2023年統(tǒng)一合同模板法制訂中的若干疑難問題探討

統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難相關(guān)問題探討

合同法作為調(diào)整交易關(guān)系、維護交易秩序的法律，是市場經(jīng)濟最基

本的法律規(guī)則。自1981年我國《經(jīng)濟合同法》頒布以來，立法機

關(guān)先后制定了《涉外經(jīng)濟合同法》和《相關(guān)技術(shù)合同法》，從而形

成“三足鼎立”的合同立法局面。圍繞這三個合同法律，國務(wù)院及

各部委又先后制定了一大批合同條例及規(guī)章，1986年《民法通則》

的制定，標(biāo)志著我國債和合同立法在走向完善過程中邁出了堅實的

一步。然而，由于現(xiàn)行“三足鼎立”的合同立法，彼此間存在著合

適的內(nèi)容重復(fù)、

不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾的現(xiàn)象，尤其是缺乏規(guī)范合同關(guān)系的一些最基

本的規(guī)則和制度。因此，我國合同立法還極不適應(yīng)我國市場經(jīng)濟發(fā)

展和法治建設(shè)的需要，有鑒于此，立法機關(guān)決定制定一部統(tǒng)一的合

同法，使“三足鼎立”的合同立法趨于統(tǒng)一和完善。（1）筆者在

參與這項舉世矚目的、浩大的立法過程中，結(jié)合有關(guān)學(xué)說和司法實

踐，曾對一些統(tǒng)一合同法立法中遇到的疑難相關(guān)問題進行了思考,

現(xiàn)將部分不成熟的想法發(fā)表于此，以求教于讀者諸君。

一、關(guān)于合同的概念

合同概念的探討是統(tǒng)一合同法的制訂首先應(yīng)解決的課題。討論合同

的概念并不在于單純獲得某種學(xué)理上和邏輯上的滿足，而主要在于

明確統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象和合適的內(nèi)容。換言之，鑒于合同已廣

泛用于社會生活的各個方面和各個領(lǐng)域，我國需要首先考慮統(tǒng)一合

同法中的合同概念是什么？它應(yīng)當(dāng)包括哪些合同、規(guī)范哪些合同關(guān)

系？

目前，我國理論界和實務(wù)界對合同的概念在適用范圍上存在三種不

同的觀點：一是廣義的合同概念。此種觀點認(rèn)為，合同是指以確定

各種權(quán)利與義務(wù)為合適的內(nèi)容的協(xié)議。換言之，只要是當(dāng)事人之間

達成的確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議均為合同，不管它涉及哪個法律部門和

何種法律關(guān)系。因此，合同除應(yīng)包括民法中的合同外，還包括行政

法上的行政合同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國家合同等。

二是狹義的合同概念。此種觀點認(rèn)為，合同專指民法上的合同，“合

同(契約)是當(dāng)事人之間確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思

表示一致的法律行為”。(2)因此，凡是以確定民事權(quán)利和義務(wù)

為合適的內(nèi)容的協(xié)議可稱為合同。至于行政法、勞動法、國際法等

法律中的合同，雖然名為合同，但和民事合同應(yīng)該作嚴(yán)格區(qū)分。三

是最狹義的合同概念，此種觀點認(rèn)為，《民法通則》第85條關(guān)于“合

同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，并非

認(rèn)為合同統(tǒng)指所有民法上的合同。此處所稱的“民事關(guān)系”應(yīng)僅指

債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因為《民法通則》將合同規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)，且

明定合同為發(fā)生債的原因（第84條）；我國民法不承認(rèn)有所謂“物

權(quán)行為”；在我國法律中非發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和

兩愿離婚等，均不稱其為合同。（3）因此合同只能是債權(quán)合同。（4）

我們認(rèn)為，討論合同的概念首先應(yīng)當(dāng)明確合同主要是反映交易的法

的形式。［5）正如馬克思所指出的，“這種通過交換和在交換中

才產(chǎn)生的實際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法的形式”。（6）所

謂交易乃是指獨立的、平等的市場主體就其所有的財產(chǎn)或利益進行

的交換。交易包括了商品的轉(zhuǎn)手、財物的互易、利益的交換等各種

方式，其法律形式就是合同。如果將合同限定為主要反映發(fā)生在民

事主題之間的交易關(guān)系的形式方面，那么反映行政關(guān)系的行政合同,

勞動關(guān)系的勞動合同等，因其不是對交易關(guān)系的反映，因此不屬于

我們所說的合同的范疇。正是從這個意義上，我們不贊成使用廣義

的合同概念。尤其應(yīng)當(dāng)看到，如果在統(tǒng)一合同法中采納廣義的合同

概念，則根本不能確定該法特定的規(guī)范對象和合適的內(nèi)容，統(tǒng)一合

同法也將成為無所不包的、合適的內(nèi)容龐雜、體系混亂的法律，這

顯然是不可取的。

最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇，這無疑是正確的，但這

一觀點將合同僅限于債權(quán)合同，認(rèn)為合同只是發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的

合意，顯然將合同的定義限定得過于狹窄，如采納此概念將會嚴(yán)格

限制統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象，并使許多民事合同關(guān)系難以受到合同

法的調(diào)整。具體來說，第一，在我國現(xiàn)行立法和司法實踐中，許多

合同如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同

等，并非債權(quán)合同。由于這些合同旨在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)物權(quán)，因

此在德國法中稱為物權(quán)合同。我國民事立法和司法實踐雖不承認(rèn)物

權(quán)合同的概念，但許多學(xué)者也認(rèn)為這些合同確實具有不同于一般債

權(quán)合同的特點。（7）假如因為這些合同非為債權(quán)合同而不應(yīng)作為

合同對待，且不應(yīng)受統(tǒng)一合同法調(diào)整，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗檫@些

合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，理所當(dāng)然應(yīng)受到合同法的調(diào)整。

第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯(lián)營合同等，也不是

純粹的債權(quán)合同。早在1892年，德國學(xué)者孔茲（Kun-ze）就已提

出，應(yīng)將契約行為和合同行為分開，雙方式方法律行為稱為契約，

而共同行為（如合伙合同）則稱為合同。我國一些舊學(xué)者也曾指出

了合同行為不同于一般契約行為的特點。（8）我們認(rèn)為，合伙合同、

聯(lián)營合同等不同于一般的債權(quán)合同之處在于，當(dāng)事人訂立這些合同

的目的不在于發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而在于確定共同投資、經(jīng)營或分

配盈余等方面的關(guān)系。然而，由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易

關(guān)系的，因此當(dāng)然應(yīng)受合同法的調(diào)整。第三，隨著社會經(jīng)濟生活的

發(fā)展，許多新的合同關(guān)系將應(yīng)運而生，為了使各種新的合同均納入

合同法的調(diào)整范圍，就必須擴大民事合同的內(nèi)涵及合同法的適用范

圍，而不能將合同僅限于債權(quán)合同的范疇。多年來，我國司法實踐

堅持認(rèn)為承包合同應(yīng)適用合同法的規(guī)則（已被實踐證明是可行的、

必需的），足以說明了這一相關(guān)問題。

總之，我們認(rèn)為，《民法通則》第58條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)

立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，實際上是采納了狹義的

合同概念，這一概念是科學(xué)的、合理的。統(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)采納這

一概念，而將各種反映平等主體之間以民事權(quán)利義務(wù)為合適的內(nèi)容

的協(xié)議納入統(tǒng)一合同法規(guī)范的對象之中。

二、關(guān)于合同自由原則

所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇

合同合適的內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。

在西方國家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原則。然而,

我國合同立法是否已經(jīng)采納或應(yīng)當(dāng)采納這一原則，學(xué)者對此曾有不

同看法。

應(yīng)當(dāng)看到，我國自集中型的經(jīng)濟管理管控體制建立以來，由于強化

指令性計劃的管理管控和對經(jīng)濟的過多的行政干預(yù)，合同法律制度

中一直強調(diào)以計劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。1981年

的《經(jīng)濟合同法》雖強調(diào)當(dāng)事人在訂立合同中應(yīng)遵循自愿、平等、

協(xié)商互利原則，但該法仍強調(diào)合同在訂立、履行、變更、解除等許

多方面都必須遵守國家計劃，或接受國家行政機關(guān)的干預(yù)?？梢?

該法并未真正體現(xiàn)合同自由原則。據(jù)此，我國許多合同法教科書也

只承認(rèn)自愿和協(xié)商一致原則，而不承認(rèn)合同自由原則。（9）

我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確確認(rèn)合同自由原則，并將其充分體

現(xiàn)在各種合同法律制度和規(guī)范之中。而現(xiàn)行合同立法中所確認(rèn)的平

等、協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t盡管體現(xiàn)了合同自由的精神，但并未概

括合同自由的全部合適的內(nèi)容。合同自由不僅僅體現(xiàn)在合同的訂立

方面，而且還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在合同的合適的內(nèi)容和形式的確定、合同的

變更和解除，合同的轉(zhuǎn)讓乃至于違約的補救等許多方面。

為什么我國統(tǒng)一合同法應(yīng)將合同自由作為一項基本原則？我們認(rèn)

為，確立合同自由原則是鞏固改革成果，發(fā)展市場經(jīng)濟的根本需要。

改革以來，隨著指令性計劃的適用范圍的縮小，企業(yè)自主權(quán)的擴大,

當(dāng)事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法機關(guān)修改

原《經(jīng)濟合同法》，其中一項重要目的就是要確認(rèn)改革以來在擴大

當(dāng)事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《經(jīng)濟合同法》對原

《經(jīng)濟合同法》涉及計劃的10個條文刪除了大部分條文中關(guān)于計

劃的規(guī)定，僅保留2條關(guān)于計劃的規(guī)定。尤其是將原來的第四條關(guān)

