北京大學(xué)法學(xué)院642憲法與行政法歷年考研真題及詳解合集

目錄2014年北京大學(xué)648憲法與行政法考研真題及詳解2013年北京大學(xué)647憲法與行政法考研真題及詳解2012年北京大學(xué)643憲法與行政法考研真題及詳解2011年北京大學(xué)644憲法與行政法考研真題及詳解2010年北京大學(xué)644憲法與行政法考研真題及詳解2009年北京大學(xué)642憲法與行政法考研真題及詳解2008年北京大學(xué)642綜合A卷（含憲法、行政法、刑事訴訟法、刑法、國際法）考研真題（回憶版）2007年北京大學(xué)642綜合A卷（含憲法、行政法、刑事訴訟法、刑法、國際法）考研真題2006年北京大學(xué)354綜合A卷（含憲法、行政法、刑事訴訟法、刑法、國際法）考研真題及詳解2005年北京大學(xué)356綜合A卷（含憲

法、行政法、刑事訴訟法、刑法、國際法）考研真題（含部分答案）2004年北京大學(xué)356綜合A卷（含憲法、行政法、刑事訴訟法、刑法、國際公法）考研真題及詳解2003年北京大學(xué)356綜合A卷（含法理學(xué)、憲法與行政法學(xué)、刑事訴訟法、刑法、國際公法）考研真題及詳解2002年北京大學(xué)法學(xué)綜合（含刑法、民法、刑訴法、民訴法、憲法、行政法）考研真題2001年北京大學(xué)法學(xué)綜合（含刑法、

民法、刑訴法、民訴法、行政法與行政訴訟法、憲法學(xué)）考研真題2000年北京大學(xué)法學(xué)綜合（含刑法、民法、刑訴法、民訴法、行政法與行政訴訟法、憲法學(xué)）考研真題2003年憲法與行政法專業(yè)試題2002年北京大學(xué)憲法與行政法考研真題及詳解2001年北京大學(xué)憲法與行政法考研真題及詳解2000年北京大學(xué)憲法與行政法考研真題及詳解

2014年北京大學(xué)648憲法與行政法考研真題及詳解北京大學(xué)2014年碩士研究生入學(xué)考試試題考試科目：648憲法與行政法1．我國1982年憲法實施30多年以來在公民基本權(quán)利方面有何成就和挑戰(zhàn)？（本題共20分）2．我國l982年憲法所規(guī)定的國家主席有何特征?國家主席這一機構(gòu)在實踐中有何發(fā)展變化？（本題共25分）3．試比較美國和德國在憲法解釋方面的區(qū)別和聯(lián)系。（本題共25分）4．因為行政機關(guān)違法而實施的行政行為（例如許可）而使特定當(dāng)事人獲得利益，這種利益是否受信賴保護(hù)原則的保護(hù)？（5分）漸何處理法的安定性與公共利益之間的關(guān)系?舉例加以分析。（15分）（本題共20分）5．《全國人大常委會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第五條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸信息，采取消除等處置措施措，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告，問：（1）這一規(guī)定是否意味著向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者授權(quán)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信息的審查和監(jiān)控？（6分）（2）如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者據(jù)此規(guī)定屏蔽或者刪除用戶發(fā)布的信息，這種行為是否構(gòu)成對言論的限制?（6分）（3）如果信息發(fā)布者對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者屏蔽或刪除其所發(fā)布信息的行為不服，如何獲得救濟(jì)?（8分）（本題共20分）6．行政決策行為與行政立法行為有什么區(qū)別?（8分）根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》，重大行政決策的必經(jīng)程序有哪些步驟?簡要評述。（12分）（本題共20分）7．德國行政法院與法國行政法院體制有什么不同?（6分）中國行政訴訟制度改革中，有人提出設(shè)立行政法院，設(shè)立行政法院試圖解決行政審判實踐中存在的哪些問題?（8分）設(shè)立行政法院有哪些障礙？（6分）

（本題共20分）參考答案北京大學(xué)2014年碩士研究生入學(xué)考試試題考試科目：648憲法與行政法1．我國1982年憲法實施30多年以來在公民基本權(quán)利方面有何成就和挑戰(zhàn)？（本題共20分）答：公民基本權(quán)利的保障質(zhì)量既是憲法發(fā)展程度的標(biāo)志，也是文明發(fā)展和社會進(jìn)步的標(biāo)尺，這是政治體系正當(dāng)性強弱的標(biāo)志。我國1982年憲法實施以來，公民的基本權(quán)利保障獲得了巨大進(jìn)步，對基本權(quán)利的保障成為立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)行使職權(quán)時所應(yīng)遵循的準(zhǔn)繩。因此，應(yīng)從立法、行政和司法三個領(lǐng)域考察公民的憲法基本權(quán)利之保障與不足。（1）1982年憲法30年來在公民基本權(quán)利方面的成就①加強了基本權(quán)利的立法保障。a．憲法本身的規(guī)定較為充實、具體，明確。在形式上，“八二憲法”基本恢復(fù)了“五四憲法”的體系和內(nèi)容，又超越了“五四憲法”，并將國家機構(gòu)一章和公民基本權(quán)利與義務(wù)一章作了順序?qū)φ{(diào)，這樣立憲上的細(xì)節(jié)體現(xiàn)了對公民基本權(quán)利保障的重視。在內(nèi)容上，“八二憲法’’的基本權(quán)利的內(nèi)容也是最為充實的，達(dá)18條，種類較為齊全。憲法的修改使憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利更加完善。這一完善突出表現(xiàn)在2004年的憲法修正案中，這次憲法修正案將人權(quán)入憲，“私有財產(chǎn)權(quán)”入憲，增加土地的“征收”和“補償”內(nèi)容，增加私有財產(chǎn)的“征收”和“補償”內(nèi)容等。b．法律的制定和修改使憲法在立法層面得以具體化。憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利的內(nèi)容很大程度上依靠法律的實施得到進(jìn)一步落實，但專門規(guī)定公民基本權(quán)利的法律在數(shù)量上并不多。專門規(guī)定公民基本權(quán)利的法律有《選舉法》、《集會游行示威法》、《義務(wù)教育法》、《教育法》、《國家賠償法》、《勞動法》，涉及憲法中所規(guī)定的特定人的權(quán)

利的法律主要有《殘疾人保障法》、《婦女權(quán)益保障法》、《老年人權(quán)益保障法》、《未成年人保護(hù)法》、《母嬰保障法》等。這些立法基本上解決了公民基本權(quán)利保障無法可依的問題。涉及公民選舉權(quán)的《選舉法》（1979年7月制定）經(jīng)過五次修改，公民選舉權(quán)的平等性和民主性大大提高；《國家賠償法》（1994年5月制定）、《義務(wù)教育法》（1986年4月制定）、《婦女權(quán)益保降法》（1992年4月制定）、《刑事訴訟法》的修改等，都使得法律條文中對公民的人權(quán)保障更加具體、嚴(yán)格和與時俱進(jìn)，也基本上是朝著憲法中有關(guān)人權(quán)保障的方向發(fā)展的。②依法治國，建設(shè)社會主義法治國家成為憲法規(guī)定，人權(quán)入憲、基本權(quán)利體系更加合理。人權(quán)概念入憲既拓寬了基本權(quán)利的主體范圍，又拓寬了憲法中基本權(quán)利的內(nèi)容。經(jīng)過學(xué)者的對國外權(quán)利的引入以及我國實踐中產(chǎn)生的一些對權(quán)力的新定義，都是權(quán)利體系不斷完善的表現(xiàn)，如主張“環(huán)境欣賞權(quán)”等等。將“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，是建設(shè)法治國家的要求，隨著市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展、社會轉(zhuǎn)型加速、多元利益分化，法治國家需要怎樣的發(fā)展，需要怎樣的社會管理，成為實現(xiàn)公民基本權(quán)利憲法保障的新困惑，尊重和保障人權(quán)的憲法規(guī)定，進(jìn)一步明確了對政府承擔(dān)公民基本權(quán)利保護(hù)的主體義務(wù)?！叭藱?quán)”是比公民權(quán)內(nèi)涵更豐富，含義更廣泛的權(quán)利，將其納入憲法，意味著無論是經(jīng)濟(jì)的、政治的，文化的發(fā)展，還是社會管理的加強，都不能以侵害人權(quán)和公民的基本權(quán)利為代價，這是憲法的最基本的要求，也是社會發(fā)展、國家進(jìn)步的底線。③行政法領(lǐng)域中的相關(guān)立法，對公民的基本權(quán)利予以更加嚴(yán)格的保護(hù)。如《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》等，都對行政機關(guān)的行政行為提出更加嚴(yán)格的要求；從另一角度觀之，則是對公民權(quán)利的程序保障更加完善。另外，在行政決策領(lǐng)域強調(diào)風(fēng)險評估、強調(diào)公眾參與都是對公民基本權(quán)利的尊重與保障。又如，國務(wù)院廢除《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，從“孫志剛事件”發(fā)生到行政立法的變動，前后共計三個多月；從北京大學(xué)博士提出審查建議到國務(wù)院常務(wù)會議作出相關(guān)行政法規(guī)廢止之決定，前后不到四十天，從公民基本權(quán)利憲法保障的實現(xiàn)來看，這一過程的寓意遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出廢立某一部法律法規(guī)本身。法院、人大、社會和學(xué)者都參與了這一過程，對公民的基本權(quán)利保障不僅具有立法效果，而且具有教育大眾的效應(yīng)。④法院對公民基本權(quán)利的保障逐漸健全。這主要體現(xiàn)為最高人民法院給山東省高級人民法院有關(guān)“齊玉苓上訴案’’的《批復(fù)》一文，山東省高級人民法院按照《批復(fù)》意見判決結(jié)案，適用了憲法規(guī)定。又如海淀區(qū)法

