我國與英美刑法緊急避險制度比較研究

我國與英美刑法緊急避險制度比擬研究摘要：我國刑法與英美刑法理論中犯罪構(gòu)成的不同，使我國的緊急避險制度有別于英美法系國家。通過對我國刑法與英美刑法中關(guān)于緊急避險的法律性質(zhì)、成立條件等的比擬，提出關(guān)于緊急避險制度中存在危險的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，我國一直采用客觀標(biāo)準(zhǔn)說。關(guān)于緊急避險損害程度的限制，我國一般實行緊急避險行為所造成的損害必須小于要防止的損害，而不能等于更不能大于要防止的危害，這與英美刑法在特殊情況下允許保全自己的生命而犧牲他人生命的做法是不同的。但英美刑法緊急避險制度對我國刑法理論與實踐正確地處理緊急避險行為，都具有一定的借鑒價值。關(guān)鍵詞：緊急避險；成立條件；比擬研究英美法系國家和地區(qū)刑法中的犯罪構(gòu)成模式不同于大陸法系三要件的遞進式模式，也不同于我國的四要件平面模式，而是一種雙層控辯平衡模式。該模式由兩大層次要件組成，即實體法意義上的犯罪要件和訴訟意義上的犯罪要件。在這種雙層模式中，第一層次是犯罪本體要件〔積極的犯罪構(gòu)成要件〕，包括犯罪行為和犯罪心態(tài)，表達控方的權(quán)力，表征刑法的保護社會的機能；第二層次是責(zé)任充足條件〔消極的犯罪構(gòu)成要件〕，包括未成年、精神病、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等免罪的辯護理由，表達辯方的權(quán)利，表征刑法的保障人權(quán)機能?？梢?，緊急避險在英美刑法中是作為合法的辯護理由出現(xiàn)的，而合法辯護理由的內(nèi)容和功能大體相當(dāng)于大陸法系遞進式犯罪構(gòu)成體系的第二層次要件——違法性和第三層次要件——有責(zé)性。一、我國刑法與英美刑法緊急避險法律性質(zhì)比擬1.我國與英美法系犯罪構(gòu)成理論體系比擬英美法系犯罪構(gòu)成論，是雙層模式的犯罪構(gòu)成。既包括實體意義上的犯罪要件，也包括訴訟意義上的犯罪要件。實體意義上的犯罪要件，又稱之為犯罪本體要件。〞因為作為實體刑法意義上的犯罪定義是建立在行為人具備責(zé)任條件和行為本身具有刑事政策上的危害性的前提之下的。所以，包含在犯罪定義之中的犯罪行為和犯罪心理便是實體意義上的犯罪要件，成為刑事責(zé)任的根底。〞①訴訟意義上的犯罪要件，又稱之為責(zé)任充足要件，指行為在符合犯罪的本體要件之后，還應(yīng)當(dāng)沒有合法辯護事由的存在，否則就不構(gòu)成犯罪。合法辯護是英美刑法中特有的概念，其內(nèi)容分為兩類：一類是〞可得寬恕〞，包括未成年、錯誤、精神病、被迫行為等；另一類是〞正當(dāng)事由〞，包括緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)、警察圈套等。合法辯護的核心內(nèi)容就是說明形似犯罪但實質(zhì)上不是犯罪〔不負刑事責(zé)任〕的事實情況和理由。可以看出，犯罪本體要件是從正面的、積極的角度規(guī)定了犯罪構(gòu)成的要件；而合法辯護事由則從反面的、消極的角度規(guī)定不存在哪些事由時符合犯罪構(gòu)成要件的行為才成立犯罪。根據(jù)我國刑法學(xué)界的通說，我國犯罪構(gòu)成是由犯罪客體要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件四大要件有機組合所形成的理論體系。任何行為構(gòu)成犯罪，都必須同時具備四個要件，假設(shè)缺少其中任何一個要件，其他要件也就失去了構(gòu)成要件的性質(zhì)。由此可見，我國的犯罪構(gòu)成體系實際上等同與犯罪成立條件體系，即行為符合犯罪構(gòu)成，就可以認定該行為構(gòu)成犯罪，假設(shè)不符合犯罪構(gòu)成，也就沒有犯罪存在的余地。