于“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計

劃的要求”改為“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律、行政法

規(guī)”，將原第七條關(guān)于“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無

效合同的規(guī)定改為“違反法律、行政法規(guī)的合同”為無效合同。這

就意味著，我國合同法已不再將計劃原則作為其基本原則。為了減

少政府對合同關(guān)系的不必要干預(yù)，修改后的《經(jīng)濟合同法》也盡量

減少了政府對合同干預(yù)的權(quán)力?？梢?，《經(jīng)濟合同法》修改的基本

宗旨之一即在于擴大合同當(dāng)事人所享有的合同自由。這顯然是改革

和發(fā)展市場經(jīng)濟所必須的。發(fā)展市場經(jīng)濟的前提是尊重市場主體所

應(yīng)享有的合同自由，當(dāng)事人所享有的合同自由越充分，市場主體的

能動性和自主性越強，則交易將越活躍，市場也將隨之得到發(fā)展,

社會財富也將因此而增長。所以，合同自由是市場經(jīng)濟條件下交易

關(guān)系發(fā)展的基礎(chǔ)和必備條件，而以調(diào)整交易關(guān)系為主要合適的內(nèi)容

的合同法當(dāng)然應(yīng)以此作為其最基本的原則?？梢赃@樣說，檢驗統(tǒng)一

的合同法是否反映了我國市場經(jīng)濟現(xiàn)實需要的一個重要標(biāo)準(zhǔn)在于

是否在合適的內(nèi)容上確認(rèn)了合同自由原則。

合同自由作為合同法上一項最基本的原則，應(yīng)該在整個合同法規(guī)范

和制度中得到體現(xiàn)，統(tǒng)一合同法貫徹合同自由原則，重點應(yīng)解決如

下相關(guān)問題：第一，在合同的成立和效力的認(rèn)定方面，應(yīng)盡量減少

政府的行政干預(yù)。例如，不應(yīng)規(guī)定合同的行政管理管控機關(guān)并使之

享有確認(rèn)合同效力的權(quán)力，對行政機關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也應(yīng)作

嚴(yán)格限制，以防止政府機關(guān)隨意限制和干涉當(dāng)事人的合同自由。第

二，在合同合適的內(nèi)容的確定方面，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意志自由，

除了一些依據(jù)法律的規(guī)定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以

外，不能因為合同中不具備某些條款（如違約責(zé)任條款等），便簡

單地宣告合同無效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據(jù)

法律規(guī)定需要審批、登記的合同必須采取書面形式以外，對口頭合

同的效力不應(yīng)一概予以否認(rèn)。只要當(dāng)事人能夠舉證證明合同關(guān)系的

存在和具體的合同合適的內(nèi)容，或者雙方都承認(rèn)合同關(guān)系及其合適

的內(nèi)容的存在，則應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該口頭合同的效力。第四，在合同的解

除方面，應(yīng)允許當(dāng)事人在訂約時約定合同解除權(quán)，在合同生效后，

如果出現(xiàn)了約定的解除條件，允許享有解除權(quán)的一方通過行使約定

解除權(quán)而解除合同。第五，在違約責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人

約定的違約金和損害賠償條款的效力。如果約定的違約金與法定違

約金不符，只要約定的數(shù)額并不是過高或過低，則應(yīng)認(rèn)為該約定有

效。

三、關(guān)于合同的相對性

與合同的概念和合同自由原則聯(lián)系在一起的是合同的相對性規(guī)則。

合同作為當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,

只能發(fā)生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產(chǎn)生了合同相對性

規(guī)則。

所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指

合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方

能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提起訴訟。與合同當(dāng)事人

沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事

人提出請求或提出訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任，非依法律

或合同規(guī)定，第三人也不能主張合同上的權(quán)利。

統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)強調(diào)合同的相對性規(guī)則，這是一個值得探討

的相關(guān)問題。許多學(xué)者對這一規(guī)則的重要性提出了懷疑，因為這一

規(guī)則已經(jīng)受到許多限制。一方面，由于債的保全制度的設(shè)立，使合

同關(guān)系產(chǎn)生了對外效力，能夠使合同債權(quán)對第三人產(chǎn)生法律約束力。

另一方面，隨著現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，許多國家的法律和判例為保

護消費者的利益，擴大了合同關(guān)系對第三人的保護，要求產(chǎn)品的制

造者和銷售者對與其無合同關(guān)系的第三人（如產(chǎn)品使用人、占有人

等）承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。如德國法中的“附保護第三人的契約”、

法國法中的“直接訴權(quán)”制度、美國法中的“擔(dān)保責(zé)任”的，都已

突破了合同相對性規(guī)則。那么，合同相對性作為一項重要規(guī)則是否

有必要在合同法中予以確認(rèn)，確實值得探討。我們認(rèn)為，合同的相

對性是由合同的本質(zhì)特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事

法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的物權(quán)關(guān)系的重要特

點在于合同的相對性。合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性原理，不

僅確定了債權(quán)與物權(quán)的一項區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而且在此基礎(chǔ)上形成了債權(quán)

法與物權(quán)法的一些重要規(guī)則。例如，債權(quán)法中有關(guān)債的設(shè)立、變更、

移轉(zhuǎn)制度均應(yīng)適用債的相對性規(guī)則，而物權(quán)法中的登記制度，物上

請求權(quán)等制度是建立在物權(quán)的絕對性基礎(chǔ)上的?？梢姡焕斫鈧鶛?quán)

的相對性，也就不可能理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點及內(nèi)在體系。

尤其應(yīng)當(dāng)看到，合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性，決定了侵權(quán)行

為法的合適的內(nèi)容、體系及與合同法的根本區(qū)別。由于合同債權(quán)乃

是相對權(quán)，而相對權(quán)僅發(fā)生在特定人之間，它不具有“社會典型公

開性”(Sozia-loypischoffenkundigkeig),尤其是權(quán)利的實

現(xiàn)須借助于義務(wù)人的履行義務(wù)的行為，因此合同權(quán)利人只能受到合

同法的保護。而物權(quán)作為一種絕對權(quán)，能夠而且必須借助于侵權(quán)法

的保護才能實現(xiàn)，所以物權(quán)乃是侵權(quán)法的保障對象。侵權(quán)法正是在

對物權(quán)等絕對權(quán)的保證基礎(chǔ)上，形成了自身的合適的內(nèi)容和體系。

如果否定合同相對性將對民法的內(nèi)在體系構(gòu)成威脅。

從我國司法實踐來看，確有必要強調(diào)合同相對性規(guī)則。目前，在許

多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規(guī)則常常未得到嚴(yán)格遵

守。例如，某些地方式方法院因受地方保護主義影響，為保護本地

當(dāng)事人的利益，責(zé)令對合同當(dāng)事人無任何返還和賠償義務(wù)或與爭議

的標(biāo)的無直接牽連的人作為第三人，并責(zé)令其代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)

或承擔(dān)違約責(zé)任。所以強調(diào)合同相對性規(guī)則，對于司法實踐中正確

確定責(zé)任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。

我們認(rèn)為，在統(tǒng)一合同法中確認(rèn)合同相對性，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到合同

相對性規(guī)則作為合同法的重要合適的內(nèi)容，在整個合同法中均應(yīng)得

到體現(xiàn)，從這一意義上說，合同相對性乃是合同法的一項重要原則。

然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準(zhǔn)則，而是規(guī)范交易活動

的極為重要的具體的行為準(zhǔn)則，從而與原則又有區(qū)別。那么，統(tǒng)一

合同法應(yīng)確立哪些具體的合同相對性規(guī)則？我們認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)包

括以下規(guī)則：第一，除法律另有規(guī)定外，合同一方當(dāng)事人只能向另

一方當(dāng)事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)

系的第三人提出合同上的請求和訴訟。第二，除法律或合同另有規(guī)

定外，合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。第三，

任何合同當(dāng)事人未征得第三人的同意，不得為其設(shè)定合同上的義務(wù)。

第四，合同中的債務(wù)人應(yīng)對其法定代理人或輔助其履行合同債務(wù)的

其他人在輔助履行義務(wù)中的過錯行為負(fù)責(zé)。第五，在因第三人的行

為造成合同債務(wù)不能履行或不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)首先

向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，然后再向第三人追償。第六，債務(wù)人只能

向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。第

七，除法律和合同另有規(guī)定外，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，因第

三人的過錯造成債務(wù)不履行或不適當(dāng)履行，仍應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人

承擔(dān)違約責(zé)任。

四、關(guān)于合同正義原則

制定一部21世紀(jì)的統(tǒng)一合同法，不僅僅應(yīng)適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展需

要，確認(rèn)合同自由原則，同時，也應(yīng)根據(jù)合同法的發(fā)展趨勢，在借

鑒發(fā)達國家和地區(qū)的先進的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說的基礎(chǔ)上，確認(rèn)合

同正義原則。

所謂合同正義，又稱為契約正義，按照王澤鑒先生的觀點，契約正

義系屬平均正義，以雙務(wù)契約為其主要適用對象，強調(diào)一方給付與

他方的對待給付之間，應(yīng)具等值性。（10）這一觀點實際上是將合

同正義等同于等價或?qū)r的概念，雖不無道理，但對合同正義的合

適的內(nèi)容的理解未免過于狹窄。合同正義既然是公平、平等、公正

等倫理和道德觀念的集中體現(xiàn)，因此，它不應(yīng)該僅僅限于經(jīng)濟上的

等價，還應(yīng)當(dāng)包括其它方面的合適的內(nèi)容。正如美國著名的哲學(xué)家

羅爾斯所指出的，正義的原則是一種公平的協(xié)議或契約的結(jié)果。（11）

所謂合同正義，是指契約當(dāng)事人應(yīng)在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約,

合同的合適的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)公平和誠實信用原則的要求，合同當(dāng)事人

一方不能濫用其經(jīng)濟實力或權(quán)利而損害另一方利益。

合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。按照18至19世

紀(jì)理性哲學(xué)的觀點，合同自由本身意味著正義或公正。換言之，自

由意志可以自然導(dǎo)向公正。然而，自本世紀(jì)以來，合同自由原則在

實踐中并未能充分體現(xiàn)合同正義的要求，這一原則要求充分尊重當(dāng)