院在“田永訴北京科技大學(xué)案”中，適用了法律中并沒有明文規(guī)定的正當(dāng)程序要求，要求北京科技大學(xué)在處罰學(xué)生時要遵循程序正義，這樣的探索性判決體現(xiàn)了對公民受教育權(quán)的保障，司法的能動性讓基本權(quán)利的保障更加具有正義性色彩，對基本權(quán)利的保障成為倒逼司法改革的動力。⑤連續(xù)的普法活動促使公民權(quán)利意識增強。到目前為止，我們國家已經(jīng)頒布了六個普法規(guī)劃，這六個普法規(guī)劃都把憲法的宣傳放在首位?！耙晃濉逼辗ㄖ幸?guī)定“普及法律常識的內(nèi)容，以《憲法》為主”；“二五”普法要求“以憲法為核心”；“三五”普法要求“繼續(xù)深入進(jìn)行以憲法、基本法律和社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律知識為主要內(nèi)容的宣傳教育”；“四五”普法把十二月四日確定為“全國法制宣傳日”（12月4日為l982年憲法頒布日）；“五五”普法要求“深入學(xué)習(xí)宣傳憲法”；“六五”普法要求“突出學(xué)習(xí)宣傳憲法”，“形成崇尚憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法權(quán)威的良好氛圍，使憲法在全社會得到一體遵行，促進(jìn)國家各項事業(yè)健康發(fā)展。我國開展的“普法”活動極大地增強了公民法律意識和法制觀念，增強了公民的權(quán)力意識以及維護(hù)權(quán)利的意識。（2）存在的不足①基本權(quán)利內(nèi)容不完整。如罷工權(quán)、請愿權(quán)、良心自由、新聞自由、遷徙自由等等權(quán)利沒有規(guī)定。盡管八二憲法已經(jīng)對之前的許多問題加以了完善，但是與正本清源，樹立以保障公民基本權(quán)利為主題的憲法觀仍有差距。如遷徒自由在五四憲法中予以了規(guī)定，但是八二憲法并沒有恢復(fù)這一規(guī)定；《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》這一國際性文件中的諸多政治性權(quán)力并沒有得到我國的認(rèn)可。所以，憲法及憲法相關(guān)法對公民政治權(quán)利的保障仍有待加強。②部門基本權(quán)利的實施仍沒有得到真正實施。最高人民法院曾在“齊玉苓案”中，初次嘗試適用了憲法第四十一條，認(rèn)定被上訴人侵犯了上訴人“依照憲法規(guī)定所學(xué)有的基本權(quán)利，并造成了具體的侵害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。但是，最高法院后來撤回了此批復(fù)，讓這一嘗試夭折，這也從一個側(cè)面說明了憲法在實施中所遇到的阻力。然而，憲法規(guī)定的基本權(quán)利不能僅僅通過民事或刑事等法律予以輔助實施，因為并不是所有的基本權(quán)利都能通過全國人大及其常委會制定的法律予以實施，有些憲法權(quán)利不能被實施，公民則找不到救濟(jì)渠道，這就從根本上損害了憲法的權(quán)威，正如法理名言道：法必須被遵守，否則將形同虛設(shè)。基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)在司法實踐中適用，在當(dāng)下中國已經(jīng)成為比較領(lǐng)先的發(fā)展中國家、即將進(jìn)入發(fā)達(dá)國家的歷史背景下，實施憲法規(guī)定的基本權(quán)

利，將為我國在國際上添加更多政治話語權(quán)。③法律、法規(guī)、規(guī)章及內(nèi)部文件的違憲審查問題亟待解決。根據(jù)我國憲法的精神和原則，法律、法規(guī)、規(guī)章以及任何文件都不得與憲法相抵觸，但目前有關(guān)問題相當(dāng)突出，由于我國還沒有建立違憲審查的有效機制，所以，違憲問題還沒有從制度上根本解泱。④通過具體行政行為或者抽象行政行為限制或者侵犯公民基本權(quán)利的情形仍然眾多。在當(dāng)下的社會現(xiàn)實中，具體行政行為如行政強制、拆遷等行為造成公民傷亡的情形常有出現(xiàn)，雖然勞動教養(yǎng)制度的廢除是我國保障公民基本權(quán)利的一大進(jìn)步，但是其他行為如行政指導(dǎo)也會損害公民的基本權(quán)利，究其原因，則是行政機關(guān)的憲法意識不足，也因為我國沒有建立起違憲審查機制，沒有對侵犯公民基本權(quán)利的行為予以懲戒的體制機制。2．我國l982年憲法所規(guī)定的國家主席有何特征?國家主席這一機構(gòu)在實踐中有何發(fā)展變化？（本題共25分）答：（1）1982年憲法規(guī)定的國家主席的特征我國《憲法》第80條和81條規(guī)定，中華人民共和國主席由全國人民代表大會選舉產(chǎn)生，有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿四十五周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席。國家主席的職能包括：①根據(jù)全國人大及其常委會的決定公布法律；②任免國務(wù)院總理、副總理、國務(wù)委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長；③授予國家的勛章和榮譽稱號；④發(fā)布特赦令、戒嚴(yán)令、動員令宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)，宣布進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)；⑤代表國家進(jìn)行國事活動，接受外國使節(jié)，并根據(jù)全國人大及其常委會的決定，派遣和召回駐外全權(quán)代表，批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定。由此可見，我國國家主席具有以下特征：第一，國家主席與全國人大常委會共同履行“國家元首”的職能。因為國家主席所行使的大部分職權(quán)是執(zhí)行全國人大及其常委會的決定，因而被認(rèn)為國家主席和全國人大及其常委會構(gòu)成了集體元首。第二，國家主席的實權(quán)極少，其主要行使的是榮典權(quán)和全國人大及其常委會賦予的權(quán)力。國家主席完全擺脫了行政事務(wù)，不再召開最高國務(wù)會

議并擔(dān)任其主席，也不再統(tǒng)帥武裝力量并擔(dān)任國防委員主席。與西方國家的國家元首或國家主席或總統(tǒng)統(tǒng)帥武裝力量的權(quán)力、解散議會的權(quán)力相比，中國國家主席的職權(quán)范圍甚小。但是，2004年的憲法修正案中所增加的“中華人民共和國主席代表中華人民共和國，進(jìn)行國事活動，接受外國使節(jié)”內(nèi)容，并沒有要求“根據(jù)全國人大或全國人大常委會的決定行使”，一定范圍內(nèi)實化國家主席的權(quán)力。第三，國家主席由全國人大選舉產(chǎn)生，并且只有年齡達(dá)到45周歲的中國公民才有機會當(dāng)選，說明國家主席對候選人資格的要求比較高，國家主席這一職位的特殊性要求候選人是德高望重的、能夠取得大多數(shù)選民的信任的。雖然我國l982年憲法對國家主席制度做了以上規(guī)定，但是國家主席這一職位并不是從其確定之日起就一直沒有發(fā)生改變。我國的憲法分別有l(wèi)954年憲法、l975年憲法、l978年憲法和1982年憲法，并且我國憲法也經(jīng)過歷次修改，對于國家主席在我國憲法以及憲制性文件的規(guī)定來看，1954年憲法以前的《政府組織法》也對此予以了規(guī)定。所以，縱觀國家主席職位的變遷，需要從以上憲法及其憲制性文件對其的規(guī)定變遷展開。（2）國家主席這一機構(gòu)在實踐中的發(fā)展變化第一，國家主席的前身是1949年《政府組織法》規(guī)定的“中央人民政府委員會”，它是當(dāng)時最高的權(quán)力機關(guān)，集體行使國家元首的權(quán)力，委員會主席只是權(quán)力有限的成員。第二，1954年憲法首先設(shè)立了國家主席機構(gòu)，國家主席與全國人大常委會聯(lián)合行使國家元首的職權(quán)，具有擔(dān)任最高國務(wù)會議主席、統(tǒng)帥全國武裝力量、提議任免國務(wù)院總理的職權(quán)，國家主席屬于實權(quán)機關(guān)，職權(quán)范圍很廣。第三，1975年憲法明確不再設(shè)立國家主席，并肯定了地方各級革命委員會豹地位，使之成為各級人大常設(shè)機關(guān)和人民政府，國家主席制度遭到暫時性中斷。第四，1978年憲法基本上恢復(fù)了1954年憲法規(guī)定的政府體制，但是沒有恢復(fù)國家主席這一職位。同樣，1979年修改的憲法，雖然將地方各級革命委員會改名為地方人民政府，但是對國家主席這一職位仍然沒有規(guī)

定。第五，1982年憲法恢復(fù)了國家主席的職務(wù)，但是大大縮小了國家主席的職權(quán)，國家主席類似于“虛位君主”。3．試比較美國和德國在憲法解釋方面的區(qū)別和聯(lián)系。（本題共25分）答：憲法解釋是指有權(quán)機關(guān)在實施憲法中或憲法監(jiān)督制度中，依照法定程序或立憲精神對憲法的內(nèi)容、含義、精神作出的說明。美國和德國的憲法解釋理論既有各自的獨特風(fēng)格，也存在很多共同之處。（1）二者的區(qū)別①解釋模式的不同。美國的憲法解釋理論代表著普通法院解釋憲法這一模式的理論，德國的憲法解釋理論代表著法院解釋憲法這一模式的理論。②憲法解釋的背景方面：a．美國的憲法條文沒有規(guī)定憲法解釋，憲法本身沒有賦予最高法院解釋憲法的權(quán)利，美國最高法院是通過“馬伯里訴麥迪遜”這一著名的憲法案件中件開創(chuàng)憲法解釋之先河，其中包含著聯(lián)邦黨人和共和黨人的政治斗爭。b．德國的憲法明文規(guī)定了將憲法解釋權(quán)授予聯(lián)邦憲法法院，德國的憲法解釋理論是產(chǎn)生于第二次世界大戰(zhàn)之后，是對集權(quán)專治和魏瑪憲法失敗進(jìn)行反思后的產(chǎn)物。③憲法解釋的機構(gòu)方面：美國是由普通法院來解釋憲法，德國是由專門法院即憲法法院來解釋憲法。其原理如下：美國法院認(rèn)為，憲法解釋權(quán)屬于司法權(quán)，而美國法院授予了聯(lián)邦法院司法權(quán)，解釋憲法是聯(lián)邦法院實行司法權(quán)的必然要求，在立法、行政、司法這三個機關(guān)中，法院被認(rèn)為是具有“最少危險，的部門，國會和總統(tǒng)可以通過提出憲法修正案或者任命大法官來改變和影響憲法解釋；而在德國，制憲者吸取魏瑪憲法的經(jīng)驗教訓(xùn)，對議會的戒備心理和將憲法真正作為法而要求司法化，必然導(dǎo)致基本法在解釋憲法的機構(gòu)上選擇法院；另外，德國學(xué)者一方面強調(diào)憲法是法，另一方面也注重憲法與其他法的區(qū)別，因此德國選擇了不同于普通法院的專門法院來實施和解釋憲法。④憲法的解釋方法方面：美國憲法解釋的傳統(tǒng)理論認(rèn)為，憲法解釋有兩條途徑，一是“字面含義”，二是“制憲者原意”。而德國的觀點認(rèn)為，憲法不同于一般的制定法，因而就不能照搬普通制定法的解釋途徑，應(yīng)當(dāng)

