)嚴重虧損，無法依約履行

B：乙公司被工商部門定為合同信用極差單位

C：乙公司已被其債權(quán)人提起破產(chǎn)宣告申請

D：原與甲公司合作良好的乙公司董事長已辭職，甲公司對新董事長不熟悉的。

五合同的保全

（一）、合同的保全概述

（二）、債權(quán)人的代位權(quán)

（三）、債權(quán)人的撤銷權(quán)

習(xí)題1

甲欠乙的錢10萬元，乙欠丙的錢20萬元，均已到期，由于乙遲遲不行使債權(quán)，現(xiàn)在丙向法

院提起對甲的代位權(quán)訴訟，而丙曾欠甲5萬元也已到期未還。則下面關(guān)于他們之間權(quán)利義務(wù)

關(guān)系說法正確的是（）

A.甲可向丙主張抵銷權(quán)，并可附條件。

B.甲可以在乙提出代位權(quán)訴訟時在訴訟中向丙主張抵銷權(quán)。

C.甲只能在代位權(quán)勝訴之后才能向丙主張抵銷權(quán)。

D.丙對乙的債權(quán)不成立的抗辯只能由乙對丙行使，而不能由甲行使。

「答案」C

「考點」抵銷權(quán)和代位權(quán)

「解析」根據(jù)《合同法》73條規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，

債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。本案中，丙可以向甲行使

代位權(quán)。第99條規(guī)定，當事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類。品質(zhì)相同的，任何一

方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。

當事人主張抵銷的，應(yīng)當通知對方。通知自達到對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

根據(jù)代位權(quán)和抵銷權(quán)的性質(zhì)特點，行使抵銷權(quán)不能附條件和期限，故A選項錯；在代位權(quán)訴

訟中，當事人不能直接行使抵銷權(quán)，因為抵銷權(quán)的行使必須是互負特定債務(wù)的雙方當事人，

而訴訟中債權(quán)人和次債務(wù)人的債務(wù)還不確定，而一旦債權(quán)人勝訴，法院判決了確切的債權(quán)數(shù)

額后，當事人可以行使抵銷權(quán)，故B錯，C正確；在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人享有債務(wù)人的

抗辯權(quán)，因而，債務(wù)人對債權(quán)人權(quán)利不成立的抗辯，可以由次債務(wù)人向債權(quán)人行使故D項錯

誤。

「應(yīng)注意的相關(guān)問題」代位權(quán)行使中的抵銷權(quán)相關(guān)問題。

第五節(jié)合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止

一、合同的變更

二、合同的轉(zhuǎn)讓

合同債務(wù)承擔(dān)

合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)

三合同的終止

—?、合同的變更

二、合同的轉(zhuǎn)讓

三、合同債務(wù)承擔(dān)

四、合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)

項目案例

乙公司欠甲公司200萬元?，F(xiàn)乙、丁兩公司達成協(xié)議，由丁公司向甲公司清償乙公司的200

萬元債務(wù)，乙、丁間債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。該協(xié)議經(jīng)甲公司同意。后甲公司又與丙公司達成協(xié)

議由丁公司向餅公司清償200萬元，甲、丙間的180萬元債權(quán)債務(wù)消滅。

根據(jù)上述案情，請回答下列相關(guān)問題：

（1）乙、丁間協(xié)議的性質(zhì)是什么？該協(xié)議是否生效？

（2）甲、丙架協(xié)議的性質(zhì)是什么？丙公司因此獲利20萬元，是否違法？若甲公司未將此事

通知丁公司，該協(xié)議是否生效？

（3）若甲公司未將此事通知丁公司，丁公司向甲公司為清償，甲公司接受，該種清償是否

有效？此時應(yīng)如何救濟丙公司？

（4）若甲公司已通知丁公司，但丁公司忘記此事，仍香港甲公司為清償，甲公司接受，該

種清償是否有效？此時應(yīng)如何救濟丙公司？甲、丁間為何種法律關(guān)系？

（5）如果頂公司不能清償債務(wù)，丙公司可能否要求乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任？

.［考點］債務(wù)承擔(dān)；債權(quán)轉(zhuǎn)讓

［答案與解析］(1)乙、丁間協(xié)議有兩種性質(zhì)：一是債務(wù)承擔(dān)，由丁承膽乙的債務(wù)；二是代

物清償，丁的原定給付是向乙給付貨幣，現(xiàn)以承擔(dān)乙的債務(wù)代替，債務(wù)承擔(dān)生效后，乙、丁

間債的關(guān)系消滅。乙、丁間協(xié)議生效。根據(jù)《合同法》第80條，債務(wù)承擔(dān)于債權(quán)人同意后

生效，本案債券人甲公司已經(jīng)同意。

(2)甲、乙間協(xié)議也有兩種性質(zhì)：一是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，甲將對丁的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙；二是代物清