事人的意志，而不考慮當(dāng)事人之間因經(jīng)濟實力和地位的差異所造成

的經(jīng)濟強制相關(guān)問題，從而產(chǎn)生了許多不公正現(xiàn)象，如許多壟斷組

織和大公司借助于標(biāo)準(zhǔn)合同損害經(jīng)濟上處于弱者地位的消費者利

益，企業(yè)主（雇主）常常利用其優(yōu)越地位強迫雇員接受苛刻的條件。

可見，合同自由原則需要通過合同正義原則加以限制，才能發(fā)揮合

同自由原則的應(yīng)有作用。

維護合同正義本質(zhì)上也是交易關(guān)系本質(zhì)需要在法律上的反映。商品

交換是等量勞動的交換，由于價值規(guī)律的作用，民事主體在從事商

品交換活動中，應(yīng)該是平等的、互利的，當(dāng)其財產(chǎn)利益受到損害時，

應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵葍r值的補償。我國統(tǒng)一合同法確認(rèn)合同正義原則，就

是要保障合同體現(xiàn)出公平、等價有償、誠實信用的要求。同時一，維

護合同正義也旨在協(xié)調(diào)不同的交易者之間的利益沖突，協(xié)調(diào)交易者

的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，協(xié)調(diào)生產(chǎn)者和消費者之

間的利益沖突，從而維護交易的正常秩序。我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法

對合同正義原則的確認(rèn)和維護應(yīng)具體體現(xiàn)在如下幾個方面：

第一，對標(biāo)準(zhǔn)合同的成立、生效、解釋等規(guī)則作出明確規(guī)定，從而

對標(biāo)準(zhǔn)合同的運用實行監(jiān)控，防止經(jīng)濟實力強大的一方或處于經(jīng)濟

上壟斷地位的一方利用標(biāo)準(zhǔn)合同損害經(jīng)濟上弱小的廣大消費者和

顧客的利益。許多國家立法都規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)合同條款的制訂人應(yīng)將合同

合適的內(nèi)容以各種方式提請相對人注意，對標(biāo)準(zhǔn)合同應(yīng)作不利于條

款制作人的解釋等，這些規(guī)則是值得借鑒的。

第二，對免責(zé)條款的運用應(yīng)作出規(guī)范。從實踐來看，免責(zé)條款極易

被一些經(jīng)濟實力強大的，或訂約時處于優(yōu)越地位的一方所利用，成

為其不公正地免除其責(zé)任并損害另一方利益的工具。統(tǒng)一合同法中

應(yīng)明確規(guī)定負(fù)責(zé)條款的有效條件及解釋等規(guī)則，從而保障免責(zé)條款

的公正性。

第三，禁止濫用權(quán)利。依據(jù)誠實信用的要求，禁止濫用權(quán)利的規(guī)則

不僅僅應(yīng)適用于物權(quán)法等領(lǐng)域，而且在合同法中也應(yīng)得到體現(xiàn)，從

而防止當(dāng)事人一方利用經(jīng)濟上的強制，生活上的迫切需要及各種從

屬關(guān)系等，而濫用合同自由。

第四，維護等價和公平原則。統(tǒng)一合同法應(yīng)在可撤銷合同中確認(rèn)顯

失公平的合同可被撤銷的規(guī)則。當(dāng)然對顯失公平的構(gòu)成要件和判斷

標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有明確的規(guī)定，防止這一規(guī)則在適用中被任意解釋。這里也

涉及到統(tǒng)一合同法是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)對價的規(guī)則相關(guān)問題。我們認(rèn)為,

統(tǒng)一合同法原則上應(yīng)要求當(dāng)事人遵守等價有償?shù)脑瓌t，但不宜要求

雙方所承擔(dān)的履行義務(wù)在經(jīng)濟上具有相當(dāng)?shù)膬r值。因為當(dāng)事人雙方

之間的履行和對待履行不可能在客觀上完全等值，對價相關(guān)問題在

很大程度上應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意志來決定。當(dāng)事人從合同中享受的權(quán)

利與其所承擔(dān)的義務(wù)及雙方之間的履行和對待履行在經(jīng)濟上大致

相當(dāng)，就足以認(rèn)為客觀上是等價的。同時，從主觀上看，即使一方

對另一方付出的代價是低廉的，如果當(dāng)事人自愿接受，也是一種對

價。因此，對價的標(biāo)準(zhǔn)在很多情況下可由當(dāng)事人自己決定，當(dāng)然，

統(tǒng)一合同法應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人遵守等價和公平原則，以避免出現(xiàn)顯失

公平現(xiàn)象。

五、關(guān)于合同的成立與合同的生效

所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達成協(xié)議，所

謂合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律

拘束力，也就是通常所說的法律效力。我國《經(jīng)濟合同法》第9條

規(guī)定：”當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)

濟合同就成立”，從表面上看，這一規(guī)定將合同的成立相關(guān)問題單

獨作出規(guī)定，從而使合同的成立與生效作出了區(qū)分。實際上并非如

此，該法第6條規(guī)定：“經(jīng)濟合同法依法成立，即具有法律約束力”，

這就意味著合同的成立合同的生效是不區(qū)分的。從我國司法實踐來

看，基本上沒有區(qū)分合同的成立和生效相關(guān)問題，那么，統(tǒng)一合同

法中是否應(yīng)區(qū)分合同的成立和生效，確實值得探討。

應(yīng)當(dāng)看到，合同的成立與合同的生效常常是密切聯(lián)系在一起的，因

為當(dāng)事人訂立合同旨在實現(xiàn)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和利益，這就要求合

同應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人具有拘束力。如果合同不能生效，則合同等同于一

紙空文，當(dāng)事人也就失去了訂約的目的，所以當(dāng)事人合意的目的就

是要使合同生效。尤其是對那些依法成立且符合法律生效要件的合

同來說，一旦成立就會自然產(chǎn)生法律約束力，確沒有區(qū)分合同成立

和生效的必要。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全

相同的概念。

我們認(rèn)為，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味著

合同訂立過程的完成，當(dāng)事人就合同的主要條款已達成合意。但是

合同的成立只是解決了合同是否存在的相關(guān)問題，并未解決合同生

效的相關(guān)問題。已經(jīng)成立的合同如不符合法律規(guī)定的生效要件，仍

不能產(chǎn)生法律效力。換言之，合同的生效制度體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人

已經(jīng)達成的合意的評價相關(guān)問題，據(jù)此可以說，合同的成立主要表

現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)

了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關(guān)系的

干預(yù)。（12）區(qū)分合同的成立和生效的現(xiàn)實意義在于：

第一，從合同解釋方式方法的運用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)

了當(dāng)事人的意志，因此在合同當(dāng)事人對合同的主要條款規(guī)定有遺漏

或不明確，而當(dāng)事人又不否認(rèn)合同的存在的情況下，應(yīng)當(dāng)允許法院

通過合同解釋的方式方法，探求當(dāng)事人的真實意思，確定合同的具

體合適的內(nèi)容。這種解釋并不意味著由法院代替當(dāng)事人訂立合同，

而是從鼓勵交易，尊重當(dāng)事人意志的需要出發(fā)，通過解釋合同協(xié)助

當(dāng)事人將其真實意思表現(xiàn)出來。然而，由于合同生效制度體現(xiàn)了國

家對合同合適的內(nèi)容的評價和干預(yù)相關(guān)問題，如果合同的合適的內(nèi)

容不符合法律規(guī)定的生效要件，那就意味著合同當(dāng)事人的意志不符

合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方式方法促成

合同生效，相反，只能依據(jù)合同生效制度確認(rèn)合同無效。由此可見，

合同解釋制度主要是為了彌補合同成立中的缺陷，而主要不在于彌

補合同效力不足的相關(guān)問題。

第二，從法律后果上看，合同的不成立和無效產(chǎn)生的法律后果是不

同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有過失的一方當(dāng)事人則

應(yīng)根據(jù)違約過失責(zé)任制度，賠償另一方所遭受的信賴?yán)娴膿p失，

如果當(dāng)事人已經(jīng)作出了履行，則應(yīng)當(dāng)各自向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行。

因合同成立主要涉及到當(dāng)事人的合意相關(guān)問題，因此合同不成立只

產(chǎn)生民事責(zé)任而不產(chǎn)生其它的法律責(zé)任。但對于無效合同來說，因

為它在性質(zhì)上根本違反了國家意志，所以無效合同不僅僅要產(chǎn)生民

事責(zé)任（如締約過失責(zé)任、返還不當(dāng)?shù)美?zé)任），而且將可能引起

行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。正式基于此點原因，我們認(rèn)為，我國司

法實踐常常將合同不成立當(dāng)作合同無效對待，這是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，從合同的形式要件方面來看，區(qū)分合同成立與生效是十分重

要的。我國許多法律都規(guī)定了合同的形式要件相關(guān)問題，如《經(jīng)濟

合同法》第3條規(guī)定：“經(jīng)濟合同除即時清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采取書面

形式”，《涉外經(jīng)濟合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款

以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立”。這些規(guī)定是法律對

成立要件還是生效要件的要求，學(xué)術(shù)具有各種不同的看法。我們認(rèn)

為，對此應(yīng)作具體分析，如果依據(jù)合同的性質(zhì)和法律的規(guī)定，必須

采取書面形式，合同才能成立，則不采取這種形式，合同將不能成

立。如果形式要件只是影響到合同的效力相關(guān)問題，那么不符合合

同形式要件的規(guī)定，將導(dǎo)致已經(jīng)成立的合同不能生效。

第四，從國家主動干預(yù)方面來看。對于許多無效合同因為其合適的

內(nèi)容具有非法性，違反了法律的強行性規(guī)定或公序良俗，因此，即

使當(dāng)事人不主張合同無效，國家也應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。但是對合同不成