有適應(yīng)憲法特征的憲法解釋途徑可分為三種：著重現(xiàn)實的途徑、著重體系的途徑和著重問題的途徑。⑤憲法的解釋標(biāo)準(zhǔn)方面：美國的憲法解釋標(biāo)準(zhǔn)可按照寬松程度分為幾個檔次。第一，美國傳統(tǒng)的憲法解釋理論認(rèn)為，評估合憲性的標(biāo)準(zhǔn)必須是憲法中的字句，法官不能憑自己的喜好去解釋憲法，法官只能回到制憲者制憲時的原意去解釋，而不能超出這個范圍。第二，憲法解釋的利益平衡論或稱為司法拘束論者認(rèn)為，憲法判決起到平衡社會中各種利益的作用，而這種平衡利益的角色應(yīng)當(dāng)由議員擔(dān)任，所以法官應(yīng)當(dāng)將司法審查強度降到最低限度。第三，嚴(yán)格檢驗論者認(rèn)為，憲法解釋的目的在于讓公民享有最大限度的自由和權(quán)利，從而約束政府權(quán)力，避免發(fā)生侵犯公民權(quán)利的現(xiàn)象。而在德國，主流觀點認(rèn)為，憲法解釋的標(biāo)準(zhǔn)往往取決于對憲法的超前性理解，并不拘泥于當(dāng)時的情況。⑥審查范圍方面：在美國，只有對在憲法和法律意義上具備“可審查性”的案件，法院才能行使管轄權(quán)，限于具體爭議。因此，美國的憲法解釋是具體的而非抽象的。德國基本法的第94條第四a款規(guī)定公民提出憲法申訴必須是具體的。同時，在第93條第一款規(guī)定，在聯(lián)邦政府的機構(gòu)之間、聯(lián)邦和州政府之間以及政黨因被宣布為違憲而引起的爭議中第二庭負(fù)責(zé)解釋條款含義；第二款規(guī)定第二庭有權(quán)應(yīng)特定機構(gòu)的提請，對聯(lián)邦法律與各州法律是否在形式和實質(zhì)上符合基本法作出決定。因此，德國的解釋模式是具體審查和抽象審查兼具的。（2）二者的聯(lián)系①解釋主體方面：兩國都是由法院作出憲法解釋；②憲法解釋的背景方面：兩國的憲法解釋都不是自然而然產(chǎn)生的，而是經(jīng)過了一定的歷史努力和爭斗才產(chǎn)生的。③解釋方法方面：兩國的解釋方法在最基本的內(nèi)涵上有許多相通之處，比如制憲者原意的解釋方法和著重體系的解釋途徑有相關(guān)之處，著重體系的解釋也強調(diào)對憲法原文的理解。4．因為行政機關(guān)違法而實施的行政行為（例如許可）而使特定當(dāng)事人獲得利益，這種利益是否受信賴保護(hù)原則的保護(hù)？（5分）漸何處理法的安定性與公共利益之間的關(guān)系?舉例加以分析。（15分）（本題共20分）

答：（1）關(guān)于此種利益是否受信賴保護(hù)原則的保護(hù)問題信賴保護(hù)原則的基本原理是要求政府守信，個人或組織對政府行為的正當(dāng)信賴必須予以合理的保護(hù)，以免遭受不可預(yù)計的不利后果。信賴保護(hù)原則有三項適用條件。第一，信賴具有外在表現(xiàn)。即相對人對政府的行為有信賴，但不能是內(nèi)心的相信，而是相對人有外在的具體行為或不作為，其原因是信賴政府的行為。第二，這種信賴值得保護(hù)。第三，信賴保護(hù)的方式有兩種：“存續(xù)保護(hù)”以及“賠償或者補償保護(hù)”。信賴保護(hù)原則存在例外情形。首先，如果相對人明知行政機關(guān)的行為違法，或相對人出于重大過失而忽視政府行為違法性的，但是出于自己利益的驅(qū)使，利用行政行為的違法，那么這種信賴是不值得保護(hù)的。其次，如果行政機關(guān)違法是因為當(dāng)事人對重要事項提供不正確資料或不完全陳述導(dǎo)致政府行為的，那么當(dāng)事人這種信賴也不值得保護(hù)。最后，如果相對人惡意欺詐、脅迫、賄賂或者通過其他不正當(dāng)方式導(dǎo)致政府作出違法行為，這種情形也不值得信賴原則的保護(hù)。綜上，本題中，如果當(dāng)事人存在故意利用行政機關(guān)的違法行為或存在重大過失，則不受信賴保護(hù)原則保護(hù)。（2）關(guān)于如何處理法的安定性與公共利益之間的關(guān)系具體行政行為具有公定力、確定力等效力。行政行為確定力效力的背后是法的安定性原則，即政府作出的行為為必須使其繼續(xù)存在，以穩(wěn)定社會公眾對此行為的正常期待，如果政府行為反復(fù)無常，社會法秩序就會喪失安定性。但是法的安定性是一項原則，實現(xiàn)正義也是一項原則，正義有時候體現(xiàn)為公共利益，那么兩者相沖突時候，就會產(chǎn)生一個悖論。因此，要分幾種情形來解析這一悖論。①當(dāng)具體行政行為具有形式確定力而不具備實質(zhì)確定力的時候，行政機關(guān)可以以公共利益為由改變其具體行政行為，此時，法的安定性則較少被考慮。相對對人在法定期限內(nèi)，沒有提起對具體行政行為的法律救濟(jì)或者提起的法律救濟(jì)被駁回，此時其法律救濟(jì)途徑已經(jīng)窮盡，相對八無權(quán)澍集體行政行為提出救濟(jì)請求，具體行政行為就產(chǎn)生了形式確定力，也稱為不可爭力。形式確定力背后的法的安定性原則是相對于相對人而言的安定，是終止相對人獲得法律救濟(jì)途徑以達(dá)致法律上的安定的制度。形式確定力是對于相對人而言的，如果作出該行政行為的行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)該行為有違法性或者有更重大的公共利益與之相沖突，那么行政機

關(guān)仍然可以改變此具體行政行為，具體表現(xiàn)為撤銷、變更或者廢止相關(guān)行政行為。②在行政機關(guān)基于公共利益撤銷行政行為和實質(zhì)確定力沖突的情況下，如果根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，行政主體不得撤銷、變更或廢止相關(guān)法律行為的，此時行政行為就具有了實質(zhì)確定力，因此法的安定性就產(chǎn)生了。行政機關(guān)在撤銷其違法或不適當(dāng)?shù)男姓袨榈臅r候，需要考慮公共利益的因素。這種情況下，法的安定性和公共利益的關(guān)系表現(xiàn)為兩方面：首先，行政機關(guān)撤銷違法的不利行政行為，而且撤銷不利行政行為則又能恢復(fù)對相對人的保護(hù)。因此，撤銷違法或不適當(dāng)?shù)男姓`法行為沒有實質(zhì)確定力的問題，即使因公共利益之緣故撤銷此類行為，對法的安定性亦不造成破壞。其次，當(dāng)行政機關(guān)撤銷違法或不適當(dāng)?shù)氖芤嫘姓袨闀r，此時行政機關(guān)則會受到法的安定性原則的限制。如果相對人符合信賴保護(hù)原則的要件，那么行政行為就獲得了實質(zhì)確定力，行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)采取存續(xù)保護(hù)的方式，其撤銷行為受到法的安定性原則的約束。另外，如果存在重大公共利益，行政機關(guān)仍然要撤銷違法或不適當(dāng)?shù)男姓袨?，那么行政行為就沒有實質(zhì)確定力，這種情況下，法的安定性原則約束就要讓步于公共利益的需求。但是這種情況下，對公共利益要求撤銷行政行為的約束并不是消失了，其約束就是要對相對人采取賠償或補償保護(hù)。例如，如果行政機關(guān)按照法定程序?qū)ο鄬θ四撤康禺a(chǎn)開發(fā)商頒發(fā)一開發(fā)某地盤作為商業(yè)區(qū)的行政許可，但一年后，基于重大公共利益，此地盤需要被征用為高鐵用地，此時就存在法的安定性和公共利益的沖突情形。一方面，按照法的安定性原則，相對人經(jīng)過正當(dāng)法意程序獲得了行政許可，并為此作了前期開發(fā)地盤的準(zhǔn)備工作，理應(yīng)在對生產(chǎn)的期待中獲得利益。但是另一方面，行政機關(guān)基于重大公共利益，不得不收回此地盤。此時法的安定性就要讓位于公共利益，但是對公共利益考量的約束就是，要對相對人予以補償保護(hù)。5．《全國人大常委會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第五條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸信息，采取消除等處置措施措，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告，問：（1）這一規(guī)定是

否意味著向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者授權(quán)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信息的審查和監(jiān)控？（6分）（2）如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者據(jù)此規(guī)定屏蔽或者刪除用戶發(fā)布的信息，這種行為是否構(gòu)成對言論的限制?（6分）（3）如果信息發(fā)布者對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者屏蔽或刪除其所發(fā)布信息的行為不服，如何獲得救濟(jì)?（8分）（本題共20分）答：（1）這一規(guī)定表面上是人大常委會通過決定向網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者設(shè)定了義務(wù)。但是這種義務(wù)的行使對于網(wǎng)絡(luò)用戶來說實際上構(gòu)成了一種監(jiān)管和限制，實際上就意味著常委會授予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)信息的審查和監(jiān)控權(quán)力。這就是從實質(zhì)功能上而非形式上的授權(quán)。（2）當(dāng)然可能構(gòu)成對言論的限制。首先，刪帖首先需要服務(wù)商預(yù)判言論的危害和影響，而這種預(yù)先的審查和控制無疑構(gòu)成了對言論自由的不當(dāng)限制；其次，對言論的限制是一種對憲法規(guī)定的基本自由的限制，按照立法法的規(guī)定應(yīng)該適應(yīng)法律保留。常委會通過讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商履行職責(zé)和義務(wù)的形式，實際上規(guī)避了法律保留的要求。（3）因為這是一種授權(quán)的行為，所以救濟(jì)途徑首先是行政訴訟，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以作為法律法規(guī)授權(quán)的組織成為行政訴訟的被告。法院應(yīng)當(dāng)對其屏蔽或刪帖的行為進(jìn)行合法性審查。同時，也可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶與服務(wù)提供者之間的協(xié)議提出私法上的民事違約或侵權(quán)訴訟。但這兩者之問的主要途徑應(yīng)該是通過公法訴訟來尋求救濟(jì)。6．行政決策行為與行政立法行為有什么區(qū)別?（8分）根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》，重大行政決策的必經(jīng)程序有哪些步驟?簡要評述。（12分）（本題共20分）答：（1）行政決策行為與行政立法行為的區(qū)別①在制定主體方面。行政立法行為的實施主體是特定的國家行政機關(guān)，主要包括國務(wù)院、國務(wù)院部委。行政決策行為的實施主體可以是任何公共行政組織，上至國務(wù)院下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層政府均可以實施不同政策。②在制定程序方面。行政法規(guī)和部門規(guī)章的制定需要經(jīng)過國務(wù)院常務(wù)會議或者部會議、委員會會議審議，并由國務(wù)院總理或者部委首長簽署。行政決策行為并沒有嚴(yán)格的法定程序，其制定程序比較靈活，不需要經(jīng)過特定會議通過，也不需要正職首長的簽署。