而對于正當(dāng)行為，在我國刑法理論中，一般被稱之為排除社會危害性的行為〔或排除犯罪性的行為〕，是指那些在形式上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，而實質(zhì)上不具有社會危害性和刑事違法性，從而不構(gòu)成犯罪的行為。由此可見，我國傳統(tǒng)刑法理論是在犯罪成立要件之外來論述和解決正當(dāng)行為的。2.我國刑法與英美刑法緊急避險法律性質(zhì)比擬通過上文對犯罪構(gòu)成理論體系的比擬分析，我們不難看出，英美法系雙層次性的犯罪構(gòu)成理論是“以積極要件與消極要件結(jié)合的方式構(gòu)建犯罪構(gòu)成理論體系〞，在這種犯罪構(gòu)成理論體系下，緊急避險系合法辯護下正當(dāng)事由的一種，是作為犯罪構(gòu)成消極要件存在的。這就使符合犯罪本體要件的緊急避險為什么不成立犯罪提供了理論上的依據(jù)。根據(jù)英美刑法理論對責(zé)任充足要件的分類，大陸法系刑法中緊急避險的內(nèi)容在英美刑法中被分為被迫行為與緊急避難兩種，前者相當(dāng)于阻卻責(zé)任的緊急避險，而對于后者則相當(dāng)于阻卻違法的緊急避險?？梢姡谟⒚婪ㄏ敌谭ㄖ?，緊急避險的法律性質(zhì)具有兩分性。與英美刑法理論在犯罪成立條件的體系之內(nèi)解決正當(dāng)行為不同的是，我國刑法理論是在犯罪成立的要件體系之外來解決正當(dāng)行為的。緊急避險雖然在形式上符合某種犯罪構(gòu)成，但我國刑法理論為了排除其犯罪性，只有根據(jù)我國犯罪構(gòu)成理論的特點，認為緊急避險在實質(zhì)上缺乏社會危害性，而且通常是對社會有利的，而社會危害性是刑事違法性的根底和前提，因此，對于緊急避險等排除犯罪性的行為也就當(dāng)然不具有刑事違法性，因而也就不構(gòu)成犯罪。由此可見，在我國刑法理論中，緊急避險是通過缺乏社會危害性而排除刑事違法性的，其法律性質(zhì)實質(zhì)上相當(dāng)于大陸法系中的違法性阻卻事由。二、我國刑法與英美刑法緊急避險成立條件比擬〔一〕英美刑法緊急避險的成立條件緊急避險，在英美刑法中又稱之為“緊急避難〞〔necessity〕，英文原意是必要或不得已，是指行為人遇到緊急的危難發(fā)生時，不得已采用了刑法禁止的行為，以防止自己或他人遭受更大的危害。〞緊急避險成為合法辯護的理由就是‘兩害相權(quán)擇其輕’的原則。〞為了使這種合法辯護事由成為合法，英美刑法理論中一般認為需要具備以下條件：1.避難行為必須在緊急情況下實施；2.避難行為必須在不得已的情況下實施；3.因自身引起的危難不能實施緊急避難；4.行為人應(yīng)具有防止更大損害的目的；5.保全的利益應(yīng)當(dāng)大于犧牲的利益。根據(jù)上述緊急避險成立的條件，我們可以看出，避難行為只有在客觀上處于不得已的緊急情況下，主觀上應(yīng)具有避難的目的，且符合限度上的要求，才能成為合法辯護的事由，從而不成立犯罪和不承當(dāng)刑事責(zé)任?！捕澄覈谭ㄖ芯o急避險的成立條件根據(jù)我國刑法的規(guī)定，成立緊急避險應(yīng)該具備以下條件：第一，客觀條件分為，1.必須有威脅合法利益的危險發(fā)生；2.必須是危險正在發(fā)生；3.避險的行為只能在不得已的情況下實施；第二，對象條件是避險的對象應(yīng)是無辜的第三者，對實施危害的行為本人的損害，可以成立正當(dāng)防衛(wèi)，但不是緊急避險；第三，主觀條件必須是為了使合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險；第四，主體條件必須不是職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負有特定責(zé)任的人；第五，限度條件是避險行為不能超過必要的限度造成不應(yīng)有的損害。只有同時具備以上條件，行為人的避險行為才不構(gòu)成犯罪、才可以不負刑事責(zé)任?！