立的相關(guān)問題，因其主要涉及到當(dāng)事人的合意相關(guān)問題，而不完全

涉及到合同合適的內(nèi)容的合法性和真實性相關(guān)問題。所以，即便合

同的合適的內(nèi)容不完備、條件不明確，但當(dāng)事人自愿接受此種合同

關(guān)系，那么也認(rèn)為這種合同已成立，國家不應(yīng)當(dāng)也無必要進行主動

干預(yù)。

六、關(guān)于合同訂立的基本規(guī)則的確定

合同訂立制度包含了許多直接規(guī)范交易過程的規(guī)則，但其中最重要

的規(guī)則是有關(guān)確定承諾生效時間的規(guī)則，在這方面兩大法系采取了

截然不同的觀點。

根據(jù)大陸法，承諾的意思表示于到達要約人所支配的范圍內(nèi)生效,

此時合同亦宣告成立，此種觀點稱為到達主義或送信主義。如德國

民法典第130條規(guī)定：在相對人以非對話方式向其為意思表示時,

意思表示以通知到相對人時發(fā)生效力。英美法則認(rèn)為，承諾的意思

以郵件、電報表示者，除非要約人和承諾人另有約定，否則承諾人

將信件投入郵筒或電報交付電信局即生效力。這一規(guī)則稱為送信主

義或發(fā)信主義，在美國常被為“信筒規(guī)則(MailboxRule)”。

兩種規(guī)則的主要區(qū)別在于確定合同成立的時間的標(biāo)準(zhǔn)不同。根據(jù)送

達主義，要約人只有在收到承諾人的承諾通知時，承諾才能生效。

在此之前，由于郵局、電報局及其他信差的原因，而導(dǎo)致承諾通知

的丟失或延誤，一律由承諾人承擔(dān)相應(yīng)后果。同時因承諾通知的丟

失或延誤，承諾通知也不生效。但是根據(jù)送信主義，一旦承諾人承

諾信件丟進郵筒或把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。不

論要約人是否收到，都應(yīng)受到承諾拘束。(13)至于承諾的通知，

因郵局或電報局的原因而發(fā)生丟失或延誤，則應(yīng)由要約人負(fù)責(zé)。由

于這一區(qū)別，也決定了在承諾的撤回方面的區(qū)別。這就是說，根據(jù)

送達主義，承諾人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知。只

要撤回的通知先于或同時到達于要約人，則撤回有效。而根據(jù)送信

主義，承諾在承諾通知發(fā)送以后就已生效（如承諾人一旦將承諾的

信件丟進郵筒，承諾就已生效），承諾人不可能撤回其承諾。［14）

比較兩大法系的規(guī)則，可見它們是各有利弊的。根據(jù)英美法的規(guī)則,

承諾人一旦將承諾信件丟進信筒或?qū)⒊兄Z的電報稿交給電信局，合

同便已成立，這樣合同成立的時間比根據(jù)送達主義而成立的合同要

早一些，因此有利于促成交易的迅速達成。同時,這一規(guī)則可以防

止承諾人在發(fā)出承諾與最終撤回承諾之間，根據(jù)市場行情的變化而

投機取巧，甚至損害要約人的利益。然而根據(jù)這一規(guī)則，要約人在

未能實際控制、不能了解承諾合適的內(nèi)容的情況下，就要受承諾的

拘束，特別是要對承諾的丟失或延誤承擔(dān)責(zé)任，這對于要約人未免

過于苛刻，且不利于維護交易的安全。而大陸法的規(guī)則正好克服了

這一缺陷。不過，根據(jù)到達主義，承諾人確實可以在發(fā)出承諾信件

之后，利用市場行情和物價的變化，而從事投機行為，如發(fā)出承諾

信件之后，見市場價格上漲，又向要約人發(fā)出電報，撤回承諾，可

見到達主義也存在弊端。

我國統(tǒng)一合同法在合同的訂立制度中，究竟應(yīng)采納哪一種觀點，值

得研究。我們認(rèn)為，對這兩種觀點作出選擇，是確定合同訂立制度

的基本合適的內(nèi)容和體系首先要解決的相關(guān)問題。因為確定承諾生

效時間的標(biāo)準(zhǔn)與要約和承諾的基本概念和性質(zhì)等都有密切的聯(lián)系。

我們認(rèn)為，我國統(tǒng)一合同法應(yīng)采用大陸法的規(guī)則。其理由在于：第

一，我國傳統(tǒng)上屬于大陸法系，在要約、承諾的概念和基本理論方

面，主要采納了大陸法系的傳統(tǒng)規(guī)則，而并沒有借鑒英美法的經(jīng)驗。

例如，英美法的送信主義與英美法采用將一般要約視為虛盤的概念

有關(guān)。也就是說，英美法認(rèn)為要約人在要約被承諾之前的任何時候

都可以撤回要約。這對要約人的拘束是很少的。因此，英美法對承

諾生效時間采取送信主義，目的是以此來平衡要約人與受要約人之

間的利益關(guān)系。（15）而我國司法實踐一向堅持要約之拘束力，禁

止要約人違反要約的規(guī)定而隨意撤回要約。這顯然采納了大陸法的

要約概念，據(jù)此也必須采用到達主義，而不是送信主義才能夠有效

平衡要約人與受要約人之間的利益。第二，我國國內(nèi)合同立法雖然

未對到達主義作出明確規(guī)定，但有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了到達主義的合適

的內(nèi)容。例如，1984年《工礦產(chǎn)品供銷合同條例》第42條：“本

條例所指日期，除已有明確規(guī)定者外，凡直接送達的，以收件人簽

收日期為準(zhǔn)；郵寄送達的，以郵局掛號回執(zhí)注明的收件日期為準(zhǔn)”。

第三，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第18條第2款規(guī)定：“接

受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知

在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi)，如未規(guī)定時間，在一段合理時間內(nèi)，未

曾送達發(fā)價人，接受就成為無效”。鑒于我國已加入該公約，而該

公約又采取了到達主義的規(guī)定，因此統(tǒng)一合同法中采納到達主義是

十分必要的。

一旦確立了到達主義的規(guī)則，那么與到達主義密切聯(lián)系在一起的有

關(guān)要約和承諾的規(guī)則，如要約人不得違反要約的規(guī)定而隨意撤回要

約等，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地被采納。至于有一些與到達主義沒有密切聯(lián)系

的規(guī)則，即便為英美法所廣泛采用，只要是合理的，也可以為我國

統(tǒng)一合同法所借鑒。例如，在承諾改變了要約的非實質(zhì)性合適的內(nèi)

容，要約人未及時表示反對的情況下，應(yīng)認(rèn)為承諾已經(jīng)生效。這一

規(guī)則盡管已為英美法所采用，（16）但因其有利于鼓勵交易、促進

交易的迅速達成，且與送信主義無直接聯(lián)系，因此可以為我國立法

所借鑒。

七、關(guān)于無效合同的范圍

所謂無效合同，是相對有效合同而言，它是指合同雖然已經(jīng)成立，

但因欠缺法律的有效要件，當(dāng)事人的意思表示不能發(fā)生法律行為效

力的合同。關(guān)于無效合同的范圍，我國《民法通則》第58條列舉

了以下幾種，即：（1）無民事行為相關(guān)能力人所訂立的合同；（2）

限制民事行為相關(guān)能力人依法不能訂立的合同；（3）當(dāng)事人一方具

有欺詐、脅迫和乘人之危的合同；（4）雙方惡意串通的合同；（5）

違反法律或者社會公益的合同；（6）違反國家指令性計劃的合同；

（7）以合法形式掩蓋非法目的的合同。我國現(xiàn)行《經(jīng)濟合同法》

第七條第三款規(guī)定，代理人超越權(quán)限簽訂的合同或以被代理人的名

義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同無效。從這些規(guī)定

來看，我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)大陸民法的規(guī)定有所不同，即擴大了無效

合同的范圍，將一些可撤銷的合同（如受脅迫、欺詐等意思表示不

真實的合同）規(guī)定為無效合同，同時將一些效力待定的合同（如限

制行為相關(guān)能力人未經(jīng)允許而訂立的合同）也規(guī)定為無效合同?？?/p>

見，我國現(xiàn)行合同立法所規(guī)定的無效合同的范圍是較寬的。

統(tǒng)一合同法關(guān)于無效合同的確定，是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用現(xiàn)行立法的規(guī)定,

還是應(yīng)當(dāng)重新確定無效合同的范圍，確實是值得研討的重大相關(guān)問

題。應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)行立法擴大無效合同的范圍強調(diào)了國家對合同的

干預(yù)以及對一些不法行為（如欺詐、脅迫等）的行為人的制裁。然

而，由于對無效合同的范圍規(guī)定的過寬，使一些不應(yīng)當(dāng)作為無效的

合同也作為無效合同對待，尤其是法院在實踐中不適當(dāng)?shù)財U大無效

合同的范圍，以至于實踐中無效合同的數(shù)量已達到驚人程度。據(jù)學(xué)

者統(tǒng)計，無效合同約占合同總量的10%至15%。（17）這些狀況確

已產(chǎn)生了一些不應(yīng)有的消極作用，具體表現(xiàn)在：第一，造成財產(chǎn)不

必要的損失和浪費。因為合同一旦被確認(rèn)無效以后，就要按照恢復(fù)

原狀的原則在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)履行的財產(chǎn)或賠償損

失的責(zé)任。相互返還財產(chǎn)不僅是意味著當(dāng)事人為履行已經(jīng)支付的費

用不能得到補償，訂約目的不能實現(xiàn)，而且因為這種相互返還還將

會增加不必要的返還費用，從而造成財產(chǎn)的損失和浪費。第二，不

利于尊重和保護當(dāng)事人的意志和利益。對于因欺詐、脅迫而訂立的

合同，盡管也具有一定程度的違法性，但主要是意思表示不真實的

相關(guān)問題，從尊重受害人的利益和維護交易安全出發(fā)，應(yīng)將此類合

同作為可撤銷的合同對待，由受害人自己去撤銷的要求。如當(dāng)事人

不愿意提出撤銷的要求，則法律應(yīng)當(dāng)尊重受害人的請求，而不必加

以干預(yù)。第三，不利于鼓勵交易。合同法的重要目標(biāo)在于盡可能地

促成交易，而不是消滅交易，只有促進交易，才能促進社會財富的

增長和經(jīng)濟的發(fā)展，而過多的宣告合同無效，將導(dǎo)致一些本來不應(yīng)