③在表現(xiàn)形式方面。行政法規(guī)通常以“條例”、“規(guī)定”、“辦法”結(jié)尾，部門規(guī)章可以使用“規(guī)定”“辦法”，但原則上不得使用“條例”。行政決策行為則沒有統(tǒng)一的規(guī)范，其稱謂多種多樣，如“公告”、“通知”、“意見”等，但是也不能使用“條例”的稱謂。相較于行政立法行為，行政決策行為的表現(xiàn)形式體現(xiàn)出更多靈活性。（2）重大行政決策的必經(jīng)程序及其評述①《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》中規(guī)定的重大決策的必經(jīng)程序包括：公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查和集體討論決定。a.公眾參與程序。在作出重大決策前，要廣泛聽取、充分吸收各方面意見，意見采納情況及其理由要以適當(dāng)?shù)男问椒答伝蛘吖肌Ｍ晟浦卮鬀Q策聽證制度，擴(kuò)大聽證范圍，規(guī)范聽證程序，聽證參加人要有廣泛的代表性，聽證意見要作為決策的重要參考。b.專家論證程序。一般情況下，專家參與論證能夠保證重大決策的科學(xué)性，持續(xù)關(guān)注某一問題的專家參與到?jīng)Q策程序中，提出專業(yè)性意見，同時保證其同行評審、監(jiān)督其意見，這樣決策就能實現(xiàn)更多的科學(xué)性和公正性。c.風(fēng)險評估程序。凡是有關(guān)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和人民群眾切身利益的重大政策、重大項目等決策事項，都要進(jìn)行合法性、合理性、可行性和可控性評估，重點進(jìn)行社會穩(wěn)定、環(huán)境、經(jīng)濟(jì)等方面的風(fēng)險評估。要把風(fēng)險評估結(jié)果作為決策的重要依據(jù)，未經(jīng)風(fēng)險評估的，一律不得作出決策。d.合法性審查程序。初步制定的重大決策要送到法制機構(gòu)審查，保證決策和國家的法律、法規(guī)相一致，避免決策實施時才被發(fā)現(xiàn)因違法而需要被撤銷，避免造成重大的機會成本。⑤集體討論決定。這一程序是保證決策的民主性的又一保障，集體討論決定在《行政法規(guī)制定程序條例》和《行政規(guī)章制定程序條例》有所規(guī)定，重大決策行為的制定程序模仿行政立法的程序，要提交全體會議或者常務(wù)會議討論后決定，保證決策的民主性。②評述：

國務(wù)院發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》（以下簡稱《意見》）是繼2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》后，又一部關(guān)于建設(shè)法治政府、推進(jìn)依法行政的指導(dǎo)性文件。《意見》規(guī)定了行政決策需要遵循的基本程序，樹立了依法科學(xué)民主決策的方向，對行政決策所要遵循的程序有重要的指導(dǎo)性意義。但是另一方面，《意見》本身畢竟是一個規(guī)范性文件，不是行政立法更不是法律，實踐中如何落實《意見》的規(guī)定，現(xiàn)在仍存有疑問。這一不足的原因就在于《意見》的約束力不足，如果要將以上程序真正付諸實施，推進(jìn)依法行政和科學(xué)民主決策，還是要制定一部統(tǒng)一的法律即《行政程序法》通過法律的約束，以保證建設(shè)法治國家。7．德國行政法院與法國行政法院體制有什么不同?（6分）中國行政訴訟制度改革中，有人提出設(shè)立行政法院，設(shè)立行政法院試圖解決行政審判實踐中存在的哪些問題?（8分）設(shè)立行政法院有哪些障礙？（6分）（本題共20分）答：（1）德國行政法院與法國行政法院體制的不同之處①從法院組織上看，法國的行政法院和普通法院互不隸屬，各自獨立，行政法院審理行政案件，普通法院審理民事或刑事案件，行政法院不屬于司法機關(guān)；德國的行政法院雖然是專門法院，但仍屬于普通法院系統(tǒng)，德國的司法系統(tǒng)由兩大類組成：一是憲法法院，二是普通法院，普通法院又包括五種法院，即一般法院（民事或刑事法院）、行政法院、勞動法院、財政法院、社會法院。德國的行政法院雖然獨立于民事或刑事法院，但其仍屬于司法機關(guān)，而法國的行政法院不屬于司法機關(guān)。②從法院級別設(shè)置上看，法國的行政法院包括地方行政法院、上訴行政法院和最高行政法院，并且法國行政法院設(shè)置與行政區(qū)劃并沒有密切聯(lián)系。法國的地方行政法院并非與行政區(qū)劃緊密連接，其是根據(jù)大小不同設(shè)立，上訴行政法院只有五家，分布在巴黎、里昂、波爾多、斯特拉斯堡、南特。德國的行政法院包括初等行政法院、州高級行政法院和聯(lián)邦行政法院，初等法院設(shè)立在州以下的行政單位，根據(jù)州的大小而數(shù)量不一，州高等行政法院，則各州均有一個。③從法院承擔(dān)的職能上看，法國行政法院強調(diào)法律與行政的結(jié)合，法院在工作中要求法官同時擔(dān)任行政組和訴訟組的工作，為行政機關(guān)提供咨詢，提出意見、建議。德國行政法院則無須承擔(dān)行政機關(guān)的咨詢功能。

④從法官的獨立性角度看，德國《基本法》明文強調(diào)法院和法官的獨立性。相比之下，法官的行政法院及其法官的獨立性較弱。盡管表面上看來，法國的行政法院隸屬于行政系統(tǒng)，法官也有由行政人員擔(dān)任，法官承擔(dān)對行政機關(guān)的咨詢功能，但是行政法院和法官仍可獨立于任意的行政干涉。（2）我國行政審判實踐中的問題①行政審判難以排除干預(yù)，行政審判的獨立性和公正性遭到質(zhì)疑。獨立的司法機關(guān)是行政審判得以公正有效的必要條件，然而，在現(xiàn)有體制下，一方面，地方政蔚占有優(yōu)勢地位，法院的人事和財物皆受制于地方政府，這就使法院的獨立性大打折扣。另一方面，行政審判庭作為法院的一個內(nèi)設(shè)機構(gòu)，同樣受制于法院內(nèi)部行政化管理的不合理干預(yù)。②行政訴訟執(zhí)行難的問題早已成為行政審判實踐中面臨的難題。行政機關(guān)作為行政訴訟中的被告方，對行政訴訟具有天然的抵觸情緒。表現(xiàn)在執(zhí)行判決時，行政機關(guān)故意刁難，“政府?dāng)≡V拒不執(zhí)行，法院判決如同廢紙”的現(xiàn)象普遍存在。③行政審判效率低下，質(zhì)量難以保證。在行政審判案件中，法院裁判率過低，相對人撤訴率較高，其中大多數(shù)為“非正常撤訴”。此外，在行政案件審判中，相較于民事、刑事審判，原告的上訴率和申訴率都高出許多。另一方面，對于大多數(shù)基層法院的行政庭來說，案件比較少，法官待遇較差，基層審判庭難以留住專業(yè)優(yōu)秀的審判人員，進(jìn)一步造成審判質(zhì)量低下。④行政審判中，司法權(quán)威缺失的問題嚴(yán)重。在行政審判中，法院受制于黨政機關(guān)，法官更是難以具備足夠的抵御外來的不正當(dāng)干預(yù)的能力。一方面，法院在行政機關(guān)的特權(quán)威嚴(yán)下束手無策，其權(quán)威不值一提。另一方面，行政審判質(zhì)量不高，司法判決難以得到執(zhí)行，人民群眾對法院和行政訴訟更加不信任。（3）設(shè)立行政法院的主要障礙①設(shè)立行政法院存在憲法和法院組織法上的障礙。我國《憲法》和《人民法院組織法》中并沒有關(guān)于“行政法院”的專門規(guī)定，如果要在我國建立行政法院，就需要修改憲法和組織法，這在立法上極其困難。，如果不修改相關(guān)法律就建立行政法院，那么其合法性基礎(chǔ)不存在，就是違法

的。②設(shè)力行政法院的成本過大。一方面，設(shè)立新的行政法院需要大量的經(jīng)費和資產(chǎn)投入，另一方面，設(shè)立行政法院需要相當(dāng)多的行政審判人才儲備，短時間內(nèi)能否找出高精尖的行政審判人才也是值得憂慮的。再一方面，設(shè)立行政法院會對現(xiàn)行體制造成沖擊。設(shè)立獨立的行政法院系統(tǒng)，是否意味著其不受地方黨委的約束；行政法院獨立后，是否會對黨的領(lǐng)導(dǎo)和行政機關(guān)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的運行體制造成沖擊等現(xiàn)實問題還有待論證。

2013年北京大學(xué)647憲法與行政法考研真題及詳解北京大學(xué)2013年碩士研究生入學(xué)考試試題考試科目：647憲法與行政法憲法部分1．2008年底，最高法院廢止了2001年對“齊玉苓訴陳曉琪等”案的批復(fù)，但是，沒有說明理由。請論述“憲法司法化”在中國憲法框架下的合法性問題。（20分）2．政黨是否具有憲法地位?為什么?從憲政國家的理論和實踐來看，政黨和國家之間應(yīng)該保持一種什么性質(zhì)的關(guān)系?國家在政黨的財政資助和媒體宣傳方面應(yīng)遵守什么原則?試舉例說明。和西方國家相比，中國的政黨和國家關(guān)系有什么特點?（20分）3．歷年來，教育部發(fā)布的高校招生工作規(guī)定明確要求，學(xué)生在戶籍所在地報名參加高考和招生，導(dǎo)致隨父母遷入城市就學(xué)的學(xué)生無法在學(xué)籍所在地報名高考。請分析此類規(guī)定和各地不允許隨遷子女在就讀地高考政策的合憲性。你認(rèn)為應(yīng)該如何解決隨遷子女的高考問題?（30分）行政法部分1、2000年，A區(qū)政府發(fā)出通告，主要內(nèi)容是：（1）某地擬建設(shè)工業(yè)園區(qū)；（2）歡迎各方投資建設(shè)。企業(yè)甲、乙、丙等前往該區(qū)，除了國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)以外的其他相關(guān)手續(xù)，皆予以辦齊，并投入資金建廠運營。2010年，A區(qū)政府再次發(fā)出通告，主要內(nèi)容為：（1）該工業(yè)園區(qū)所涉土地仍屬農(nóng)村集體所有性質(zhì)，未經(jīng)合法程序轉(zhuǎn)為國有土地；（2）責(zé)令工業(yè)園區(qū)內(nèi)企業(yè)限期搬出，逾期未搬的，將作為違法建筑予以拆除。題目：（1）請以行政法之信賴保護(hù)原則評析此案；

