南開大學(xué)法學(xué)院法學(xué)綜合（含法理學(xué)、憲法、刑法、民法）歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2000年南開大學(xué)法政學(xué)院法學(xué)綜合考

研真題

2001年南開大學(xué)法政學(xué)院法學(xué)綜合考

研真題

2002年南開大學(xué)法政學(xué)院法學(xué)綜合考

研真題

2003年南開大學(xué)法政學(xué)院法學(xué)綜合考

研真題

2004年南開大學(xué)法政學(xué)院法學(xué)綜合考

研真題

2005年南開大學(xué)法學(xué)院法學(xué)綜合考研

真題

2006年南開大學(xué)法學(xué)院法學(xué)綜合考研

真題

2007年南開大學(xué)法學(xué)院法學(xué)綜合考研

真題

2008年南開大學(xué)法學(xué)院726法學(xué)綜合

（A卷）考研真題

2008年南開大學(xué)法學(xué)院861法學(xué)綜合

（B卷）考研真題

2009年南開大學(xué)法學(xué)院726法學(xué)綜合

（A卷）考研真題

2009年南開大學(xué)法學(xué)院858法學(xué)綜合

（B卷）考研真題

2010年南開大學(xué)法學(xué)院725法學(xué)綜合

（含法理學(xué)、憲法、刑法、民法）考

研真題及詳解

2011年南開大學(xué)法學(xué)院727法學(xué)綜合

（含法理學(xué)、憲法、刑法、民法）考

研真題及詳解

2012年南開大學(xué)法學(xué)院737法學(xué)綜合

（含法理學(xué)、憲法、刑法、民法）考

研試題

2014年南開大學(xué)法學(xué)院737法學(xué)綜合

（含法理學(xué)、憲法、刑法、民法）考

研真題

2015年南開大學(xué)法學(xué)院735法學(xué)綜合

（含法理學(xué)、憲法、刑法、民法）考

研真題（無判斷題）

2016年南開大學(xué)法學(xué)院735法學(xué)綜合

（含法理學(xué)、憲法、刑法、民法）考

研真題（判斷題不全）

2000年南開大學(xué)法政學(xué)院法學(xué)綜合考研真題

南開大學(xué)2000年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：法學(xué)綜合

一、名詞解釋

1．公司債券

2．委托性規(guī)范

3．最惠國待遇

4．絕對商行為

5．承兌

二、簡述題

1．簡述科學(xué)技術(shù)對法的影響。

2．準(zhǔn)據(jù)法的概念、特點。

3．簡述票據(jù)保證與民法保證的區(qū)別。

4．如何理解建設(shè)社會主義法治國家。

5．簡述法律沖突的含義及其產(chǎn)生原因。

6．保險代位權(quán)的概念、行使條件。

三、論述題

論公司的分類及其民事責(zé)任，并比較各種公司的優(yōu)劣。

2001年南開大學(xué)法政學(xué)院法學(xué)綜合考研真題

南開大學(xué)2001年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：法學(xué)綜合

一、名詞解釋

1．法律編纂

2．公司債券的轉(zhuǎn)讓

3．商事行為的代理

4．區(qū)際法律沖突

5．靜態(tài)連結(jié)點

二、簡述題

1．簡述我國法與經(jīng)濟發(fā)展的相互作用。

2．公司的行為能力及其實現(xiàn)形式。

3．簡述票據(jù)時效期間。

4．保險合同的無效原因。

5．簡述公共秩序保留。

6．簡述準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法。

三、論述題

論我國法律實施的監(jiān)督體系。

2002年南開大學(xué)法政學(xué)院法學(xué)綜合考研真題

南開大學(xué)2002年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：法學(xué)綜合

一、名詞解釋

1．國際慣例

2．TRIPS的最惠國待遇原則

3．代理商

4．別除權(quán)

5．信托

二、簡述題

1．當(dāng)兩個以上法律條文對同一問題均有規(guī)定，且彼此間有矛盾時，應(yīng)