償，甲原定給付是給付貨幣，現(xiàn)以給付對丁的債券代替，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效，甲、丙間債的關(guān)

系消滅。丙公司并不違法。因為法律并無債權(quán)轉(zhuǎn)讓不得謀利的強行性規(guī)定，而且也不應(yīng)有此

規(guī)定；丙在獲利同時，也承擔(dān)了丁支付不能的風(fēng)險。該協(xié)議已經(jīng)生效。根據(jù)《合同法》，債

權(quán)轉(zhuǎn)讓只要雙方達成合意即可生效，同志債務(wù)人只是對找吾人的生效要件。

(3)該種清償有效。債權(quán)轉(zhuǎn)讓為通知債務(wù)人，對債務(wù)人不生效力，丁公司的債券人仍是甲

公司，該種清償自然有效。此時，甲對丙構(gòu)不成不當?shù)美?，丙可請求甲退還該給付。

(4)該種清償無效。債券轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人后，對其發(fā)生效力，因此，丙公司已成為新債權(quán)

人，丁公司向甲公司為清償，對丙公司自然無效力。丙公司可請求丁公司為原定之給付。丁

公司對甲公司的清償為非債清償，在甲丁間成立不當?shù)美畟年P(guān)系。

(5)丙公司不能要求乙公司承擔(dān)責(zé)任,因為乙公司只應(yīng)承擔(dān)債權(quán)本身的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，

對丁公司的清償相關(guān)能力并不負責(zé)。本案中轉(zhuǎn)讓的債權(quán)合法、有效，并無瑕疵可言。

2001年8月15日，某機械公司與某貿(mào)易公司簽訂了一份購銷合同。合同約定由該貿(mào)易公司

供給機械公司2000噸鋼材，每噸價格為2800元，分4次供貨，每次供貨500噸，第一次供

貨時間為9月1日，以后每月1日為供貨時間，最遲不得超過10日，貨到以后10日內(nèi)付款。

合同還約定，如逾期供貨或逾期支付貨款，則違約方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，違約金的比例按

違約部分款項的5%執(zhí)行。合同簽訂后，雙方開始履行。前3次供貨，雙方都按約履行。在

第4次供貨前，即當年11月底，市場鋼材價格上漲至每噸3000元。貿(mào)易公司于12月1日

發(fā)函給機械公司，提出第4批貨按照每噸3000元計算，機械公司不同意。幾經(jīng)商榷，貿(mào)易

公司才于次年2月10日供應(yīng)了最后一批鋼材。機械公司于2月13日付給貿(mào)易公司最后一批

鋼材的貨款133萬元，并同時通知對方，其余7萬元用于抵消貿(mào)易公司逾期交貨的違約金。

貿(mào)易公司不同意，認為最后一批鋼材已經(jīng)無利可圖，機械公司應(yīng)當按照合同約定付清全部

貨款。于是貿(mào)易公司向法院提起訴訟。

［相關(guān)問題］本案中機械公司是否有權(quán)主張抵消？

典型項目案例解析］本案中某貿(mào)易公司并不同意某機械公司的抵消，因此本案中機械公司的

抵消不是約定抵消。

某貿(mào)易公司的確存在違約行為，向某機械公司支付違約金屬于違約責(zé)任的承擔(dān)，而某機械

公司向某貿(mào)易公司支付貨款屬于合同債務(wù)的履行，雙方的確是互享債權(quán)互負債務(wù)，但是兩項

債分別屬于不同種類的債，因此某機械公司是無權(quán)主張法定抵消的。

所以，本案中某機械公司無權(quán)主張抵消

第七節(jié)違反合同的責(zé)任

-違約責(zé)任

三違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合

項目案例

2005年夏，國內(nèi)多出地方發(fā)生禽流感。某縣一養(yǎng)雞專業(yè)戶因距疫情發(fā)生地較近，按照政府

防疫部門要求，對自己所飼養(yǎng)的2萬只蛋雞進行了處理，為此不能在正常履行向某食品公司

每日交付1000公斤雞蛋的義務(wù)，要求提前解除該合同。

問：該養(yǎng)雞專業(yè)戶解除合同的要求是否不需要再承擔(dān)違約責(zé)任？為什么？

合同法》所規(guī)定的免責(zé)條款只有不可抗力一種情況，那下面就是判斷此情形是否屬于不可抗

力。

不可抗力是是指買賣合同簽訂后,不是由于合同當事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了合同當

事人無法預(yù)見、無法預(yù)防、無法避免和無法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，