（2）若企業(yè)明知未辦理國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)是違法的，其因此受到的利益損失是否可以得到全額賠償?（30分）2．企業(yè)甲、乙、丙等向A區(qū)政府提出政府信息公開申請，請求公開：A區(qū)政府討論建設(shè)工業(yè)園區(qū)的相關(guān)會議的會議紀(jì)要，尤其是關(guān)于工業(yè)園區(qū)所涉集體土地如何轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的內(nèi)容。A區(qū)政府以相關(guān)會議紀(jì)要屬于“過程中信息”、公開會導(dǎo)致以后此類會議的參加者不能暢所欲言為由，拒絕公開。題目：（1）你是否同意A區(qū)政府的理由?為什么?（2）“過程中信息”的內(nèi)容和形式多樣，有的涉及與會者在討論過程中對某些問題的認(rèn)識、看法，有的涉及最后支持政府決策的理由，你認(rèn)為是否應(yīng)該區(qū)別對待?為什么？（20分）3．企業(yè)甲、乙、丙等在經(jīng)營過程中有大量排污情況，導(dǎo)致當(dāng)?shù)匾粭l全國知名的河流受到嚴(yán)重污染。雖經(jīng)當(dāng)?shù)鼐用裾埱螅珹區(qū)環(huán)保局未予及時處理。某高校環(huán)境法教授，以A區(qū)環(huán)保局不作為為由，向法院提起行政訴訟。此案被媒體譽為“行政公益訴訟”。題目：（1）A區(qū)環(huán)保局并非對所有排污企業(yè)都不予處理，此案中的不作為實際上是“選擇性執(zhí)法”的結(jié)果，對此不作為，是否可以提起行政訴訟?（2）若可以提起訴訟，你如何對待原告資格問題?（30分）參考答案北京大學(xué)2013年碩士研究生入學(xué)考試試題考試科目：647憲法與行政法憲法部分

1．2008年底，最高法院廢止了2001年對“齊玉苓訴陳曉琪等”案的批復(fù)，但是，沒有說明理由。請論述“憲法司法化”在中國憲法框架下的合法性問題。（20分）答：（1）“憲法司法化”包括以下兩層含義：①法院根據(jù)憲法的規(guī)定來審理案件；②法院以憲法作為違憲審查的依據(jù)對相關(guān)立法進(jìn)行審查，與憲法相抵觸的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章、司法解釋等，法院不予適用。最高法院在2001年對“齊玉苓訴陳曉琪等”案的批復(fù)中認(rèn)為：陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。顯然，最高法院的批復(fù)是在第一種含義上使用這個概念的。但是，學(xué)界相當(dāng)多的討論是在第二種含義上進(jìn)行的，提出憲法司法化概念的王磊教授在談?wù)撨@個概念時即認(rèn)為：如果確定了法院的司法審查權(quán)，一個違憲的法規(guī)，就可以通過法院的審查來廢止，法院可以宣布無效而不適用。因此，我們從這兩個方面來認(rèn)識“憲法司法化”的合法性。’（2）作為直接適用的憲法司法化我國憲法在序言中強調(diào)，憲法是國家的根本法，具有最高法律效力。全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)。人民法院作為重要的國家機關(guān)當(dāng)然負(fù)有保證憲法實施的職責(zé)，這實際上就是憲法司法化的內(nèi)涵。憲法第33條規(guī)定，任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利。因此當(dāng)公民因自己憲法規(guī)定的權(quán)利遭受侵害而訴諸人民法院時，人民法院即應(yīng)該保護(hù)其憲法權(quán)利。正如王磊教授所言，“憲法首先是法，其次才是根本法，否則，我們?nèi)绻皇翘釕椃ㄊ歉痉?，而忘記了憲法的基本屬性是法，其結(jié)果只能是將憲法束之高閣，使我們感覺不到憲法的存在?！保?）作為違憲審查的憲法司法化我國憲法第5條規(guī)定：一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。依法治國的必要條件之一，即為法律體系在憲法之下的統(tǒng)一與

協(xié)調(diào)。如果法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章、司法解釋等規(guī)范任意與憲法相抵觸，必然導(dǎo)致法體系內(nèi)部的混亂，而這根本就無法實現(xiàn)正常的法秩序：根據(jù)憲法制定的《立法法》規(guī)定第4條，立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。而在這個過程中，由中立且適用嚴(yán)謹(jǐn)程序的法院進(jìn)行相關(guān)解釋與裁決就顯得很有必要。2．政黨是否具有憲法地位?為什么?從憲政國家的理論和實踐來看，政黨和國家之間應(yīng)該保持一種什么性質(zhì)的關(guān)系?國家在政黨的財政資助和媒體宣傳方面應(yīng)遵守什么原則?試舉例說明。和西方國家相比，中國的政黨和國家關(guān)系有什么特點?（20分）答：（1）政黨具有憲法地位政黨是指人們基于共同意志和利益、以控制國家政權(quán)為目的而形成和建立起來的政治組織。從當(dāng)今各國的憲法規(guī)定來看，大多數(shù)國家都規(guī)定了政黨的憲法地位。（2）政黨具有憲法地位的理由①政黨在現(xiàn)代民主政體中，對于利益表達(dá)和溝通、組織選舉和政治錄用、制定政府公共政策、進(jìn)行政治宣傳和教育都起著重要作用，具有公共性質(zhì)；②它也與公民結(jié)社自由緊密相關(guān)。因此，規(guī)定政黨的憲法地位實屬必要。（3）政黨和國家之間應(yīng)當(dāng)保持的關(guān)系政黨作為一種介于公民與國家之間的社會組織，其本身不是國家機構(gòu)，它與國家應(yīng)該保持相互獨立的關(guān)系。（4）國家在政黨的財政資助和媒體宣傳方面應(yīng)遵守的原則①“政黨分家”原則。如上題所述，政黨與國家之間應(yīng)當(dāng)保持相互獨立的關(guān)系。因此，二者應(yīng)該在組織、人事、資金等方面相互獨立。就美國而言，政黨與政府即嚴(yán)格遵守“黨政分家”的原則。盡管在總統(tǒng)選舉中政黨發(fā)揮著重要作用，但是一旦完成組織選舉的任務(wù)，政黨的使命就宣告結(jié)

束。根據(jù)英國的憲法習(xí)慣，下議院多數(shù)黨領(lǐng)袖就是首相，即便如此，執(zhí)政黨與政府之間仍然是兩套獨立的系統(tǒng)。不容忽視的是，只有保持政黨與政府的相互獨立，才能防止執(zhí)政黨限制在野黨，才能更好地發(fā)揮反對黨對政府的監(jiān)督以及政策競爭的作用，也才能保證國家在對政黨進(jìn)行規(guī)制時遵守平等原則。②平等原則。平等原則又稱機會平等原則。1959年，為了保障政黨之間的有效競爭且避免過于依賴?yán)婕瘓F(tuán)，德國聯(lián)邦眾議院通過《政黨財政法案》，授權(quán)政府對政黨的“政治教育”給予公共資助。公共資金按照各政黨在議會所占席位比例加以分配，因而這項法律得到議會各黨派的普遍支持。到1964年，聯(lián)邦憲政法院在“公共資助案”中，強調(diào)為了保證政黨之間的公平競爭，財政資助的立法方案必須符合政黨平等原則，因而判決該法案某些限制性規(guī)定違憲。在媒體宣傳方面，聯(lián)邦憲政法院在“極左黨派案”中認(rèn)為，根據(jù)機會平等原則，廣播電視臺不可因相信某些政黨微不足道或認(rèn)為它是有害的即拒絕為它們在選舉的參與過程中提供播音時間。（5）中國政黨和國家之間關(guān)系的特點①中國共產(chǎn)黨的地位：中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，但是不能凌駕于憲法和法律之上，必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動。中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，直接參與國家的領(lǐng)導(dǎo)工作。②人事方面，“黨管干部”，由執(zhí)政黨推薦國家機關(guān)中的重要干部。而且根據(jù)《公務(wù)員法》的規(guī)定，中共黨政機關(guān)、各民族黨派及政協(xié)等占國家行政編制并由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利，這樣一來就進(jìn)一步加強了政黨與國家的融合。③組織方面，許多政黨的機構(gòu)與國家機構(gòu)是一套人馬兩個牌子。3．歷年來，教育部發(fā)布的高校招生工作規(guī)定明確要求，學(xué)生在戶籍所在地報名參加高考和招生，導(dǎo)致隨父母遷入城市就學(xué)的學(xué)生無法在學(xué)籍所在地報名高考。請分析此類規(guī)定和各地不允許隨遷子女在就讀地高考政策的合憲性。你認(rèn)為應(yīng)該如何解決隨遷子女的高考問題?（30分）答：（1）此類規(guī)定和各地不允許隨遷子女在就讀地高考政策存在違憲問題①此類規(guī)定侵犯公民的受教育權(quán)。我國憲法第46條規(guī)定：中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。受教育權(quán)是公民成長及心智成熟所

必不可少的條件，因此它在我國憲法的基本權(quán)利體系中具有重要作用。根據(jù)我國學(xué)界的觀點，受教育權(quán)包括受教育的自由權(quán)、受教育的要求權(quán)以及受教育的福利權(quán)。就受教育的自由權(quán)而言，此類規(guī)定顯然侵犯了學(xué)生選擇考試地點的權(quán)利，也侵犯了學(xué)生要求在學(xué)習(xí)生活地考試的權(quán)利。②此類規(guī)定違背憲法平等原則，更侵犯了公民的平等權(quán)。憲法第33條規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。因此，國家應(yīng)該平等保護(hù)公民的權(quán)利，且公民都應(yīng)該享有平等權(quán)利，而不能像教育部高校招生工作規(guī)定那樣以學(xué)生戶籍所在地為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，將同樣的中國公民分三六九等，另眼相待。就中國現(xiàn)實情境而言，中國某些城市戶籍限制嚴(yán)格，即使在其地方一直生活、求學(xué)，亦很難獲得戶籍，而不同地域又存在嚴(yán)重的教育資源分配不均的問題，因此，學(xué)生回原籍考試，對于這些學(xué)生而言是極不公平的。盡管在特定領(lǐng)域，法律法規(guī)可以進(jìn)行一定的區(qū)別對待，但是這些區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定必須符合合法的目的且須遵守比例原則，講求手段與目的的適當(dāng)。顯然此類規(guī)定均嚴(yán)重違背憲法精神。（2）解決隨遷子女高考問題的方法：①刪除違反憲法精神的規(guī)定我國憲第5條規(guī)定：一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。而且《立法法》第4條規(guī)定：立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。因此，此類嚴(yán)重違反憲法精神的規(guī)定當(dāng)然應(yīng)該予以廢止。②向國務(wù)院提出審查建議應(yīng)根據(jù)《立法法》第88條之規(guī)定：“國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章”及第89條之規(guī)定“部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務(wù)院備案”，由國務(wù)院將此類規(guī)定予以撤銷。根據(jù)國務(wù)院規(guī)章制定程序條例（中華人民共和國國務(wù)院令第322號）第35條之規(guī)定：國家機關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認(rèn)為規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以向國務(wù)院書面提出審查的建議，由國務(wù)院法制機構(gòu)研究處理。因此公民或其他機構(gòu)也可據(jù)此將此類規(guī)定向國務(wù)院提出審查建議。③制定全國高考統(tǒng)一考試、統(tǒng)一錄取的方案。從法律政策學(xué)的角度來看，應(yīng)該廢除分省分配招生名額、分省命題、分省劃線的做法，將全國的高考招生規(guī)定全國統(tǒng)一考試、統(tǒng)一錄取。這樣就可以從源頭上避免高考移民等給特定地區(qū)造成的矛盾沖突，也就減輕了特定地區(qū)拒斥外地學(xué)生在本地考試的阻力。

