第一章、緒論(教學稿)

國際商法國際商法馮永明fengyongming06@163.co子一家美國公司在某地的子公司與一家中國公司簽訂了一份紡織品購銷合同，該合同是在新加坡洽談并簽訂的，要求中國公司將紡織品從中國運往美國母公司。因賣方中國公司延期交貨，買方依據(jù)合同規(guī)定在美國法院提起訴訟，但雙方?jīng)]有約定解決合同糾紛應(yīng)適用哪個國家的法律。對此，美國法院該如何處理？一個19歲的西班牙人A在中國締結(jié)一份供應(yīng)鋼材的合同，逾期未交貨，合同的中方當事人訴至中國法院，要求A承擔法律責任，A以自己19歲未達到西班牙法律21歲為完全行為能力人的法定條件而抗辯，指出所定合同無效。此案應(yīng)如何判決？國際商法第一章、緒論——國際商法與兩大法系

一、國際商法的概念二、國際商法的發(fā)展歷史三、國際商法的淵源四、大陸法系與英美法系國際商法一、國際商法的概念和范圍1、國際商法概念（Internationalbusinesslaw；internationalcommerciallaw），調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范和慣例的總和。2、國際商法調(diào)整的對象——國際商事法律關(guān)系以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系（1）“商事”的含義法律上，泛指一切經(jīng)營性的有償法律行為，包括生產(chǎn)、流通、消費各個領(lǐng)域。《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》（UNCITRALModelLawonInternationalCommercialArbitration）《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（ConventionontheRecognitionandEnforcementofForeignarbitralAwards，the“NewYork”Convention）（2）“國際”的界定“跨越國界”（transnational）：①國際商事關(guān)系的雙方（或多方）當事人的國籍不同，或者雙方當事人的營業(yè)地處于不同的國家。②產(chǎn)生、變更或消滅商事關(guān)系的事實發(fā)生在國外。③國際商事關(guān)系的客體是位于國外的物。法國A公司與中國B公司簽訂合同，合同規(guī)定：“A公司供應(yīng)8公司50臺拖拉機，每臺100馬力，4000美元，CIF北京，合同訂立后3個月裝船，不可撤銷即期信用證付款。”3、國際商法的內(nèi)容國際交易法（thelawofinternationaltransactions）商事主體法（包括商事組織、商事代理、商業(yè)登記等）；商事行為法（包括國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、海商法、國際技術(shù)貿(mào)易法、產(chǎn)品責任法、票據(jù)與國際結(jié)算法、國際資金融通法）；國際商事爭議解決規(guī)則（包括國際民事訴訟、國際商事仲裁）。二、國際商法的產(chǎn)生和發(fā)展古羅馬時期出現(xiàn)了商法規(guī)范（萌芽）┇11世紀威尼斯商人習慣法（成為獨立的法律部門）┇

16世紀成為國內(nèi)法一部分（喪失了國際性）┇

二戰(zhàn)后統(tǒng)一的國際商法形成（蓬勃發(fā)展）三、國際商法的淵源國際商法的淵源：指國際商事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，其與國際商事法律規(guī)范之間是形式和內(nèi)容的關(guān)系。國際條約、國際貿(mào)易慣例、國內(nèi)法并存1、國際商事條約或公約兩國或多個國家為設(shè)定、變更或終止他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而共同制定的商事規(guī)范。據(jù)國際法的基本原則，無論何種條約，一經(jīng)批準，就必須遵守“有約必守”的原則，其效力優(yōu)于國內(nèi)法?！睹穹ㄍ▌t》第142條2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定”。《票據(jù)法》第96條也規(guī)定：“中國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！闭{(diào)整國際貨物買賣關(guān)系的條約：

1974年《國際貨物買賣時效期限條約》1980年《國際貨物銷售合同公約》調(diào)整國際海上貨物運輸關(guān)系的公約：

1924年《海牙規(guī)則》1968年《維斯比規(guī)則》1978年《漢堡規(guī)則》調(diào)整國際航空運輸關(guān)系的國際條約：

1929年《華沙公約》1955年《海牙議定書》1961年《瓜達拉哈拉公約》*調(diào)整國際鐵路運輸關(guān)系的國際條約：

1890年《國際貨約》、1951年《國際貨協(xié)》*有關(guān)國際貨物多式聯(lián)合運輸?shù)膰H條約：

1980年《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》*調(diào)整國際票據(jù)關(guān)系的國際條約：