發(fā)生意外事件的一方可以免除履行合同的責(zé)任或者推遲履行合同。

所謂不可抗力，在我國《民法通則》上是指“不能預(yù)見、不能避免和不能克服的客觀情況

但是如果履行地標的是種類物，則不能適用不可抗力免責(zé)條款，結(jié)合本案來理解。

即：如果食品公司的合同規(guī)定必須是該專業(yè)戶的雞蛋，那合同要求的就不是泛泛的雞蛋，而

是特定的雞蛋，既然雞蛋已經(jīng)被政府行為處理，那在短期內(nèi)很可能就是不能挽回的，那就可

以構(gòu)成不可抗力而免責(zé)。

如果合同只規(guī)定是符合食用標準的雞蛋，那專業(yè)戶完全可以通過采購他人的雞蛋履行合同，

合同要求的是種類物，并不存在客觀上不能履行的相關(guān)問題，所以基于專業(yè)戶的預(yù)期違約，

承擔(dān)違約責(zé)任才是合理的。

項目案例

2002年5月12日，甲、乙兩廠簽訂購銷合同。雙方約定：乙廠供應(yīng)甲廠洗衣機零配件5萬

套，每套價格10元；乙廠于同年6月10日，每月交貨1萬套；甲廠于簽約后10天內(nèi)付乙

廠定金5萬元；乙廠每月月底交貨，甲廠收貨后10天內(nèi)驗貨付款；違約責(zé)任為未履行貨物

價款的5%。甲廠依約付給乙廠定金。在乙廠履行了第一、二批交貨義務(wù)后，適逢一外商緊

急求購這種洗衣機零配件，出價遠遠高于甲廠在合同中約定的價格。于是乙廠就另和外商簽

訂了以這種洗衣機零配件為標的的購銷合同。由于生產(chǎn)相關(guān)能力有限，乙廠遂不再履行其與

甲廠簽訂的購銷合同，要求解除第三、四、五批的合同。

甲廠不同意解除合同，并要求乙廠支付違約金并雙倍返還定金。乙廠認為，甲付給其的5

萬元定金根本沒有投入使用，況且合同才簽訂3個月，也沒有給甲廠造成實際經(jīng)濟損失，雙

倍返還定金并支付違約金顯失公平。因此，乙廠只同意返還甲廠的5萬元定金。于是甲、乙

兩廠發(fā)生紛爭，甲廠起訴到法院。現(xiàn)問：

(1)甲廠要求乙雙倍返還定金是否于法有據(jù)?為什么？

(2)甲廠要求乙方支付違約金是否于法有據(jù)?為什么？

(3)乙方應(yīng)如何承擔(dān)違約責(zé)任？

(4)設(shè)甲方同意解除合同，但要求解除全部合同，能否得到支持?為什么？

(5)甲方不同意解除合同，則甲方能否要求乙方繼續(xù)履行余下的合同義務(wù)？

(6)設(shè)甲方舉證證明，因乙方違約致其不能如期履行與丙廠簽訂的洗衣機供銷合同，喪失利

潤3萬元。據(jù)查，甲、乙訂立合同時乙方知道甲、丙之間的合同。那么甲方能否要求乙方承

擔(dān)這3萬元的損失?為什么？

(7)設(shè)甲廠舉證證明乙廠供應(yīng)的零配件存在嚴重的質(zhì)量隱患，致甲廠與之配套的其他洗衣機

零配件損壞，總計經(jīng)濟損失5000多元，則甲廠請求乙廠承擔(dān)什么責(zé)任？

［答案］

(1)乙方不完全履行合同而違約在先，理應(yīng)雙倍返還定金，但乙方已部分履行了合同，故應(yīng)