行政法部分1、2000年，A區(qū)政府發(fā)出通告，主要內(nèi)容是：（1）某地擬建設(shè)工業(yè)園區(qū)；（2）歡迎各方投資建設(shè)。企業(yè)甲、乙、丙等前往該區(qū)，除了國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)以外的其他相關(guān)手續(xù)，皆予以辦齊，并投入資金建廠運營。2010年，A區(qū)政府再次發(fā)出通告，主要內(nèi)容為：（1）該工業(yè)園區(qū)所涉土地仍屬農(nóng)村集體所有性質(zhì)，未經(jīng)合法程序轉(zhuǎn)為國有土地；（2）責(zé)令工業(yè)園區(qū)內(nèi)企業(yè)限期搬出，逾期未搬的，將作為違法建筑予以拆除。題目：（1）請以行政法之信賴保護(hù)原則評析此案；（2）若企業(yè)明知未辦理國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)是違法的，其因此受到的利益損失是否可以得到全額賠償?（30分）答：（1）行政法信賴保護(hù)原則的基本含義行政法信賴保護(hù)原則是指，政府對自己做出的行為或承諾應(yīng)守信用，不得隨意變更，不得反復(fù)無常。行政法學(xué)界普遍認(rèn)為信賴保護(hù)原則源出于法的安定性原則，它是行政行為法律效力不受瑕疵影響和存續(xù)力的根據(jù)。在實踐中，信賴保護(hù)會產(chǎn)生沖突，尤其是與依法行政原則，因此需要結(jié)合具體情形進(jìn)行利益衡量。（2）行政法信賴保護(hù)原則的要求有：①行政行為一經(jīng)作出，非有法定事由和經(jīng)法定程序不得隨意撤銷、廢止或改變，即行政行為具有公定力和確定力。②行政行為對行政相對人作出的授益行政行為，事后即使發(fā)現(xiàn)聲違章情形，只要該違法情形不是因相對人的過錯造成的，行政機關(guān)亦不得撤銷或改變，除非不撤銷會對國家、社會公共利益產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害。③行政行為作出后，如果據(jù)以作出該行政行為的法律法規(guī)依據(jù)或客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益需要，行政機關(guān)可以撤銷、廢止或改變已經(jīng)做出的行政行為，但是行政機關(guān)要進(jìn)行利益衡量。④相對人無過錯而行政機關(guān)撤銷其作出的違法行政行為給相對人造成損

失的，行政機關(guān)要對相對人因此產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償。行政機關(guān)因公共利益需要撤銷其合法作出的行政行為的，要對相對人進(jìn)行補償。（3）以行政法之信賴保護(hù)原則對此案的評析就本案而言，該政府于2000年發(fā)出通告擬將此地劃定為工業(yè)園，則其顯然是有意將此農(nóng)村集體所有土地轉(zhuǎn)化為工業(yè)建設(shè)用地，甲、乙、丙企業(yè)據(jù)此產(chǎn)生信賴，前來此地進(jìn)行投資建廠。盡管該企業(yè)沒有辦理國有土地使用權(quán)出讓合同，但是該政府應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的利益衡量。假如投資巨大且末收回成本的，則不應(yīng)采取“責(zé)令工業(yè)園區(qū)內(nèi)企業(yè)限期搬出，逾期未搬的，將作為違法建筑予以拆除”這樣過于嚴(yán)厲的行政處罰手段。（4）不可以得到全額賠償若企業(yè)明知未辦理國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)是違法的，其因此受到的利益損失不可以得到全額賠償。該地政府可以基于公共利益限期責(zé)令這些企業(yè)搬出。但是，如果在這個案件中，這些企業(yè)均明知不辦理國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)違法而不予辦理，也存在過錯，以至于該地政府以未辦理相關(guān)手續(xù)為口實強迫這些企業(yè)搬出該地區(qū)，根據(jù)與有過錯的原則，應(yīng)相應(yīng)減輕該地政府的賠償責(zé)任。2．企業(yè)甲、乙、丙等向A區(qū)政府提出政府信息公開申請，請求公開：A區(qū)政府討論建設(shè)工業(yè)園區(qū)的相關(guān)會議的會議紀(jì)要，尤其是關(guān)于工業(yè)園區(qū)所涉集體土地如何轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的內(nèi)容。A區(qū)政府以相關(guān)會議紀(jì)要屬于“過程中信息”、公開會導(dǎo)致以后此類會議的參加者不能暢所欲言為由，拒絕公開。題目：（1）你是否同意A區(qū)政府的理由?為什么?（2）“過程中信息”的內(nèi)容和形式多樣，有的涉及與會者在討論過程中對某些問題的認(rèn)識、看法，有的涉及最后支持政府決策的理由，你認(rèn)為是否應(yīng)該區(qū)別對待?為什么？（20分）答：（1）同意A政府的理由（2）同意A政府理由的原因：①過程性信息不屬于應(yīng)公開的政府信

息。過程性信息是指行政機關(guān)正在討論、研究或者審查過程中的信息。根據(jù)2010年國務(wù)院辦公廳《關(guān)與做好政府信息依中請公開工作的意見》的規(guī)定：行政機關(guān)向申請人提供的政府信息，應(yīng)當(dāng)是正式、準(zhǔn)確、完整的，申請人可以在生產(chǎn)、生活和科研中正式使用，也可以在訴訟或行政程序中作為書證使用。因此，行政機關(guān)在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般不屬于《政府信息公開條例》所指應(yīng)公開的政府信息。②公開會影響決策的進(jìn)行。在行政機關(guān)討論、研究、審核過程中，機關(guān)之間、人員之間正在進(jìn)行意見、觀點的交流、討論，信息的分辨，甚至爭論。這些正在進(jìn)行的意見、觀點交流、討論等，如果被公之于眾，會影響機關(guān)和個人意見、觀點的提出和討論。因為顧慮外界因素，相關(guān)機關(guān)和人員可能不會坦誠地表達(dá)自己的意見和觀點，也可能不對其他機關(guān)和人員的意見、觀點坦誠地發(fā)表自己意見和看法。③過早公開具有諸多不良影響。有些過程性信息涉及部分人的利益，非常敏感。如果過早地把這些不成熟的、臨時考慮或者部分考慮政策事項的信息公開了，可能誤導(dǎo)公眾，鼓勵不準(zhǔn)確、不正確的信息推測，甚至?xí)斐缮鐣靵y，影響社會穩(wěn)定。有些時候這些信息的公開對于執(zhí)法人員的人身安全會產(chǎn)生危險。④對部分人公開造成不公平。有些過程性信息，是可以公開的，但即便是可以公開的這些過程性信息，也必須是對社會大眾一律公開，而不是僅僅只對個別申請人公開。因為，如果只是對申請人公開，可能會使部分人獲得不當(dāng)利益，使另外一部分人遭受損害，這有違公平權(quán)益原則。（2）應(yīng)該對“過程中信息”進(jìn)行區(qū)別對待?！斑^程中信息”的內(nèi)容和形式多樣，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)別對待。理由有以下幾點：①政府信息可以分為事實信息、意見信息和行為信息。事實信息是指在行政過程中已經(jīng)確定的、客觀的、事實性信息。盡管意見信息可以不予公開，但是由于這些事實性信息本身不影響行政活動的正常進(jìn)行，且其本身已經(jīng)起“正式、準(zhǔn)確、完整的”，因此，應(yīng)當(dāng)予以公開。實踐中信息有時不是獨立存在的，而是與其他過程性息混同在一起的。例如，事故調(diào)查報告、企業(yè)改制問題調(diào)查報告等。其中有關(guān)于事故發(fā)生發(fā)展過程以及傷亡人數(shù)財產(chǎn)損失的統(tǒng)計內(nèi)容，有關(guān)于企業(yè)改制過程以及財務(wù)數(shù)據(jù)、

財產(chǎn)處理情況的事實經(jīng)過信息，也有關(guān)于責(zé)任認(rèn)定、是否違法違規(guī)等意見信息的內(nèi)容。這些事實信息與意見信息等，是可以區(qū)分處理的，應(yīng)當(dāng)公開事實信息部分。②在當(dāng)代公眾參與民主、參與決策原則興起之后，越來越多的行政決策就是不同利益群體參與協(xié)商形成的。政府近年來一直在倡導(dǎo)公民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，倡導(dǎo)重大行政決策要公眾參與、協(xié)商等。這些要求都會體現(xiàn)在信息尤其是過程信息的公開方面。意見信息不公開，在有些國家立法中，就是指機關(guān)的意見信息不公開，但在另外一些制度中，則將機關(guān)意見與個人意見區(qū)別處理。例如，有些國家的政府信息公開法把意見信息的公布分為三類情形：a．意見信息一般不公布；b．為了更大的利益要公布意見信息的，不能公布到個人；c．如果個人同意，那可以公布到個人。該制度清楚、細(xì)致地將過程信息中的意見信息區(qū)分為不同情形，采取不同方法處理。這種非絕對化的設(shè)計是我們在完善制度中應(yīng)該吸收借鑒的。有的時候，公開不同意見，正是為了讓不同意見進(jìn)行碰撞，在更大的范圍內(nèi)征求更多的不同觀點和意見，使決策更科學(xué)更民主。所以，意見信息不公開不是絕對的，而是相對的。其范圍標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由立法部門明確規(guī)定，并由行政機關(guān)依法決定。3．企業(yè)甲、乙、丙等在經(jīng)營過程中有大量排污情況，導(dǎo)致當(dāng)?shù)匾粭l全國知名的河流受到嚴(yán)重污染。雖經(jīng)當(dāng)?shù)鼐用裾埱螅珹區(qū)環(huán)保局未予及時處理。某高校環(huán)境法教授，以A區(qū)環(huán)保局不作為為由，向法院提起行政訴訟。此案被媒體譽為“行政公益訴訟”。題目：（1）A區(qū)環(huán)保局并非對所有排污企業(yè)都不予處理，此案中的不作為實際上是“選擇性執(zhí)法”的結(jié)果，對此不作為，是否可以提起行政訴訟?（2）若可以提起訴訟，你如何對待原告資格問題?（30分）答：（1）對此情形，可以提起行政訴訟，具體分析如下：

