法理學(xué)16章立法

第十六章法的制定第一節(jié)立法概述一、立法界定立法，又稱法的創(chuàng)制、法的制定、法的創(chuàng)立。字義就是訂立法律。

班固（東漢）在《漢書·刑法志》中說：“圣人制禮作教，立法設(shè)刑”。

司馬遷（西漢）在《史記·律書》中說：“王者制事立法”。在中國古代典籍中，立法主要是指制法設(shè)刑，與現(xiàn)代意義上的法律制定含義不同。

（一）立法的概念《牛津法律大辭典》：立法是通過“某一特定法律制度能有效宣布法律這種權(quán)力和權(quán)威的人或機構(gòu)的意志的表示而慎重地制定或修改法律的過程?！薄睹绹蟀倏迫珪罚骸傲⒎ㄊ侵竾覚C關(guān)為了規(guī)范社會行為，而制定法律規(guī)范的活動。通常用于表明代議機關(guān)制定法律和立法程序的活動”。第一節(jié)立法概述（一）立法的概念通說認(rèn)為：立法是指一定的國家機關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序制定、認(rèn)可、修改、補充或廢止規(guī)范性法律文件的專門性活動。1、廣義：是指一切有權(quán)的國家機關(guān)依照法定的權(quán)限和程序制定規(guī)范性法律文件的活動。2、狹義：僅指享有國家立法權(quán)的國家機關(guān)的立法活動，即國家最高權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)制定、認(rèn)可、修改、補充和廢止規(guī)范性法律文件的活動。

（二）立法的特征首先，從性質(zhì)上看，立法是國家的一項專門活動，是國家履行職能的主要方式之一。其次，立法主體是特定的國家機關(guān)，立法活動是特定的國家機關(guān)依照法定職權(quán)進行的一項專門活動。第三，立法是專門機關(guān)依照法定的程序所進行的活動。第四，立法是特定國家機關(guān)運用專門技術(shù)的活動。

二、立法的基本原則（一）遵守憲法的原則（二）法治原則（三）民主原則（四）科學(xué)原則（一）遵守憲法原則立法原則是指立法者在立法過程中應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則。是指立法必須符合憲法的精神和規(guī)定，包括立法主體、立法權(quán)限的合憲性、立法內(nèi)容的合憲性和立法程序的合憲性等。1、主體的合憲性是在所有法律制定的過程中，立法主體都必須有憲法賦予的立法權(quán)力，并且立法的內(nèi)容必須屬于該職權(quán)范圍，不能超越憲法賦予的權(quán)限制定法律。

（一）遵守憲法原則2、內(nèi)容的合憲性是指立法活動的結(jié)果，即制定出來的法律必須符合憲法原則、憲法精神和憲法的具體規(guī)定，不得與憲法原則、憲法精神和憲法規(guī)定相違背、相沖突。3、程序合憲性是指所有法律的制定過程都要依照法定程序進行。凡是違背憲法的原則、精神、規(guī)定者，皆不具有法律效力。

（二）法治原則《立法法》第4條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”，這一法律條文表達(dá)了當(dāng)代中國立法的法制統(tǒng)一原則。

（二）法治原則1、立法必須有統(tǒng)一的尺度，立法活動必須以憲法為根據(jù)，不得違背憲法，地方法規(guī)不得與中央法規(guī)相抵觸；2、立法必須注意各部門法之間的相互補充和相互配合，同時防止重復(fù)。（二）法治原則3、立法應(yīng)避免不同類別的法律規(guī)范之間的矛盾，或同一類法律規(guī)范之間的矛盾。要求在所有法律淵源中，下位法的制定必須在憲法或上位法為依據(jù)，下位法不得與上位法相抵觸，凡下位法違背上位法者，該下位法不具有法律效力。（三）民主原則是指在立法過程中，要體現(xiàn)和貫徹人民主權(quán)思想，貫徹和實現(xiàn)人民參與國家事務(wù)管理，集中和反映人民的智慧、利益、要求和愿望，使立法與人民群眾相結(jié)合，使立法機關(guān)與人民群眾參與相結(jié)合。（三）民主原則《立法法》第5條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動”，這一法律條文表達(dá)了當(dāng)代中國立法的民主原則。民主原則的內(nèi)容包括兩個方面：一是立法內(nèi)容的民主性；二是立法過程和立法程序的民主性。

（四）科學(xué)原則《立法法》第6條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力和責(zé)任”。