踩澄覈谭ㄅc英美刑法緊急避險成立條件比擬通過對我國刑法與英美刑法理論中緊急避險成立條件的分析，我們可以看出，雖然兩者在客觀條件與主觀條件方面存在相同或相似之處，但是由于我國刑法與英美刑法犯罪構(gòu)成理論上的不同，這導(dǎo)致了緊急避險成立條件必然存在不同之處，既涉及到客觀條件與主觀條件的不同，又包括限度條件上的區(qū)別，具體而言：1.緊急避險中危險種類與范圍的不同雖然我國刑法與英美刑法都要求危險必須是現(xiàn)實發(fā)生、客觀存在的，但這種現(xiàn)實發(fā)生客觀存在的危險的種類與范圍是存在差異的。在我國刑法中，按照各種危險來源的不同，可以將其分為以下幾種：①來自大自然自發(fā)力量的危險；②來自人的危害社會行為的危險；③來自人的生理、病理原因所引起的危險；④來自動物襲擊的危險。只要存在上述原因引起的危險，行為人即可實施緊急避險。可見，我國刑法中危險的范圍是很廣泛的。但是，對于人的不法侵害所引起的危險，即被迫行為，不能很好的予以解決。然而，在英美刑法中，緊急避險危險的范圍卻相對要小，其危險的種類不包括來自人的危害行為引起的危險，只是專指由自然力量〔包括人的生理需要〕引起的危險。這是因為，我國刑法中緊急避險的內(nèi)容，在英美刑法中分別是在可得寬恕與正當(dāng)理由兩局部合法辯護事由中論述：將來自人的危害行為引起的緊急避險稱之為被迫行為歸入可得寬恕事由中，而將由自然力量引起的緊急避險稱之為緊急避難歸入正當(dāng)理由中。這樣劃分對緊急避險行為的正當(dāng)化提供了合理的依據(jù)。2.對自招危險能否實行緊急避險的規(guī)定不同我國刑法理論認為，在一般情況下，實施緊急避險，是以存在現(xiàn)實急迫的危險為前提，至于導(dǎo)致危險發(fā)生的原因，我國刑法第21條并未明確地規(guī)定緊急避險所防止的危險必須是由于避險行為人成心或過失引起的危險。也就是說，其并非成立緊急避險的條件。因此，對于自招的危險，如果行為人是由于成心的行為或過失的行為而導(dǎo)致危險的發(fā)生，一般認為，應(yīng)當(dāng)允許實施緊急避險。只是，如果行為人出于某種非法的目的而成心招致危險的發(fā)生，從而以此為借口實行避險行為以到達其非法的目的，因為此種情況下行為人不具有緊急避險的主觀條件，所以當(dāng)然不能成立緊急避險，而屬于成心犯罪。而英美刑法中，對于自招的危險能否實行緊急避險的規(guī)定卻與我國不同。在英美刑法中，因自身的行為引起的危險，不管這種行為是成心行為還是過失行為，行為人都不能實施緊急避難，這也就否認了自招危險場合下成立緊急避險的可能性。3.對避險認識錯誤的處理有所不同避險認識，是指避險行為人在面臨著正在發(fā)生的危險時，對該危險諸多實施因素的認識。我國刑法與英美刑法理論中，避險認識都要求緊急避險應(yīng)該是真實的、緊急的、不得已的情況下采用的行為。然而，在現(xiàn)實情況下，避險行為人可能會產(chǎn)生避險認識的錯誤，包括法律認識錯誤湖事實認識錯誤。對于緊急避險中的法律認識錯誤，一般都認為應(yīng)以法律的規(guī)定作為處理案件的根據(jù)，而不能以行為人主觀上的認識為標(biāo)準(zhǔn)。然而，對于緊急避險中事實認識錯誤的處理則有所不同。雖然我國刑法與英美刑法對緊急避險中諸如危險是否存在、危險是否緊急、避險時機等事實認識錯誤，都認為不成立緊急避險，對其應(yīng)以事實錯誤的一般原則處理。但是，兩者對避險行為的不得已事實認識錯誤，處理上有所不同。我國刑法中，當(dāng)危險發(fā)生時，本來可以以其他方法防止威脅，但行為人誤以為沒有其他方法而實行緊急避險。一般認為，由于‘不得已’包括客觀和主觀兩方面的因素，因而這種行為符合‘不得已’的條件，應(yīng)當(dāng)將其認定為緊急避險。而在英美刑法中，“緊急避險……可采用其他正當(dāng)方法的，就不能成為合法辯護。〞美國《模范刑法典》明確規(guī)定，對采用緊急避險行為由于判斷錯誤而構(gòu)成犯罪，不得阻卻違法性。