行政機關(guān)負(fù)有作為義務(wù)卻在法定期間拒絕作為或無正當(dāng)理由沒有做出實體決定，即為行政不作為。此實體性決定應(yīng)做限制性解釋，即行政機關(guān)沒有完整的作出終局性行政處理決定。A區(qū)環(huán)保局“選擇性執(zhí)法”對于其所負(fù)的法責(zé)任來說，即是不完整的履行行政作為義務(wù)。就本案面言，甲、乙、丙等在經(jīng)營過程中均有大量的排污情況，選擇執(zhí)法對于行政機關(guān)負(fù)有的環(huán)保執(zhí)法職責(zé)以及居民的請求來說都是不合法的，因而可以提起訴訟。（2）原告資格問題根據(jù)我國現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定，該環(huán)境法教授不享有該案的原告資格。行政訴訟法第2條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。行政訴訟法解釋第12條規(guī)定：與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。在該案中，如果該環(huán)境法教授不是河流沿岸居民，則其并不具有法律上的利害關(guān)系。但是，該河流沿岸居民（或其他有利害關(guān)系者）則有原告資格。另外根據(jù)《行政訴訟法》第29條規(guī)定：當(dāng)事人、法定代理人，可以委托一至二人代為訴訟。律師、社會團(tuán)體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟代理人。所以沿岸居民（或其他利害相關(guān)方）可以委托該教授進(jìn)行行政訴訟。

2012年北京大學(xué)643憲法與行政法考研真題及詳解北京大學(xué)2012年碩士研究生入學(xué)考試試題考試科目：643憲法與行政法1．在憲法基本權(quán)利保護(hù)的問題上，有一種觀點認(rèn)為，基本權(quán)利主體在同一事件中同時主張幾種權(quán)利的現(xiàn)象，可稱之為“基本權(quán)利的競合”。請詳述這一觀點并舉例說明，同時談?wù)勀阕约簩@一問題的看法。（35分）2．試述自1954年憲法以來，我國國家主席這一職務(wù)的歷史變遷。（35分）3．國家賠償?shù)臍w責(zé)原則主要有哪些？如何理解和評價我國《國家賠償法》（含修正案）所確立的歸責(zé)原則？（25分）4．如何理解行政復(fù)議和行政訴訟過程中的“不停止執(zhí)行原則”（及其例外）？對該制度的確立和完善有何評價與建議？（25分）5．2011年10月底，最高人民法院通過提審程序，針對大學(xué)生甘某不服暨南大學(xué)開除其學(xué)籍的處分所提出的申訴（該案已經(jīng)經(jīng)過了廣州天河區(qū)人民法院的一審和廣州市中級人民法院的二審程序，后來通過向廣東省高級人民法院申訴，被省高院駁回再審申請），通過開庭審理，認(rèn)為被訴高等學(xué)校所作出的開除學(xué)生學(xué)籍的行為，存在法律適用錯誤，對此，最高法院作出了如下再審判決：一、撤銷廣東省廣州市中級人民法院的第*號行政判決（案號省略）和廣州市天河區(qū)人民法院的第*號行政判決（案號省略）。二、確認(rèn)暨南大學(xué)《關(guān)于給予碩士研究生甘某開除學(xué)籍處分的決定》違法。請對最高人民法院受理和作出此種有關(guān)大學(xué)生訴公立高等學(xué)校的判決作一分析和評價。（30分）參考答案北京大學(xué)

2012年碩士研究生入學(xué)考試試題考試科目：643憲法與行政法1．在憲法基本權(quán)利保護(hù)的問題上，有一種觀點認(rèn)為，基本權(quán)利主體在同一事件中同時主張幾種權(quán)利的現(xiàn)象，可稱之為“基本權(quán)利的競合”。請詳述這一觀點并舉例說明，同時談?wù)勀阕约簩@一問題的看法。（35分）答：（1）概念基本權(quán)利競合是指單一的基本權(quán)利主體向國家主張同時適用幾種基本權(quán)利的情況?；緳?quán)利的競合不同于基本權(quán)利的沖突，后者是指復(fù)數(shù)的基本權(quán)利主體主張相互獨立的基本權(quán)利適用。（2）基本權(quán)利競合的情形可以有如下幾種：①逮捕、拘禁參加集會、游行者時，被逮捕、拘禁者同時主張人身自由、集會自由；②以參加政治團(tuán)體為理由而解雇教師時，被解雇者同時主張結(jié)社自由、職業(yè)選擇自由；③限制職業(yè)音樂家舉辦演奏會或傳教士宣教活現(xiàn)時，被限制著同時主張藝術(shù)自由、宗教信仰自由、職業(yè)選擇自由；④當(dāng)強制地沒收具有財產(chǎn)價值的藝術(shù)作品時，被沒收藝術(shù)作品的人同時主張藝術(shù)自由、財產(chǎn)權(quán)自由等。（3）評述基本權(quán)利競合問題的關(guān)鍵在于：基本權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)如何主張自己的權(quán)利。也就是說，在幾項競合的基本權(quán)利中，基本權(quán)利主體究竟應(yīng)主張其中一個權(quán)利，還是說主張全部權(quán)利?；緳?quán)利競合時應(yīng)遵循以下三條原則：一是直接關(guān)聯(lián)基本權(quán)利適用原則，即在幾個基本權(quán)利競合時應(yīng)優(yōu)先適用與事件有直接關(guān)聯(lián)的基本權(quán)利。比如，言論、出版自由與集會、結(jié)社的

自由是一種表現(xiàn)自由，但前者是個人表現(xiàn)自由，后者是團(tuán)體表現(xiàn)自由。參加集會發(fā)表意見時受集會自由的保障，因為集會、結(jié)社的自由條款作為言論、出版自由的特別法，應(yīng)優(yōu)先得到適用。二是最強力基本權(quán)利適用原則，即與事件的關(guān)聯(lián)性相同時應(yīng)運用其效力最強的基本權(quán)利。三是關(guān)聯(lián)基本權(quán)利全部適用原則，即在與事件有關(guān)聯(lián)的所有基本權(quán)利效力相同時，須適用有關(guān)聯(lián)的所有基本權(quán)利。2．試述自1954年憲法以來，我國國家主席這一職務(wù)的歷史變遷。（35分）答：1954年憲法設(shè)置了國家主席，并對國家主席的產(chǎn)生、任期和職權(quán)都作了規(guī)定。國家主席不再是中央人民政府委員會的組成人員，而是由全國人大選舉產(chǎn)生的獨立的國家機構(gòu)。憲法規(guī)定，中華人民共和國主席對外代表中華人民共和國；國家主席根據(jù)全國人大和全國人大常委會的決定，公布法津、任免國家機關(guān)工作人員。盡管當(dāng)時的國家主席是我國的國家元首，但并不是個體元首。劉少奇在1954年憲法草案報告中指出，我們國家元首的職權(quán)由全國人民代表大會常務(wù)委員會和國家主席結(jié)合行使。所以當(dāng)時我們的國家元首是集體的國家元首。但國家主席同時擔(dān)任國防委員會主席，召集并主持國務(wù)會議。因此，當(dāng)時的國家主席不僅對外是國家的代表，而且對內(nèi)在國家政治生活中也起到重要的作用。1975年憲法取消了國家主席的設(shè)置，也沒有規(guī)定由哪個國家機構(gòu)代表中華人民共和國。國家元首的職權(quán)分解給了全國人大常委會和中共中央委員會以及中共中央主席，誰是國家元首并不清楚。1978年憲法也沒有解決這個問題?，F(xiàn)行的1982年憲法恢復(fù)了國家主席的設(shè)置。國家主席、副主席由全國人大選舉產(chǎn)生。產(chǎn)生國家主席和副主席的具體程序是：首先由全國人大會議主席團(tuán)提出國家主席和副主席的候選人名單，然后經(jīng)各代表團(tuán)醞釀協(xié)商，再由會議主席團(tuán)根據(jù)多數(shù)代表的意見確定候選人名單，最后由會議主席團(tuán)把確定的候選人交付大會表決，由大會全體代表中過半數(shù)以上的代表選舉通過。憲法規(guī)定：有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿45周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席。因此，當(dāng)選國家主席和副主席的基本條件有二：其一，政治方面的條件，即同家主席、副主席的人選，必須是有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的中華人民共和國公

民；其二，年齡方面的條件，即他們必須年滿45周歲。國家主席、副主席的任期同全國人大每屆任期相同，均為5年，連續(xù)任職不得超過兩屆。現(xiàn)行的1982年憲法第三章第二節(jié)界定了中華人民共和國主席的職責(zé)與義務(wù)。國家主席的主要權(quán)力包括如下四個方面：（1）公布權(quán)。即公布法律，發(fā)布命令的權(quán)限。法律在全國人大或全國人大常委會正式通過后，由國家主席予以頒布施行。國家主席根據(jù)全國人大或者全國人大常委會的決定，發(fā)布特赦令、戒嚴(yán)令、動員令、宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)等。（2）任免權(quán)。全國人大或全國人大常委會確定國務(wù)院總理、副總理、國務(wù)委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長的正式人選后，由國家主席宣布其任職：在相反的情況下，宣布其免職。根據(jù)全國人大常委會的決定，國家主席派出或召回代表國家的常駐外交代表，即駐外使節(jié)。（3）外交權(quán)。國家主席代表國家進(jìn)行國事活動，接受外國使節(jié)，業(yè)即主持遞交國書儀式。根據(jù)全國人大常委會的決定，國加主席宣布批準(zhǔn)或廢除條約和重要協(xié)定。（4）榮典權(quán)。包括授予榮譽權(quán)和受到非常禮遇權(quán)。國家副主席在任職資格上與國家主席相同，但在憲法上沒有獨立的權(quán)力，他的職責(zé)主要是協(xié)助國家主席工作，可以接受國家主席的委托，代替國家主席出訪、接受外國使節(jié)等。副主席受委托行使國家元首職權(quán)時，具有與國家主席同等的法律地位，所處理的國務(wù)具有與國家主席同等的法律效力。3．國家賠償?shù)臍w責(zé)原則主要有哪些？如何理解和評價我國《國家賠償法》（含修正案）所確立的歸責(zé)原則？（25分）答：（1）國家賠償?shù)臍w責(zé)原則關(guān)于國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，實行國家賠償制度的世界各國采用的原則各不相同，主要有：①過錯歸責(zé)原則過錯歸責(zé)原則，通常是指致害行為人存在著故意或過失或者致害行為本身存在著某種欠缺，方構(gòu)成承擔(dān)賠償責(zé)任的根據(jù)。確立此原則的理由：第一，過錯歸責(zé)原則實現(xiàn)了規(guī)范與救濟(jì)的有機統(tǒng)一；第二，過錯歸責(zé)原則可以從理論上合理解決共同侵權(quán)行為和混合過錯的責(zé)任承擔(dān)問題。