法律必須建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上，如果用非科學(xué)的原則指導(dǎo)立法，必然導(dǎo)致立法目標(biāo)的落空。立法的科學(xué)性原則是指立法應(yīng)從實際出發(fā)，尊重客觀規(guī)律，總結(jié)借鑒與科學(xué)預(yù)見相結(jié)合。（四）科學(xué)原則科學(xué)性原則要求：（1）立法必須尊重客觀實際，根據(jù)社會經(jīng)濟、政治和文化發(fā)展的客觀需要，反映客觀規(guī)律的要求。馬克思認(rèn)為：“立法者應(yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家。它不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，它把法律精神的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中?！保ㄋ模┛茖W(xué)原則（2）立法必須合理吸收、借鑒歷史的和外國的經(jīng)驗。法律是人類共同創(chuàng)造的文明成果。不管是歷史的還是現(xiàn)代的法律，它們的存在和發(fā)展都有其合理性的一面。這種合理性本身就是科學(xué)性的體現(xiàn)。在不同的社會制度下，法律有不同的特點，但它們運行的基本規(guī)律則是大體相同的，因此，在立法時，合理吸收和借鑒不同社會制度國家的法律，可以減少立法成本，提高立法效率。

（四）科學(xué)原則（3）科技進步帶來了法律上的新變化，科技法律的大量增加要求立法增強科學(xué)性。

科技法規(guī)是調(diào)整科技領(lǐng)域中社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和，它保護和促進科技進步，這些法律的制定需要專門的知識，同時要尊重科學(xué)自身的特點。它要求在科技立法的過程中，必須尊重科學(xué)性。

第二節(jié)立法權(quán)與立法體制一、立法權(quán)和立法體制的概念

1、立法權(quán)是享有立法權(quán)的國家機關(guān)制定、認(rèn)可、修改、廢止規(guī)范性法律文件的權(quán)力。洛克：“立法權(quán)是指享有權(quán)利來指導(dǎo)如何運用國家的力量以保障這個社會及其成員的權(quán)力。”亞里士多德說：“議事機構(gòu)具有最高權(quán)力”。盧梭：立法權(quán)是“國家的心臟”，“國家的生存決不是靠法律，而是靠立法權(quán)?！币?、立法權(quán)和立法體制的概念2、立法體制是關(guān)于立法權(quán)的配置方面的組織制度，其核心是立法權(quán)限的劃分問題，即在一個國家中，哪些主體享有立法權(quán)或可以參與立法，以及其立法權(quán)限的范圍。對一個國家來說，建立何種立法體制，對該國社會政治、經(jīng)濟將會產(chǎn)生直接而深遠(yuǎn)的影響。

一個國家的立法體制是同該國的國家性質(zhì)和國家結(jié)構(gòu)形式密不可分的。

第一、從國家的性質(zhì)來說，在古代君主專制國家，皇帝（國王）獨攬立法權(quán)力；在憲政國家，倡導(dǎo)主權(quán)在民，實行民主的立法體制。這種立法體制又可分為議會制的立法體制、君主立憲制等形式。

第二、從國家結(jié)構(gòu)形式來說，單一制的國家通常實行一元立法體制，全國實行一個立法體系。單一制國家有的也設(shè)立二級立法體制，允許地方在一定范圍內(nèi)享有立法權(quán)限，如中國、意大利等等。聯(lián)邦制的國家往往是二元的或多元的立法體制。一國內(nèi)有兩個或多個機關(guān)擁有各自的立法權(quán)限。二、我國立法體制的歷史變遷

第一個階段是從1949年中華人民共和國成立到1954年9月我國第一部憲法的制定、頒布實施。這一階段根據(jù)《共同綱領(lǐng)》和《中央人民政府組織法》的規(guī)定，確立的是一種中央集中統(tǒng)一立法與地方立法相結(jié)合的立法體制。在中央層面，中國人民政治協(xié)商會議和中央人民政府委員會共同行使國家立法權(quán)。二、我國立法體制的歷史變遷第二個階段是從1954年憲法的實施到1979年五屆人大二次會議的召開。這一階段的突出特點是實行立法權(quán)的高度集中的單一立法體制，地方上只有民族自治地方的自治機關(guān)有權(quán)制定自治條例和單行條例。在中央層面，全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的唯一機關(guān)，全國人大常委會享有解釋法律、制定法令的權(quán)力。相對建國初期的立法體制，這是一種倒退。二、我國立法體制的歷史變遷第三階段是1979年五屆人大二次會議召開至今，其中1982年憲法所確立的立法體制便是我國現(xiàn)行的立法體制?！稇椃ā访魑囊?guī)定“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)”，2000年全國人大九屆第三次會議通過的《立法法》第7條亦做出相應(yīng)規(guī)定。在這個階段，立法體制逐步完善，形成了“一元兩級多層次”的立法體制。