按比例雙倍返還相應(yīng)的定金。

(2)雙方定有違約金條款，甲方有權(quán)要求乙方依此規(guī)定支付違約金。

(3)甲方應(yīng)要求乙方雙倍返還定金6萬元，并原數(shù)退還另外定金2萬元，但不能要求乙方同

時承擔(dān)違約金責(zé)任。

(4)不應(yīng)支持。因為甲方僅有權(quán)就未履行部分解除合同。

(5)甲方有權(quán)要求乙方繼續(xù)履行合同。

(6)甲方能夠要求乙方承擔(dān)該損失。因為乙方有責(zé)任承擔(dān)賠償非違約方可得利益損失的義務(wù)。

(7)甲方可在違約之債請求權(quán)與侵權(quán)之債請求權(quán)中任選一種，請求乙方承擔(dān)責(zé)任。

［解題思路］

本題重在考查違約責(zé)任的適用，共涉及定金、違約金、損害賠償、繼續(xù)履行、請求權(quán)競合等

違約責(zé)任形式，其中，難點在于把握違約金、定金、損害賠償金(俗稱“三金”)的適用關(guān)系。

另外，分批交貨合同解除的特殊規(guī)則，也是本題的一個重點考查對象。

［法理詳解］

(1)在部分履行合同情形下，如何適用定金罰則，一直存有爭議，我國法律對此未予明確，但

《擔(dān)保法解釋》給予了明確答復(fù)?！稉?dān)保法解釋》第120條第2款規(guī)定：“當事人一方不完全

履行合同的，應(yīng)當按照未履行部分所占合同約定合適的內(nèi)容的比例，適用定金罰則?！北景?/p>

中乙方已履行了合同總價款的40%,尚有60%未予履行，故應(yīng)相應(yīng)適用定金的60%即3萬

元，雙倍返還6萬元即為適用定金罰則的結(jié)果。至于另外2萬元的定金，應(yīng)充作甲方的付款

或由乙方原數(shù)返還給甲方。

(2)雙方約定的違約金條款合法有效，應(yīng)予遵守。本案中違約金為未履行貨物價款的5%,應(yīng)

為30萬元X5%=15萬元。

(3)《合同法》第116條規(guī)定：''當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可

以選擇適用違約金或者定金條款?！痹撘?guī)定意味著，針對同一違約行為同時存在違約金與定

金兩種違約責(zé)任時，非違約方只能選擇其中的一個責(zé)任要求對方承擔(dān)。本案中違約金金額為

15萬元，雙倍返還定金金額為6萬元，甲方當然應(yīng)選擇適用定金罰則要求乙方承擔(dān)。

(4)《合同法》第166條規(guī)定：“出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付

或者交付不符合約定，致使該批標的物的交付不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批標的

物解除。

出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實

現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批以及今后其他各批標的物解除。

買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就己經(jīng)

交付和未交付的各批標的物解除?！?/p>

該規(guī)定嚴格限制了分批交貨買賣合同買受人的合同解除權(quán)。原則上，出賣人就一批或幾批貨

物不交付或交付不符合約定的，買受人應(yīng)僅就該批或該幾批貨物解除合同，而不牽連到其他

批(幾批)貨物，除非該批貨物不交付或交付不符合約定致使其他批(幾批)貨物之交付不能實

現(xiàn)合同目的。這里，我國合同法采用了根本違約的概念。本案中乙方已履行了頭兩批貨物的

交付義務(wù)，而后三批貨物的不交付并無致頭兩批貨物交付有不能實現(xiàn)合同目的的情形，故作

為買受人的甲方僅有權(quán)利解除后三批貨物的交付，而無權(quán)利就整個合同行為全部解除。

（5）《合同法》第107條規(guī)定「當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，

應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！钡?10條規(guī)定：”當事人一

方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形

之一的除外：

（一）法律上或者事實上不能履行；

（二）債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高：

（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行

依以上三個條文的規(guī)定，當事人一方違約后，非違約方要求繼續(xù)履行合同義務(wù)的，違約方應(yīng)

繼續(xù)履行，除非符合第110條但書規(guī)定的三種情形之一的。本案中乙方惡意毀約，在具有履

行相關(guān)能力的情形下為牟取更高利潤而不履行對甲方的合同義務(wù)，并不屬于第110條但書規(guī)

定的免予繼續(xù)履行的情形，依法應(yīng)負繼續(xù)履行合同之義務(wù)。

（6）《合同法》第113條第1款規(guī)定：”當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合

約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可

以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可

能造成的損失?！币涝撘?guī)定，違約方的違約損害賠償金包括兩部分：直接損失和間接損失（可

得利益的損失）。其中，間接損失應(yīng)在違約方所能預(yù)見的范圍之內(nèi)。本案中甲方因乙方的違

約行為而不能履行與丙的合同，喪失利潤3萬元應(yīng)屬于可得利益損失范疇,且又為乙方在訂

立合同時預(yù)見，故乙方依法應(yīng)予賠償。

（7）《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受

損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！北?/p>

條規(guī)定的是在加害給付情形下，引起了違約之債請求權(quán)與侵權(quán)之債請求權(quán)競合時，權(quán)利人應(yīng)

選擇其中的一個請求權(quán)請求對方承擔(dān)責(zé)任,而不能同時依兩個請求權(quán)請求對方承擔(dān)責(zé)任。本

案中乙方交付的洗衣機零配件質(zhì)量不合格，致使甲方其他財產(chǎn)權(quán)益受損，符合加害給付的構(gòu)

成要件，故甲方應(yīng)依第112條之規(guī)定，選擇其中的一個請求權(quán)，要求乙方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

作業(yè)

1、口頭合同的效力

2、合同的成立與生效

3、簡述要約和要約邀請的區(qū)別。

4、簡述要約的概念和應(yīng)當具備的條件。

5、簡述承諾的概念和應(yīng)當具備的條件。

6、簡述合同成立的條件。

7、簡述承諾撤回與承諾撤銷的概念與區(qū)別。

勞動合同

勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動合同按

合同的合適的內(nèi)容分為勞動合同制范圍以內(nèi)的勞動合同和勞動合同制范圍以外的勞動合同