當(dāng)被消滅的交易被消滅，從而不符合鼓勵交易的原則。

正式由于上述原因，我們認(rèn)為現(xiàn)行立法關(guān)于無效合同的規(guī)定應(yīng)作出

適當(dāng)?shù)男薷?。修改的目?biāo)應(yīng)當(dāng)是明確界定無效合同的合適的內(nèi)容,

適當(dāng)縮小無效合同的范圍，從而消除無效合同制度所產(chǎn)生的消極作

用。

我們認(rèn)為，無效合同的范圍原則上應(yīng)限定在違反法律和公共利益的

合同之內(nèi)。所謂違反法律是指違反了現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的禁止性

規(guī)定。對于違反非禁止性規(guī)定及一般行政管理管控規(guī)定的合同，不

應(yīng)宣告合同無效。（18）在實踐中存在的將違反任何“紅頭文件”

的合同均作為無效合同對待的作法是極不妥當(dāng)?shù)?。因為將各個地方

所制訂的各種文件均作為確認(rèn)合同效力所依據(jù)的法律法規(guī)來對待,

“勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預(yù)法力

無邊，當(dāng)事人寸步難行的局面。”（19）所謂違反公共利益的合同，

是指違反社會公共秩序、善良風(fēng)俗的合同，如違反公共道德和倫理

觀念，限制人身自由和有損人格等方面的合同。一般認(rèn)為，規(guī)避法

律當(dāng)事人惡意串通所訂立的損害他人利益的合同也是違反法律的

無效合同。

如果將無效合同的范圍限定在違反法律或公共利益的合同之內(nèi)，那

么應(yīng)當(dāng)將效力待定的合同從無效合同中分離出來，形成為一種特殊

的類型。所謂效力待定的合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但其效力

能否發(fā)生，尚未確定，須經(jīng)有權(quán)利人表示承認(rèn)，始可生效。（20）

一般認(rèn)為，效力待定的合同主要有如下幾種：一是限制行為相關(guān)能

力人依法不得獨立訂立的合同，此類合同必須經(jīng)過法定代理人的承

認(rèn)才能生效。二是無權(quán)代理人以本人的名義而訂立的合同，必須經(jīng)

過被代理人的追認(rèn)才能生效。三是無權(quán)利人擅自處分他人的財產(chǎn)或

權(quán)利，須經(jīng)權(quán)利人的承認(rèn)才能生效。效力待定的合同與無效合同的

區(qū)別主要表現(xiàn)在：效力待定的合同雖欠缺法律關(guān)于合同的生效要件,

但經(jīng)過權(quán)利人的追認(rèn)可以生效，在追認(rèn)之前，合同的效力處于待定

狀態(tài)。效力待定不僅保護權(quán)利人的利益，而且兼顧了相對人的利益。

而無效合同因其具有違法性，所以是自始無效的，不能經(jīng)過任何人

的追認(rèn)而生效、無效合同不因當(dāng)事人的追認(rèn)而發(fā)生法律效力是它與

效力待定合同的基本區(qū)別。

正確認(rèn)定無效合同的范圍還應(yīng)當(dāng)將無效合同與可撤銷的合同區(qū)分

開來。有關(guān)這個相關(guān)問題，我們將在下文闡述。

八、關(guān)于可撤銷合同的范圍

所謂可撤銷合同，是指當(dāng)事人在訂立合同時，因意思表示不真實,

因此經(jīng)利害關(guān)系人的請求可撤銷該合同，使其已發(fā)生的法律關(guān)系歸

于消滅。大陸法國家大多將意思表示不真實的合同歸入可撤銷的合

同范疇，而根據(jù)我國《民法通則》第59條的規(guī)定，在行為人對行

為合適的內(nèi)容有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經(jīng)利害關(guān)系當(dāng)

事人請求，撤銷該合同，使其已經(jīng)發(fā)生的法律效力歸于消滅?？梢姡?/p>

我國民法僅將兩類意思表示不真實的行為規(guī)定為可撤銷的合同，而

將其它的一些意思表示不真實的合同（如欺詐、脅迫等）均作為無

效合同對待。這一規(guī)定是否合理，值得研究。在統(tǒng)一合同法的制定

中，關(guān)于欺詐、脅迫合同是否應(yīng)作為可撤銷合同，存在著如下兩種

不同的觀點：

一是可撤銷的合同說。此種觀點認(rèn)為，欺詐、脅迫合同應(yīng)屬于可撤

銷的合同。因為在欺詐、脅迫的情況下，主要是意思表示不真實的

相關(guān)問題，或者說存在著瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味著

表意人的意志是不自由的，為了充分維護表意人的意志自由，同時

對實施欺詐、脅迫行為的一方施加不利的后果，法律應(yīng)賦予受到欺

詐、脅迫的一方以撤銷權(quán)，將瑕疵意思表示的效力的決定權(quán)交給被

欺詐人、被脅迫人，使其能審時度勢，充分考慮到其利害得失以后，

作出是否使合同撤銷的決定。（21）

二是無效合同說。此種觀點認(rèn)為欺詐、脅迫合同屬于無效合同。我

國《民法通則》第58條對此作出了規(guī)定，統(tǒng)一合同法乃應(yīng)繼續(xù)采

用《民法通則》的規(guī)定。其主要根據(jù)在于：一方面，由于許多欺詐、

脅迫行為不僅造成了當(dāng)事人利益的損害，而且也危害了社會經(jīng)濟秩

序。因此為了維護社會經(jīng)濟秩序，在欺詐、脅迫的情況下，不論被

欺詐的一方是否要求使合同無效，有關(guān)國家機關(guān)和司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)作

出干預(yù)。另一方面，在欺詐、脅迫的情況下，僅僅使不法行為人承

擔(dān)返還財產(chǎn)、賠償損失的責(zé)任，雖然能使受害一方的損失得到補償，

但并沒有對欺詐、脅迫的一方實行懲罰性的判裁，從而難以制止欺

詐、脅迫行為。如果將其作為無效合同對待，則可以為不法行為人

承擔(dān)除民事責(zé)任以外的行政責(zé)任提供依據(jù)。

比較上述兩種觀點，我們認(rèn)為第一種觀點更為合理。其根據(jù)在于：

第一，這一觀點充分尊重了受害人的自主自愿。在實踐中，欺詐、

脅迫的合同是極為復(fù)雜的，并非任何欺詐、脅迫行為都會造成對受

害人的重大損失，在某些情況下，受害人雖遭受了欺詐和脅迫，但

因其所蒙受的損害是輕微的，對方作出的履行正是受害人所需要的,

受害人可能愿意接受合同的約束。如果將欺詐、脅迫合同一概作為

無效合同對待，無論受害人是否愿意，都要宣告合同無效，則不能

充分地尊重受害人的意愿。第二，將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合

同對待，由受害人自己決定是否撤銷合同，并由法院或仲裁機構(gòu)最

終決定是否撤銷合同，這既體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的干預(yù)，也兼顧

了受害人的利益。尤其應(yīng)當(dāng)看到，由于將欺詐、脅迫合同作為可撤

銷合同對待，則在這種合同未被撤銷以前，仍然是有效的，當(dāng)事人

仍然應(yīng)當(dāng)受到合同關(guān)系的約束，這就可以防止一方借口受到欺詐或

脅迫而拒不履行合同。第三，將欺詐或脅迫合同作為可撤銷合同對

待，也有利于維護善意第三人的利益。因為如果欺詐、脅迫合同屬

于可撤銷合同，則這種合同的撤銷不能對抗善意第三人。如果一方

在將其因欺詐、脅迫所取得的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，若第三人取得

財產(chǎn)是出于善意的，則受欺詐、脅迫人不得以合同已經(jīng)撤銷來對抗

第三人。第四，可撤銷的合同常常是與合同的變更聯(lián)系在一起的。

我國《民法通則》第59條將可撤銷的合同稱為“變更或者撤銷”

的合同，允許當(dāng)事人既可以主張變更，又可以主張撤銷。由于合同

的變更是指在維護原合同效力的情況下，對原合同關(guān)系作某種修改

或補充。合同的變更僅影響到合同的局部合適的內(nèi)容，而不導(dǎo)致合

同的消滅，所以法律對可撤銷的合同允許當(dāng)事人既可以撤銷又可以

變更合同，這不僅使當(dāng)事人享有了選擇是否維護合同關(guān)系的權(quán)利，

而且在當(dāng)事人選擇了變更合同而不是撤銷合同的情況下，對穩(wěn)定合

同關(guān)系、鼓勵交易是十分有利的。而對于無效合同來說，當(dāng)事人不

存在著選擇變更合同的可能性。從鼓勵交易并盡量減少因撤銷合同、

返還財產(chǎn)所造成的財產(chǎn)損失和浪費出發(fā)，我們認(rèn)為，如果撤銷權(quán)人

僅提出變更合同而未提出撤銷合同的請求，則法院或仲裁機構(gòu)不應(yīng)

撤銷合同。如果撤銷權(quán)人已提出撤銷合同，而變更合同已足以維護

其利益且不違反法律和社會公共利益，我們認(rèn)為，法院和仲裁機構(gòu)

可以不撤銷合同，而僅作出變更合同條款的決定。

總之，我們認(rèn)為，欺詐、脅迫的合同仍然屬于意思表示不真實的合

同，統(tǒng)一合同法應(yīng)將其作為可撤銷的合同對待。

九、關(guān)于顯失公平的合同

所謂顯失公平的合同，是指一方在緊迫或缺乏經(jīng)驗的情況下，而訂

立的明顯對自己有重大不利的合同。我國《民法通則》第59條規(guī)

定，民事行為顯失公平的，一方當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機

關(guān)予以變更或者撤銷。多年來，由于顯失公平制度在適用中缺乏合

理的構(gòu)成要件，以至于使這一規(guī)定彈性極強。在實踐中許多本不應(yīng)

屬于顯失公平的合同都作為可撤銷合同對待，從而，顯得極不合理。

據(jù)此許多學(xué)者認(rèn)為，顯失公平的規(guī)定弊大利小，應(yīng)予取消，其主要

根據(jù)是：第一，顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)非常抽象，不易于為審判人員掌握