“一元兩級多層次”的立法體制一元：是指我國立法體制是一體化的統(tǒng)一的體制，不存在兩個或多個并存的立法體系。

兩級：中央立法和地方立法多層：次中央立法和地方立法兩級立法權(quán)中，又可以劃分為若干層次和類。一元兩級：最重要的立法權(quán)屬于中央，并在整個立法體制中居于主導(dǎo)地位，同時國家的整個立法權(quán)有中央和地方兩個層級構(gòu)成，分別行使。中央與地方立法權(quán)限的劃分中央立法地方立法行政立法授權(quán)立法特別行政區(qū)立法中央立法在一個國家的立法體制中，中央立法權(quán)是占主導(dǎo)地位的。在當(dāng)代中國，行使國家立法權(quán)的機關(guān)是全國人民代表大會和其常務(wù)委員會?！稇椃ā返?8條和《立法法》第7條明確規(guī)定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。

地方立法權(quán)在法制統(tǒng)一的前提下，地方在一定范圍內(nèi)也享有立法權(quán)。地方立法的范圍一般僅限于地方立法機關(guān)所管轄的地域，調(diào)整的是地方上的比較普遍和重大的問題，其調(diào)整范圍往往具有局部性的、區(qū)域性的。從法律的效力來看，行使地方性立法權(quán)所制定出來的法規(guī)也是低于國家立法權(quán)所制定的法律的效力的，前者不能同后者相抵觸，否則無效。行政立法權(quán)

指國家行政機關(guān)進行立法的權(quán)力。在我國，享有行政立法權(quán)的行政機關(guān)有兩個層次：1、是國務(wù)院及其部門的立法權(quán)國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令，向全國人大或其常委會提出議案，改變或撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章，改變或撤銷地方各級行政機關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。2、國務(wù)院各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府的立法權(quán)。授權(quán)立法權(quán)是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)實際需要，可以決定將應(yīng)該由法律規(guī)定的部門立法的事項，授權(quán)國務(wù)院先制定行政法規(guī)，但有關(guān)犯罪和刑罰、對平民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

特別行政區(qū)的立法權(quán)

是指根據(jù)香港、澳門兩部基本法的規(guī)定，全國人民代表大會授權(quán)香港、澳門特別行政區(qū)各自依照香港、澳門特別行政區(qū)基本法的規(guī)定，實行高度自治，享有立法權(quán)。第三節(jié)、立法程序是指按照憲法和法律規(guī)定的享有立法權(quán)的國家機關(guān)，制定、認(rèn)可、修改、補充、廢止規(guī)范性法律問題的法定步驟和方式。

立法程序根據(jù)《中華人民共和國立法法》對全國人民代表大會及其常委會的立法程序的規(guī)定，全國人大及其常委會的立法程序包括：法律案的提出、法律案的審議、法律草案的表決和通過、法律的公布。一、法律案的提出法律案又稱法律議案、立法案、立法議案，是指享有立法提案權(quán)的機關(guān)和個人，依照法定程序向有權(quán)立法的機關(guān)提出制定、認(rèn)可、修改、補充或廢止規(guī)范性法律文件的建議或提案。根據(jù)《中華人民共和國立法法》等法律的規(guī)定：（1）有權(quán)向全國人大提出方案的主體有：全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、一個代表團或30名以上全國人大代表的聯(lián)名；（2）有權(quán)向全國人大常委會提出方案的主體有：全國人大常委會委員長會議、全國人大各專門委員會、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、常委會組成人員１０人以上聯(lián)名。有權(quán)向國務(wù)院提出行政法規(guī)草案的主體是國務(wù)院各部門，包括所屬各部、委、辦、局。

（3）可以向地方各級人大提出地方法規(guī)案的主體包括：地方各級人大主席團、常委會、各專門委員會、本級人民政府及縣級以上的地方各級人大代表10人以上聯(lián)名。2、法律案的審議是指立法機關(guān)對已列入議事議程的法律草案正式進行審議和討論。法律議案提出后，能否通過而形成為正式法律，都要根據(jù)審議的結(jié)果才能確定。（1）公開審議；（2）回答詢問制；（3）辯論制3、法律草案的表決和通過指立法機關(guān)對以