三、對于緊急避險制度相關(guān)問題的爭議〔一〕關(guān)于存在危險的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題世界各國的刑法幾乎都規(guī)定“危險的存在〞是緊急避險的成立條件，但在是否存在危險的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上，存在被告人標(biāo)準(zhǔn)說、普通人標(biāo)準(zhǔn)說、客觀標(biāo)準(zhǔn)說之分。被告人標(biāo)準(zhǔn)說認為，只要在行為當(dāng)時被告人內(nèi)心真誠的認為存在針對自己或他人的緊迫的危險即可，即使客觀上并不存在這種危險也不影響緊急避險的成立；普通人標(biāo)準(zhǔn)說認為，不能以被告人的認識為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以普通的一般人的認識為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即一般人在當(dāng)時條件下都合理的認為存在這種緊迫的危險的，可以成立緊急避險，如果普通人不會認為存在這種緊迫的危險，即使被告人內(nèi)心不合理確實信存在這種危險，也不能成立緊急避險；客觀標(biāo)準(zhǔn)說認為，應(yīng)以當(dāng)時客觀上是否存在緊迫的危險為判斷標(biāo)準(zhǔn)。英美法系國家大多采用前兩種學(xué)說。我國刑法理論上關(guān)于是否存在危險的判斷標(biāo)準(zhǔn)與英美法系不同，而是一直采用客觀標(biāo)準(zhǔn)說，認為存在的危險必須是現(xiàn)實發(fā)生、客觀存在的，而不是當(dāng)事人或其他人虛構(gòu)的、想象的或錯誤的反映。如果被告人認為存在現(xiàn)實的危險，而客觀上不存在，則是假想避險，不能成立緊急避險。假想避險屬于事實錯誤問題，對假想避險的處理按照事實錯誤的原則處理?！捕酬P(guān)于損害的程度限制美國刑法理論認為，在進行利益衡量時，應(yīng)遵循以下三項原則：一是價值判斷最后取決于法官的意見；二是人的生命價值高于財產(chǎn)；三是生命等價，即為救一人而犧牲另一人是不能成立緊急避險辯護的，但在如果不犧牲一人而必然造成二人喪生的情況下，允許緊急避險辯護，但必須附帶一個條件，即行為人不存在主觀上的選擇性，即誰生誰死他沒有選擇的余地?？梢钥闯雒绹谭ㄖ惺窃试S緊急避險所造成的損害等于緊急避險所保護的利益的，但是規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件。對于何謂“超過必要限度造成不應(yīng)有損害〞，我國理論界的通說認為，實行緊急避險行為所造成的損害必須小于要防止的損害，而不能等于更不能大于要防止的危害。因為緊急避險造成的危害與防止的危害是兩個合法利益的沖突，只有犧牲較小的權(quán)益保護較大的權(quán)益，才符合緊急避險的目的，而且特別不允許保全個人生命而犧牲他人生命的緊急避險行為。英美刑法中在特殊情況下允許保全自己的生命而犧牲他人生命的做法，是一種寬容人性弱點的做法，這實際上是英美刑法中實用主義原則的一種表達。至于這是有利于人權(quán)保障還是與人權(quán)保障的目的背道而馳，筆者認為難以簡單的予以評述，這其實不僅是刑法價值取向的問題，而是與一國的文化、道德傳統(tǒng)有著密切的聯(lián)系。四、結(jié)語通過我國與英美法系國家緊急避險制度在法律性質(zhì)及成立條件上的比擬，可以看出，英美刑法緊急避險制度既很好地解決了其法律性質(zhì)論述上的問題，又能正確的區(qū)分各種不同的避險行為，其合理之處值得我國刑法予以借鑒。英美刑法理論是在犯罪成立條件的體系之內(nèi)解決諸如緊急避險等正當(dāng)行為的。一方面，緊急避險行為符合犯罪本體要件，即兼具客觀與主觀兩個方面的要件，但另一方面，緊急避險行為又符合合法辯護中的正當(dāng)事由，這就能很好地說明了符合犯罪本體要件的緊急