與操作，從而導(dǎo)致了執(zhí)法上的不統(tǒng)一，甚至造成了被濫用的現(xiàn)象。

第二，不利于維護交易安全和經(jīng)濟秩序。許多當(dāng)事人因交易不成功

都以顯失公平為由要求撤銷合同，從而助長了輕率馬虎地訂立合同

的行為，也不利于交易秩序的穩(wěn)定。第三，要求任何交易結(jié)果對當(dāng)

事人都是公平的，是不可能做到的，法律只能規(guī)定公平的交易條件,

而不能保證交易結(jié)果的公平。（22）在統(tǒng)一合同法制訂中，也有許

多學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)采納顯失公平的概念。

我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法規(guī)定顯失公平制度仍然是非常必要的。從實

踐來看，顯失公平制度在適用中所出現(xiàn)的相關(guān)問題，諸如標(biāo)準(zhǔn)過于

抽象，難以被掌握與操作，顯失公平的適用范圍過于寬泛等，都是

因為在法律上未確定具體可行的顯失公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)所造成的，而

并不是因為顯失公平的合同本身不應(yīng)被撤銷。所以，認(rèn)為民法通則

第59條的規(guī)定應(yīng)予取消的觀點是不妥當(dāng)?shù)?。事實上，從法律上確

認(rèn)顯失公平的合同應(yīng)予撤銷，對保證交易的公正性和保護消費者利

益，防止一方利用其優(yōu)勢或到用對方?jīng)]有經(jīng)驗而損害對方的利益等

都具有重要意義。當(dāng)然，為了使顯失公平制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用，

迫切需要在法律上完善顯失公平的構(gòu)成條件。

關(guān)于顯失公平的構(gòu)成要件，在學(xué)術(shù)界有不同的看法，目前大多數(shù)學(xué)

者主張，顯失公平的構(gòu)成要件是單一的，即客觀上當(dāng)事人之間存在

著利益不均衡。而認(rèn)定顯失公平則僅應(yīng)考慮此種客觀的不平衡。由

于顯失公平僅考慮結(jié)果，從而免除了受害人就顯失公平的發(fā)生原因

進行舉證的負(fù)擔(dān)，保證了民法公平、等價有償基本原則在實踐中的

貫徹和運用。（23）我們認(rèn)為，這一觀點是值得商榷的。首先，考

察合同是否構(gòu)成顯失公平而應(yīng)當(dāng)被撤銷，不僅要考察結(jié)果是否構(gòu)成

顯失公平，而且應(yīng)當(dāng)尋找造成顯失公平的原因。如果是因為欺詐、

乘人之危等行為造成的，則仍然屬于欺詐、乘人之危等合同范疇。

而顯失公平則是除欺詐、乘人之危等合同以外的其他合同。如果不

考察引起顯失公平的原因，則由于欺詐、乘人之危、重大誤解等都

可能引起顯失公平的后果，而很難使顯失公平與其他的行為相區(qū)別。

其次，如果僅僅考慮結(jié)果是否公平，是不符交易的性質(zhì)和相關(guān)需求

的。因為，在市場交易活動中，任何當(dāng)事人從事某種交易活動，都

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交易風(fēng)險，交易的盈虧賠賺是正常的交易現(xiàn)象，法律絕不

可能也不應(yīng)當(dāng)保證每個交易當(dāng)事人都獲得利益，否則就不可能有交

易。如果某人在實施一項不成功的交易以后，便以結(jié)果對其不利、

顯失公平為由，要求撤銷已經(jīng)訂立已經(jīng)履行的合同，這不僅使交易

的另一方為交易不成功的一方承擔(dān)了交易風(fēng)險，而且必然會引起經(jīng)

濟秩序的紊亂。第三，如果僅考慮結(jié)果是否公平，必將導(dǎo)致大量的

合同都按顯失公平處理，這不僅將使許多不應(yīng)當(dāng)被撤銷的合同被撤

銷，而且也會根本違背顯失公平制度所設(shè)立的目的。

我們認(rèn)為，顯失公平的構(gòu)成要件應(yīng)包括兩個方面，一是客觀要件，

即客觀上當(dāng)事人之間的利益不平衡；二是主觀要件，即一方故意利

用其優(yōu)勢或另一方的輕率、無經(jīng)驗等訂立了顯失公平的合同。只有

將主、客觀要件結(jié)合起來，才能正確認(rèn)定顯失公平相關(guān)問題。

關(guān)于顯失公平和情勢變更的關(guān)系，也是一個值得探討的相關(guān)問題。

所謂情勢變更，就是指在合同有效成立以后，非因當(dāng)事人雙方的過

錯而發(fā)生情勢變更，致使合同不能履行或即使履行會顯失公平，因

此根據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人可以請求變更或解除合同。從法律上

看，情勢變更與顯失公平有著密切的聯(lián)系。因為情勢變更通常是在

發(fā)生了一定的情勢變更以后，造成當(dāng)事人之間的利益不平衡，如果

仍按原合同履行將顯失公平，這就需要確認(rèn)合同的變更和解除相關(guān)

問題。目前，由于我國現(xiàn)行立法缺乏對情勢變更的規(guī)定，特別是缺

乏對這一制度的限制性規(guī)定，有些地方的法院在適用這一原則時，

將當(dāng)事人本應(yīng)承擔(dān)的一些合理的交易風(fēng)險，如市場價格的輕微波動、

銷售行情的變化等都作為情勢變更來處理，這就極不利于維持合同

的效力。我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法中對情勢變更原則作出規(guī)定是十分

必要的。在統(tǒng)一合同法尚未對此作出規(guī)定以前，可以通過擴大顯失

公平制度的適用范圍，解決目前實踐中因缺乏情勢變更的規(guī)定所產(chǎn)

生的相關(guān)問題。

十、合同的變更與解除

所謂合同變更，從廣義上理解，是指合同的合適的內(nèi)容和主體發(fā)生

變化；從狹義上理解，僅指合同合適的內(nèi)容的變更。由于我國立法

和民法理論通常將主體的變更稱為合同的移轉(zhuǎn)，將合同的變更主要

限于合適的內(nèi)容的變更。所以，合同的變更是指在合同成立以后，

尚未履行或尚未完全履行以前，當(dāng)事人就合同的合適的內(nèi)容達成修

改和補充的協(xié)議。

一般認(rèn)為，合同的解除，是指合同在有效成立以后，當(dāng)具備解除合

同的條件時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，而使合同關(guān)系自始

消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。合同的變更和合同的解除常常是密

切聯(lián)系在一起的，兩者存在著許多相似之處。表現(xiàn)在：第一，合同

變更大多需經(jīng)雙方協(xié)商，而雙方協(xié)商也正是合同解除的方式方法之

一。第二，在發(fā)生不可抗力和一方嚴(yán)重違約的情況下，可以由當(dāng)事

人一方或雙方享有變更或解除合同的權(quán)利。有一種觀點認(rèn)為，在此

情況下，不僅產(chǎn)生法定解除權(quán)相關(guān)問題，而且產(chǎn)生法定的變更權(quán)。

所謂變更權(quán)是指合同當(dāng)事人一方在出現(xiàn)法定變更的條件時，經(jīng)將變

更合同的意思表示送達給另一方當(dāng)事人，即可產(chǎn)生變更合同的權(quán)利。

在發(fā)生不可抗力阻礙合同履行的情況下，當(dāng)事人一方或雙方有權(quán)變

更合同。我們認(rèn)為，此種看法有一定道理。但是對此應(yīng)作具體分析。

毫無疑問，不可抗力可以產(chǎn)生變更的權(quán)利，而在違約發(fā)生以后，只

是使一方享有補救的權(quán)利，而不能產(chǎn)生變更權(quán)。所以不能籠籠地說

經(jīng)濟合同法第26條賦予當(dāng)事人合同變更的權(quán)利。第三，合同變更

和合同解除在程序上具有相同之處。合同變更和合同解除都要采取

書面形式，而且對于協(xié)商解除必須要求雙方達成協(xié)議，在協(xié)議未達

成之前，原合同仍然有效。正是由于存在上述相同之處，經(jīng)濟合同

法第26條將合同變更與合同解除規(guī)定在一起。此種規(guī)定從立法相

關(guān)技術(shù)上講，較為精簡，但很容易給人造成一種誤解，似乎合同變

更與合同解除是相同的，可以相互替代?；蛘哒J(rèn)為合同解除是合同

變更的一種形式，只不過是以一種完全結(jié)束未履行部分的義務(wù)來變

更原合同而已。（24）我們認(rèn)為合同變更與合同解除是兩個不同的

概念，應(yīng)該從法理上對兩者進行區(qū)別，其主要區(qū)別表現(xiàn)在：

第一，合同的變更是對原合同的非實質(zhì)性條款作出修改和補充，而

并沒有根本改變合同的實質(zhì)合適的內(nèi)容，更不需要消滅原合同關(guān)系,

它只是在原合同基礎(chǔ)上使合同部分合適的內(nèi)容發(fā)生變化。當(dāng)然，合

同的變更將產(chǎn)生新的合同關(guān)系，但新的合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括原合同的

實質(zhì)合適的內(nèi)容。如果新的合同關(guān)系產(chǎn)生以后沒有吸收原合同的實

質(zhì)合適的內(nèi)容，則不屬于合同的變更，而是合同消滅以后訂立一個

新的合同。例如，合同標(biāo)的應(yīng)屬于合同的實質(zhì)合適的內(nèi)容，標(biāo)的變

更，合同的基本權(quán)利義務(wù)也發(fā)生變化。因此，變更標(biāo)的實際上已結(jié)