②過錯加違法歸責(zé)原則過錯加違法或不法歸責(zé)原則是指國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員故意或過失地實施不法侵害公民、法人或其他組織合法權(quán)益的行為，國家承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。該原則是目前許多國家均采用的歸責(zé)原則。根據(jù)該規(guī)則，國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前提條件是造成損害的執(zhí)行職務(wù)行為違反法律，而且行為人有故意或過失。只有同時滿足了違法和存在過錯兩個條件，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。③無過錯歸責(zé)原則無過錯責(zé)任原則也稱危險責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則，即在國家公務(wù)活動中，只要有損害結(jié)果發(fā)生，國家就要承擔(dān)賠償責(zé)任，而無需考慮致害人的過錯。無過錯責(zé)任原則產(chǎn)生的時代背景為19世紀(jì)下半葉。當(dāng)時，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展及政府權(quán)力的不斷擴(kuò)張，公務(wù)活動造成危險的情況劇增。在許多情形下，公務(wù)人員即使不存在過錯或違法，亦可能導(dǎo)致公民合法權(quán)益的損害，而過錯責(zé)任原則對此種損害的救濟(jì)則顯得力不從心。為彌補過錯責(zé)任原則的不足，危險責(zé)任原則也就應(yīng)運而生。④違法歸責(zé)原則違法歸責(zé)原則，是指國家賠償以職務(wù)違法行為為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，而不問侵權(quán)公務(wù)人員過錯的有無。至于何謂“違法”有兩種解釋：狹義說認(rèn)為是指致害行為違反了法律、法規(guī)的明文規(guī)定：廣義說認(rèn)為是指除違反嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范外，還包括違反法律的誠信原則、公序良俗原則、尊重人權(quán)原則、權(quán)力不得濫用原則、盡合理注意原則等。（2）對我國《國家賠償法》確定的規(guī)則原則的理解和評析第一，單一的違法歸責(zé)原則已經(jīng)得到明確否認(rèn)和摒棄。鑒于《國家賠償法》（1994）第2條中的“違法行使職權(quán)”，一直以來被認(rèn)為是國家賠償違法歸責(zé)原則的依據(jù)，因此，《國家賠償法》（2010）對第2條的修改，也就具有推翻單一的違法歸責(zé)原則的意義。新法以“有本法規(guī)定的情形”取代“違法”，更是意味著國家賠償歸責(zé)原則需初具體情況、具體法律規(guī)范而定。第二，現(xiàn)行法律規(guī)范反映了違法歸責(zé)原則為主、無過錯歸責(zé)原則為輔的歸責(zé)原則體系?！秶屹r償法》（2010）第3條、第4條、第17條第

（一）（四）（五）項、第18條第（一）項規(guī)定的國家賠償情形，都以違法為前提。換言之，在國家賠償歸責(zé)原則體系中，違法仍然占據(jù)主導(dǎo)地位。而第17條第（二）（三）項、第18條第（二）項規(guī)定的國家賠償情形，均未明確以違法為前提。從國家賠償法修訂前的實務(wù)看。這些情形適用的是無過錯歸責(zé)原則，而國家賠償法的修訂者也無意改變這樣的實務(wù)狀況。第三，《國家賠償法》（2010年）沒有出現(xiàn)“故意或過失”、“過錯”等類似措辭。這表明，盡管如前所述，無論是從普通侵權(quán)法還是從國家賠償法的學(xué)理上來看，都越來越傾向于認(rèn)可過錯的客觀化以及過錯對違法的吸納。更何況，在學(xué)說上，“過錯原則為主、結(jié)果原則為輔”或“違法原則為主、結(jié)果原則為輔”更顯適宜。然而，國家賠償法的立法者似乎更愿意沿用“違法”概念，而不是“過錯”概念。由此，可以得出結(jié)論：一則，新法確立了“違法原則為主、無過錯原則為輔”的歸責(zé)原則體系；二則，無過錯適用于刑事賠償領(lǐng)域等特殊情形，并無擴(kuò)大或無限適用的意義。4．如何理解行政復(fù)議和行政訴訟過程中的“不停止執(zhí)行原則”（及其例外）？對該制度的確立和完善有何評價與建議？（25分）答：（1）概念復(fù)議、訴訟不停止執(zhí)行是行政法上特有的制度設(shè)置，具體指行政復(fù)議或訴訟期間被復(fù)議或起訴的行政行為不因原告的復(fù)議申請或起訴而停止執(zhí)行。（2）對“不停止執(zhí)行原則”的評價我國《行政訴訟法》明確規(guī)定起訴不停止執(zhí)行制度，此制度是指除法律另有規(guī)定外，在行政訴訟活動期間被起訴的具體行政行為不因原告的起訴和人民法院的審理而停止其執(zhí)行?！缎姓V訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，但特殊情形下，停止具體行政行為的執(zhí)行。根據(jù)此條的規(guī)定，起訴不停止執(zhí)行制度包括兩方面內(nèi)容：其一通常訴訟期間不停止行政行為的執(zhí)行為，其二幾種特殊情況下則應(yīng)停止執(zhí)行行政行為：即以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外。例外情況有：一是起訴不停止執(zhí)行的例外情況具體為，被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；二是原告申請停止執(zhí)行的，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不會損害社會公共利益；三是其它法律、

法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。與起訴不停止執(zhí)行制度相似，《行政復(fù)議法》第22條也規(guī)定“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行”，即復(fù)議期間也不停止被復(fù)議行政行為的執(zhí)行。但是“不停止執(zhí)行原則”存在理論和實踐上的困境。第一，公定力理論并不足以支撐訴訟不停止執(zhí)行制度之存在。反觀行政行為公定力之母國德國，并沒有規(guī)定行政訴訟中不停止具體行政行為的執(zhí)行，卻規(guī)定訴訟中政行為停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外。第二，在現(xiàn)行執(zhí)行體制之下，行政行為可以通過兩種方式得以執(zhí)行，有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)自行執(zhí)行和法院應(yīng)申請執(zhí)行，即采取行政執(zhí)行和司法執(zhí)行的混合模式。但是，目前在我國，除公安、工商、稅務(wù)、海關(guān)和外匯管理等較少數(shù)行政機關(guān)自身享有強制執(zhí)行權(quán)外，其他絕大多數(shù)行政機關(guān)自身并沒有強制執(zhí)行權(quán)。依《行政訴訟法》和最高院司法解釋的規(guī)定，人民法院在依申請執(zhí)行行政行為之前，必須對行為的合法性進(jìn)行實體審查。由此可以肯定，在訴訟期間，行政行為并不可能被予以執(zhí)行。（3）完善建議根據(jù)以上規(guī)定，對不停止執(zhí)行原則可以進(jìn)行如下修改：首先，將訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行改為訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行，但在具體行政行為停止執(zhí)行會給國家利益或社會公共利益造成難以彌補的損害時除外。在原則上將訴訟不停止執(zhí)行原則改為訴訟停止執(zhí)行原則，以適應(yīng)目前司法實踐中的實際狀況。其次，還需規(guī)定例外條款，如此設(shè)置，是為了在訴訟期間，在具體行政行為被停止執(zhí)行的情況下，為保障人民法院的生效判決和裁定能得以執(zhí)行而采取的一種有效保障措施，也是對具體行政行為在訴訟期間停止執(zhí)行原則的補充。5．2011年10月底，最高人民法院通過提審程序，針對大學(xué)生甘某不服暨南大學(xué)開除其學(xué)籍的處分所提出的申訴（該案已經(jīng)經(jīng)過了廣州天河區(qū)人民法院的一審和廣州市中級人民法院的二審程序，后來通過向廣東省高級人民法院申訴，被省高院駁回再審申請），通過開庭審理，認(rèn)為被訴高等學(xué)校所作出的開除學(xué)生學(xué)籍的行為，存在法律適用錯誤，對此，最高法院作出了如下再審判決：一、撤銷廣東省廣州市中級人民法院的第*號行政判決（案號省略）和廣州市天河區(qū)人民法院的第*號行政判決（案號省略）。二、確認(rèn)暨南大學(xué)《關(guān)于給予碩士研究生甘某開除學(xué)籍

處分的決定》違法。請對最高人民法院受理和作出此種有關(guān)大學(xué)生訴公立高等學(xué)校的判決作一分析和評價。（30分）答：（1）最高人民法院對案件的受理在一定程度上回應(yīng)了公立高等學(xué)校的法律地位的問題。通說認(rèn)為，高等校作為法律法規(guī)的授權(quán)組織，在行使法律法規(guī)規(guī)章授予的各項職權(quán)時為行政主體，可以作為行政訴訟的被告。雖然公立高等學(xué)校依其行為具有不同的角色和法律定位，但能否被認(rèn)定為行政主體，尚需要具體考察其行為的性質(zhì)。本案中，暨南大學(xué)對于其學(xué)生甘某的懲戒行為在高等教育法和教育部第21號令中存有依據(jù)，存有被認(rèn)定為公法行為的可能性。當(dāng)然，懲戒權(quán)是否具有公法性質(zhì)還需要具體考慮懲戒的內(nèi)容和程度，在更多的情況下，懲戒行為并不具有公法性質(zhì)，僅僅是學(xué)校的內(nèi)部管理措施。不過，可以肯定的是，高校針對其所管理的學(xué)生所具有的戒權(quán)不同于公司對員工的懲戒權(quán)，前者更多地具有公共管理的性質(zhì)。在這個案件中，懲戒權(quán)的運用已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)?shù)某潭?，以致足以影響公民的受教育?quán)。受教育權(quán)是憲法所確立的基本權(quán)利，這是民主國家的標(biāo)識，聯(lián)合國的國際文件或者是局部文件也都重申了受教育權(quán)對人權(quán)的豐富。最高院的判決重申了將“嚴(yán)重影響受教育權(quán)”納入司法保護(hù)，顯然高等教育法和教育法對于受教育權(quán)的解讀在一定程度上和憲法掛鉤。由于暨南大學(xué)最終的處理決定是“開除學(xué)籍”此一行為嚴(yán)重影響了公民的受教育權(quán)，因此將其納入司法保護(hù)是正確的。最高院受理此一申訴表現(xiàn)了其對公民基本權(quán)利的重視。（2）最高院認(rèn)為