1930年、1931年《日內(nèi)瓦公約》

*關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際條約：

1883年《巴黎公約》、1891年《馬德里協(xié)定》等*關(guān)于國際商事仲裁的國際條約：

1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會仲裁規(guī)則》2、國際貿(mào)易慣例

（InternationalTradeCustom）在長期的國際貿(mào)易活動中形成的，由某些國際組織或某些商業(yè)團體整理編纂成文的，為廣大國際商事當事人所普遍接受的貿(mào)易規(guī)則。國際商會制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。A、慣例本身不是法律，對當事人不具有強制性或法律約束力。具有確定的內(nèi)容，即具體包含了確定國際商事主體的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)則；它已成為國際商事活動中長期反復(fù)使用的習慣；它是被普遍承認并具有拘束力的通例。B、慣例的采納與適用以當事人的意思自治為基礎(chǔ)第一，當事人在合同中明確表示選用某項國際慣例；第二，當事人沒有排除對其已知道或應(yīng)該知道的某項慣例的適用，而該慣例在國際貿(mào)易中為同類合同的當事人所廣泛知道并經(jīng)常遵守，則應(yīng)視為當事人已默示地同意采用該項慣例。3、國內(nèi)法規(guī)范各國制定的關(guān)于調(diào)整涉外商事交易關(guān)系的法律、法令、條例，規(guī)定等規(guī)范性文件。A、制定法《法國商法典》、《德國商法典》、《統(tǒng)一買賣法》、《統(tǒng)一商法典》、《貨物買賣法》等B、判例（jurisprudence）是指各國法院與權(quán)威性的國際商事仲裁機構(gòu)所作的有關(guān)國際商事糾紛案件的具有可參照性和可援引性的典型判決或裁決。四、大陸法系與英美法系1、法系法系是具有共同法律傳統(tǒng)的若干國家和地區(qū)的法律，它是一種超越若干國家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的總稱。2、大陸法系與英美法系國際商法大陸法系英美法系定義

又稱羅馬-日耳曼法系、民法法系、法典法系，是繼承羅馬法的傳統(tǒng)，依照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式建立起來的各國法律制度的總稱。又稱普通法法系、英國法系、判例法系，是承襲英國中世紀的法律傳統(tǒng)，特別是在英國普通法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的各國法律的總稱。歷史淵源古代羅馬法英國的普通法和衡平法

形成西歐英國主要代表法國和德國英國和美國其他代表國家和地區(qū)瑞士、意大利、比利時、盧森堡、西班牙、葡萄牙、荷蘭、日本、韓國、整個拉丁美洲、非洲近東一些國家、美國路易斯安納州、加拿大魁北克省加拿大、澳大利亞、馬來西亞、愛爾蘭、新加坡、巴基斯坦，以及我國香港地區(qū)等（大多曾是英國殖民地）國際商法大陸法系英美法系

法律結(jié)構(gòu)公法：指與國家狀況有關(guān)的法法律，包括憲法、行政法、刑法、訴訟法和國際公法。私法：指與個人利益有關(guān)的法律，包括民法和商法。普通法：通過國王法院的判例逐步形成的一種全國普遍適用的法律。平衡法：14世紀時為補充和國王普通法的不足，由英國樞密大臣法院發(fā)展起來，不受普通法約束，按公平與正義原則作出判決的判例法。法律淵源作為成文法國家，憲法、法典以及其他的法律條例等是大陸法系國家的主要淵源，判例在原則上不作為法的正式淵源。判例曾是英美法的主要淵源，其基礎(chǔ)是“先例約束力”原則，即法院在判決中所包括的判決理由必須得到遵循。但19世紀末20世紀初成文法在英美法系國家的比重和作用不斷上升，成文法也成了英美法的重要淵源國際商法大陸法系英美法系

法官的權(quán)限大陸法系強調(diào)法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，故法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術(shù)創(chuàng)造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。訴訟程序大陸法系的訴訟程序以法官為重心，突出法官職能，具有糾問程序的特點，而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論，與這種對抗式（也稱抗辯式）程序同時存在的是陪審團制度，陪審團主要負責做出事實上的結(jié)論和法律上的基本結(jié)論（如有罪或無罪），法官負責做出法律上的具體結(jié)論，即判決。23判例法，即由法官的判決形成的法律規(guī)則。先例約束力原則：法院在判決中所做的判決理由必須得到遵循，即對做出判例的法院本身和對下級法院日后處理同類案件均具有約束力。英國法的“先例約束力”原則上議院的判決對全國各級審判機關(guān)都有約束力，但對其本身沒有約束力；上級法院的判決可以構(gòu)成對下級法院的有約束力的行例，而對其本身也有約束力；高級法院的每個法庭的判決對一切低級法院有約束力，對高級法院的其他法庭和王室法院也有很大的說服力。美國的先例約束力原則

1、在州法方面，州的下級法院須受其上級法院判決的約束，特別是受州最高法院判決的約束。2、在聯(lián)邦法方面，須受聯(lián)邦法院判決的約束，特別是受美國最高法院判決的約束。3、聯(lián)邦法院在審理涉及聯(lián)邦法的案件時，須受其上級聯(lián)邦法院判決的約束；而在審理涉及州法的案件時，則須受相應(yīng)的州法院判決的約束，但以不違反聯(lián)邦法為原則。4、聯(lián)邦和州的最高法院不受他們以前確立的先例的約束3、兩大法系的發(fā)展趨勢兩大法系取長補短，逐漸