束了原合同關(guān)系。對合同的解除來說則要消滅原合同關(guān)系，且并不

建立新的合同關(guān)系。在合同解除以后，當(dāng)事人想要履行合同也不可

能，所以，解除在性質(zhì)上意味著消滅某種交易。

第二，合同的變更主要因雙方的協(xié)商一致而發(fā)生。由于任何合同合

適的內(nèi)容都是經(jīng)過雙方協(xié)商達成的，因此，變更合同的合適的內(nèi)容

須經(jīng)過雙方協(xié)商同意，任何一方未經(jīng)過對方同意，無正當(dāng)理由擅自

變更合同的合適的內(nèi)容，不僅不能對合同的另一方產(chǎn)生拘束力，而

且將構(gòu)成違約行為。而合同的解除可以因多種原因發(fā)生。協(xié)商只是

其中的一種方式。即使就協(xié)議本身來講，變更和解除合同的合適的

內(nèi)容也是不同的。所以《涉外經(jīng)濟合同法》第28條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)

事人協(xié)商同意后，合同可以變更?！边@意味著合同變更必須協(xié)商,

但合同的解除并不一定要協(xié)商。

第三，合同的解除是一種違約后的補救方式，它是在一方違約的情

況下，另一方可以享有的解除的權(quán)利。但合同變更并非與補救聯(lián)系

在一起，一方違約以后，非違約方也并不產(chǎn)生變更的權(quán)利，而往往

需要采用合同解除等補救措施?！渡嫱饨?jīng)濟合同法》第29條將違約

與合同解除聯(lián)系在一起，并非與合同變更聯(lián)系在一起，顯然正是基

于上述理由所作出的規(guī)定。

第四，從法律后果上講，合同變更因沒有消滅原合同關(guān)系，也就不

產(chǎn)生溯及既往的相關(guān)問題。變更的效力一般只涉及到合同未履行的

部分，即當(dāng)事人只按照合同變更后的合適的內(nèi)容履行，變更前已履

行的部分則不再變動。而合同的解除將使合同關(guān)系消滅，因此發(fā)生

溯及既往的效力。尤其應(yīng)該看到，在一方違約的情況下，另一方不

僅有權(quán)解除合同，而且有權(quán)要求賠償損失。而合同的變更因不與違

約聯(lián)系在一起，一般不存在損害賠償相關(guān)問題。

從以上分析可見，合同的變更和合同的解除雖有共性，但又具有各

自突出的特點，可以說個性多于共性。因此，我國統(tǒng)一合同法不能

因為考慮到兩者的共性，而將其作為相同的相關(guān)問題規(guī)定在一起，

而應(yīng)當(dāng)充分考慮其各自的特點，將它們作為兩種制度分別作出規(guī)定。

這不僅有利于完善變更和解除制度的合適的內(nèi)容，保障合同當(dāng)事人

正確行使變更和解除的方式。尤其是從鼓勵交易的原則出發(fā)，區(qū)分

這兩種方式是十分必要的。因為如果當(dāng)事人通過變更可以解決他們

之間的爭議，應(yīng)該鼓勵當(dāng)事人通過變更，而不必通過解除方式來解

決他們之間的爭議。因為解除要導(dǎo)致合同關(guān)系的消滅，因此，它畢

竟是一種比較極端的方式。過多地運用解除的方式方法，確實對增

進交易不利，也會造成一些財產(chǎn)不必要的損失和浪費。

十一、關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓須經(jīng)義務(wù)人同意相關(guān)問題

合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓

給第三人的行為。轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利實際上是將合同債權(quán)作為交易的標(biāo)

的。合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓既是市場交易發(fā)展的結(jié)果，也必將極大地推動投

資的自由轉(zhuǎn)讓和流動化，促進市場交易的迅速發(fā)展。

一般來說，合同的轉(zhuǎn)讓要涉及到兩種關(guān)系，一是債權(quán)人與債務(wù)人之

間的原合同關(guān)系，二是債權(quán)人和第三人（轉(zhuǎn)讓人與受讓人）之間的

轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。盡管債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)乃是根據(jù)其意志和利益處分其

權(quán)利的行為，但此種處分通常又涉及到債務(wù)人的利益，這就產(chǎn)生了

一個法律上的權(quán)益沖突現(xiàn)象。即從保護和尊重權(quán)利人的權(quán)利、鼓勵

交易出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人在不違反法律和公共利益及合同的約定

的前提下自由轉(zhuǎn)讓其權(quán)利；但是從維護債務(wù)人的利益、穩(wěn)定合同關(guān)

系出發(fā)，又應(yīng)對權(quán)利轉(zhuǎn)讓作出適當(dāng)限制，即要求轉(zhuǎn)讓應(yīng)征得債務(wù)人

同意。

統(tǒng)一合同法在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度中，究竟應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)讓人、受

讓人、債務(wù)人之間的利益，對此，我國學(xué)者存在三種不同的觀點：

一種觀點認(rèn)為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過債務(wù)人的同意才能生效。

根據(jù)我國《民法通則》第91條規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義

務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并

不得牟利?！币虼耍y(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)沿用《民法通則》的規(guī)定。

第二種觀點認(rèn)為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓純粹是債權(quán)人處分債權(quán)的行為，

因此，轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不必征得債務(wù)人的同意，也不必通知債務(wù)人。

第三種觀點認(rèn)為，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，雖不必征得債務(wù)人的同意，但

為了避免債務(wù)人因不了解債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實而遭受損害的現(xiàn)象，因此,

債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須將轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人。在我國司法實踐中，也有

一些規(guī)則體現(xiàn)了這一觀點。如1991年8月13日最高人民法院印發(fā)

的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第21條中指出：“被

執(zhí)行人無錢還債，要求以債券，股票等有價證券抵償債務(wù)，申請執(zhí)

行人同意的，應(yīng)予準(zhǔn)許；要求以其他債權(quán)抵償債務(wù)的，須經(jīng)申請執(zhí)

行人同意并通知被執(zhí)行人的債務(wù)人，辦理相應(yīng)的債權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)?！?/p>

比較上述各種觀點，可以看出第二、三種觀點盡管存在著一定的區(qū)

別，但都不主張債權(quán)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)債務(wù)人的同意，而第一種觀點則主

張權(quán)利轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)債務(wù)人的同意。統(tǒng)一合同法究竟應(yīng)當(dāng)采納哪一種

觀點？我們認(rèn)為，各種意見的分歧涉及到了合同法的價值沖突相關(guān)

問題即效率與安全的矛盾相關(guān)問題。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)不需經(jīng)過債務(wù)

人同意的觀點，確有利于鼓勵權(quán)利的讓與，考慮到權(quán)利的讓與乃是

交易的一種形式，因此，鼓勵權(quán)利讓與對促進交易、發(fā)展市場經(jīng)濟，

提高經(jīng)濟效率都不無意義。而債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須經(jīng)過債務(wù)人同意

的觀點雖然在一定程度上限制了合同權(quán)利的自由轉(zhuǎn)讓，但有利于穩(wěn)

定合同關(guān)系，維護交易秩序，保護債務(wù)人利益。例如，甲乙之間訂

立一份購買某種型號水泥的合同，如果買受人可以在不必征得出賣

人同意的情況下將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，出賣人即使接到了此

種轉(zhuǎn)讓的通知，其利益也無法得到保障，因為他根本無法了解第三

人是否有足夠的支付相關(guān)能力和良好信譽。如果不具有支付相關(guān)能

力和良好信譽，則出賣人在交付以后則難以得到對待履行。反過來

說，如果出賣人可以在不必征得賣受人同意的前提下將其合同權(quán)利

轉(zhuǎn)讓給第三人，則買受人即使接到權(quán)利轉(zhuǎn)讓的通知，則也可能因為

第三人所生產(chǎn)或經(jīng)營的貨物并不完全符合合同約定的質(zhì)量或者第

三人不具有良好的信譽，這樣買受人的利益仍然難以得到充分的保

護。當(dāng)然，法律可以通過同時履行抗辯等制度來保護債務(wù)人的利益,

但仍然難以避免和減少一些不必要的糾紛。

在兩種法律價值發(fā)生矛盾和沖突的情況下，需要解決法律價值的確

定和向哪種法律價值傾斜的相關(guān)問題。我們認(rèn)為，效率盡管重要，

但是在我國市場經(jīng)濟發(fā)展初期，維護交易秩序和交易安全更為重要。

一方面，由于目前合同立法和執(zhí)法尚不完善，許多合同當(dāng)事人缺乏

必要的合同觀念的約束，因此，合同尚未得到嚴(yán)守，債務(wù)危機嚴(yán)重

存在，交易秩序并未真正形成。在此情況下，需要穩(wěn)定交易關(guān)系，

維護交易安全和秩序。另一方面，良好的交易安全和秩序是產(chǎn)生經(jīng)

濟效率的最基本的前提，缺乏秩序，即使交易對當(dāng)事人是有效率的，

對整個社會而言，則仍然是低效率的。正是基于上述原因，我們認(rèn)

為，對債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)作出適當(dāng)限制，要求其經(jīng)債務(wù)人同意才能轉(zhuǎn)

讓是合理的、必要的。

要求債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)應(yīng)取得債務(wù)人的同意，應(yīng)當(dāng)對同意的含義作合

理的理解。我們認(rèn)為，債務(wù)人的同意是指債權(quán)人在將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事

實通知債務(wù)人以后，如果債務(wù)人未表示同意，則此種轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人

不產(chǎn)生效力，但債權(quán)人通知債務(wù)人以后，債務(wù)人在合理期限內(nèi)不作

出明確的答復(fù)，則視為默認(rèn)，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓將對其發(fā)生效力。同

時，債務(wù)人如對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓提出異議，則應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)理由，如無

正當(dāng)理由而提出異議，則債權(quán)人可請求法院確認(rèn)合同轉(zhuǎn)讓的效力。

十二、關(guān)于債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行

債務(wù)承擔(dān)是合同移轉(zhuǎn)的一種方式，是指基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三

人之間達成協(xié)議，將債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)。如債務(wù)人與債權(quán)人約

定由第三人取代債務(wù)人的地位成為合同當(dāng)事人，而向債權(quán)人履行債

務(wù)。債務(wù)移轉(zhuǎn)可以是全部移轉(zhuǎn)，也可以是部分移轉(zhuǎn)，在債務(wù)全部移

轉(zhuǎn)的情況下，債務(wù)人已經(jīng)脫離了原來的合同關(guān)系，而由第三人取代

原債務(wù)人承擔(dān)原合同債務(wù)。正是從這個意義上，學(xué)者通常將債務(wù)的

全部移轉(zhuǎn)稱為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。在債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的情況下，原債務(wù)

人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同

向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，此種方式也稱為并存的債務(wù)承擔(dān)。

所謂第三人代為履行，是指第三人在未與債權(quán)人或債務(wù)人達成轉(zhuǎn)讓

債務(wù)的協(xié)議并成為合同當(dāng)事人的情況下，自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。

在大多數(shù)情況下合同的履行都是由債務(wù)人親自實施合同規(guī)定的行

為來實現(xiàn)的。但是，根據(jù)合同自由原則，或從保護債權(quán)人利益出發(fā)，

第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且

未給債權(quán)人造成損失或增加費用，這種履行在法律上應(yīng)該是有效的。

因為這種替代履行從根本上說是符合債權(quán)人的意志和利益的。當(dāng)然,

由第三人替代履行的債務(wù)是由法律和合同性質(zhì)決定不必由債務(wù)人

親自履行的義務(wù)，第三人向債權(quán)人作出履行與債務(wù)人的履行在效果

上是相同的。

從表面上看，債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行有相同之處，第三人代為

履行似乎是代債務(wù)人承擔(dān)了債務(wù)。根據(jù)這一點，有人認(rèn)為在統(tǒng)一合

同法的制訂中，如果規(guī)定了合同的轉(zhuǎn)讓制度，就可以不必規(guī)定第三

人代為履行制度。因為，在債務(wù)承擔(dān)中可以包括第三人代為履行。

我們認(rèn)為，這一觀點是不妥當(dāng)?shù)?。因為，債?wù)承擔(dān)和第三人代替?zhèn)?/p>

務(wù)人履行債務(wù)存在著明顯的區(qū)別。表現(xiàn)在：

第一，在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人和債權(quán)人將與第三人達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的

協(xié)議。且無論債權(quán)人還是債務(wù)人與第三人達成移轉(zhuǎn)債務(wù)的協(xié)議都要

取得對方的同意，否則債務(wù)移轉(zhuǎn)不生效力。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)

人履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債

務(wù)人達成代其清償債務(wù)的協(xié)議，而并沒有與債權(quán)人或債務(wù)人達成轉(zhuǎn)

讓債務(wù)的協(xié)議。也就是說，代替履行債務(wù)的表示產(chǎn)生效力也不能對

抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)。從這個意義

上講，可以將承擔(dān)清償稱為“對內(nèi)的債務(wù)承擔(dān)”。（25）

第二，在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人已經(jīng)成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，如果是

債務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓，則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，債務(wù)人將退

出該合同關(guān)系，原合同關(guān)系也將發(fā)生消滅。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)

人履行債務(wù)的情況下，第三人只是履行主體而不是債的當(dāng)事人。對

于債權(quán)人來說，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人，而不能將

其作為合同當(dāng)事人對待。所謂履行輔助人，是指根據(jù)債務(wù)人的意見

輔助債務(wù)人履行債務(wù)的人，其主要包括兩類：一是債務(wù)人的代理人；

二是代理人以外的根據(jù)債務(wù)人的意思事實上從事債務(wù)履行的人。履

行輔助人通常與債務(wù)人之間具有某種委托與勞務(wù)合同等關(guān)系，但他

與債權(quán)人之間并無合同關(guān)系，因此債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向

債權(quán)人負(fù)責(zé)。

第三，由于在債務(wù)承擔(dān)的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關(guān)系的當(dāng)事

人，因此，如果他未能依照合同約定履行債務(wù)，債權(quán)人可直接請求

其履行義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任。如果第三人已完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位,

那么債權(quán)人也不能要求債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。而在第三人代

替履行時，對第三人的履行不適當(dāng)?shù)男袨?，債?wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債不履

行的民事責(zé)任。債權(quán)人也只能向債務(wù)人而不能向第三人請求承擔(dān)責(zé)

任。正如德國民法典第329條所規(guī)定的：“當(dāng)事人的一方在契約中

未承擔(dān)他方的債權(quán)人的債務(wù)而承擔(dān)向他方債權(quán)人為清償?shù)牧x務(wù)者，

在發(fā)生疑問時，不得視為債權(quán)人已直接取得向該當(dāng)事人請求清償?shù)?/p>

權(quán)利。”

正是因為債務(wù)承擔(dān)與第三人代替履行存在著明顯的區(qū)別，因此，我

們認(rèn)為這二是不可互相替代的。在法律上規(guī)定合同義務(wù)移轉(zhuǎn)的同時,

還應(yīng)對第三人代替履行一事明確作出規(guī)定。

與上述相關(guān)問題相關(guān)的是，合同的變更與轉(zhuǎn)讓的關(guān)系相關(guān)問題。許

多學(xué)者認(rèn)為，合同的變更和移轉(zhuǎn)是不可分割的，合同的變更既包括

合同的主體變更（合同的轉(zhuǎn)讓），也包括合同合適的內(nèi)容的變更，

因此統(tǒng)一合同法中對此不應(yīng)作出區(qū)分。我們認(rèn)為，兩者存在著實質(zhì)

性的區(qū)別。因為合同的轉(zhuǎn)讓一般要導(dǎo)致合同主體的變化，使第三人

代替原合同債權(quán)人或債務(wù)人，或者加入到合同關(guān)系之中作為當(dāng)事人

一方存在。而合同主體的變化常常導(dǎo)致原合同關(guān)系消滅而產(chǎn)生一種

新的合同關(guān)系。但是在合同變更的情況下，當(dāng)事人只是對原合同合

適的內(nèi)容進行修改補充，合同關(guān)系仍然保持效力，且變更僅發(fā)生在

合同當(dāng)事人之間，不涉及第三人。因此，我們認(rèn)為，合同變更和轉(zhuǎn)

讓應(yīng)作為兩種制度在統(tǒng)一合同法中作出規(guī)定。

十三、關(guān)于代位權(quán)制度

代位權(quán)制度是合同保全制度的重要合適的內(nèi)容，合同保全的基本方

式有兩種即債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。所謂代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人

怠于行使其對第三人享有的權(quán)利，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)

人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代理行使債務(wù)人的權(quán)利。代

位權(quán)作為法定的一種債權(quán)權(quán)能，無論當(dāng)事人之間是否存在著約定，

都應(yīng)有債權(quán)人享有。

我國現(xiàn)行民事立法尚無代位權(quán)制度，統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)對此作

出規(guī)定，值得探討。我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法中規(guī)定這一制度是十分

必要的，其原因在于：一方面，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，債務(wù)糾紛也

迅速增加，但由于各方面的原因，債務(wù)案件的審理難度也越來越大,

這尤其表現(xiàn)在不少債務(wù)人為了隱匿財產(chǎn)、逃避債務(wù)，故意不主張自

己的債權(quán)，甚至放棄自己的債權(quán)，這樣不僅使債務(wù)案件的判決難以

得到執(zhí)行，而且給社會經(jīng)濟秩序和商業(yè)道德都構(gòu)成了極大的危害。

另一方面，如果沒有代位權(quán)制度，則在債務(wù)人為逃避債務(wù)故意不行

使債權(quán)時，債權(quán)人的利益難以得到保障。如果債權(quán)人請求宣告?zhèn)鶆?wù)

人破產(chǎn)，則債務(wù)人可能尚不符合破產(chǎn)的條件，或破產(chǎn)的方式過于極

端，不能盡快解決債權(quán)人所要解決的相關(guān)問題。所以盡快建立代位

權(quán)制度，允許債權(quán)人代為債務(wù)人行使債權(quán)，十分必要。

關(guān)于代位權(quán)制度，有如下疑難相關(guān)問題需要探討。

1.關(guān)于代位權(quán)行使的范圍。一般認(rèn)為，代位權(quán)行使的范圍應(yīng)以保全

債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)，這就是說，一方面，只有在債權(quán)人的債權(quán)具有

不能實現(xiàn)的危險時，才能行使代位權(quán)。如果債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償

其債務(wù)，那么債權(quán)人只需申請法院強制執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)，即可以

實現(xiàn)其債權(quán)，則債權(quán)人無行使代位權(quán)的必要。另一方面，如果債權(quán)

人行使債務(wù)人的一項權(quán)利，已經(jīng)足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債

務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。還要看到，債權(quán)人在行使代位權(quán)過程

中，應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使權(quán)利。債權(quán)人行使

權(quán)利并不包括對權(quán)利的處分（如轉(zhuǎn)讓權(quán)利、使權(quán)利消滅等）。債權(quán)

人在行使代位權(quán)過程中必須盡到善良管理管控人的注意，如果未盡

到該注意義務(wù)，而給債務(wù)人造成損失，則應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。只有

在統(tǒng)一合同法中明確規(guī)定行使代位權(quán)以保全債權(quán)為限度，且規(guī)定該

權(quán)利的行使方式，才能防止債權(quán)因行使代位權(quán)而給債務(wù)人及第三人

造成損害。

2.關(guān)于代位權(quán)與合同相對性的關(guān)系。一般認(rèn)為，代位權(quán)的行使體現(xiàn)

了合同的對外效力，也就是說，在行使代位權(quán)的情況下，債權(quán)人的

債權(quán)的效力不僅僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的

第三人。我們認(rèn)為，代位權(quán)的行使確實使合同產(chǎn)生了對第三人的效

力，此種效力是由法律特別規(guī)定的，而非基于當(dāng)事人的約定，債權(quán)

對第三人的效力并未根本改變合同相對性規(guī)則。相反，在代位權(quán)行

使中，債權(quán)人仍然必須遵循合同相對性規(guī)則。這就是說，債權(quán)人代

替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人也不

得請求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，因為債務(wù)人的債務(wù)人

與債權(quán)人之間并無債的關(guān)系，他也不對債權(quán)人負(fù)給付義務(wù)，債權(quán)人

也無受領(lǐng)清償?shù)牧x務(wù)。如果由債權(quán)人直接受領(lǐng)給付，不僅破壞了合

同的相對性規(guī)則，而且在債務(wù)人也對他人負(fù)