適用哪種法律解釋方法；除此之外，還有哪幾種法律解釋方法？

2．甲某退休后，開始領(lǐng)取退休金，此外還領(lǐng)取人壽保險金，請問甲某

參加的這兩種保險有哪些區(qū)別？

3．簡述法律責(zé)任的概念、特點、目的及功能。

4．簡述證券交易所的概念及法律特征。

5．簡述法律規(guī)則的分類。

6．簡述船舶抵押權(quán)。

三、論述題

論法律沖突的種類及其解決辦法。

2003年南開大學(xué)法政學(xué)院法學(xué)綜合考研真題

附文字版試題：

南開大學(xué)2003年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：法學(xué)綜合

一、名詞解釋（每題4分，共計20分）

1．要約的撤銷

2．刑事責(zé)任能力

3．犯罪中止

4．法律推理

5．憲法規(guī)范

二、判斷下列表述，并說明理由（每題5分，共計20分）

1．甲某2000年6月2日得知乙某實施了侵害其專利權(quán)的行為。該行為一

直持續(xù)進行。甲某于2002年7月6日向法院起訴，請求乙某停止侵權(quán)、賠

償損失。對此，法院應(yīng)以超過訴訟時效為由，駁回甲某的訴訟請求。

2．法院按照法的效力等級高低，可依次依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、

自治條例、規(guī)章、地方性法規(guī)、判例判決案件。

3．為了使他人的利益免受不法侵害而采取措施，為正當(dāng)防衛(wèi)。

4．憲法關(guān)系的客體是憲法行為，即國家依法行使憲法規(guī)范所賦予的權(quán)

力的行為。

三、簡述題（每題15分，共計90分）

1．簡述按份共有人的權(quán)利和義務(wù)。

2．簡述刑罰的概念、特征。

3．簡述認定和歸結(jié)法律責(zé)任的原則。

4．簡述法律移植。

5．簡述違憲審查制度。

6．簡述憲法和憲政的關(guān)系。

四、論述題（20分）

論述民事法律事實。

2004年南開大學(xué)法政學(xué)院法學(xué)綜合考研真題

附文字版試題：

南開大學(xué)2004年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：法學(xué)綜合

一、名詞解釋（每題4分，共計20分）

1．締約過失責(zé)任

2．行政制裁

3．憲法實施

4．假釋

5．累犯

二、判斷下列表述，并說明理由（每題5分，共計20分）

1．代理證書是證明代理人的代理權(quán)并表明其權(quán)限范圍的證書。因此，

法定代理人、指定代理人、委托代理人在實施代理行為時，應(yīng)出具代理

證書。

2．兩人以上共同實施犯罪行為的，應(yīng)指定為共同犯罪。

3．犯罪結(jié)果發(fā)生是犯罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，只是完成犯罪行為

的，不構(gòu)成犯罪既遂。

4．我國法律不僅可以適用在我國領(lǐng)域內(nèi)的中國人，以可適用在我們領(lǐng)

域內(nèi)的外國人。

三、簡述題（每題15分，共計90分）

1．簡述民事行為的生效要件。

2．簡述物權(quán)法的基本原則。

3．簡述法律規(guī)則（規(guī)范）的分類。

4．簡述憲法規(guī)范及其特點。

5．簡述違憲責(zé)任及其形式。

6．簡述數(shù)罪并罰的原則。

四、論述題（20分）

1．論法律程序及其作用方式。

2005年南開大學(xué)法學(xué)院法學(xué)綜合考研真題

附文字版試題：

南開大學(xué)2005年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：法學(xué)綜合

一、名詞解釋（每題4分，共計20分）

1．民族自治機關(guān)

2．司法職權(quán)

3．法律行為構(gòu)成的客觀要件

4．善意取得

5．情勢變更原則

二、判斷下列表述，并說明理由（每題4分，共計16分）

1．單位犯罪是由單位直接責(zé)任人員為單位利益而實施。因此，依據(jù)我

國刑法，單位犯罪時，對單位和直接責(zé)任人員實行雙罰。

2．憲法作用于公民和國家這兩大憲法主體的方式主要是保護性和限制

性規(guī)范。

3．消費者甲買的電視機因產(chǎn)品質(zhì)量不合格，而在使用過程中自燃，并

燒毀了家中的部分家具。在該種情形下，甲以電視機的銷售者侵權(quán)為

由，可以請求賠償電視機和損壞的家具。

4．在訴訟時效進行至期間的最后6個月內(nèi)，發(fā)生不可抗力時，訴訟時效

中斷，重新起算。

三、簡述題（每題15分，共計90分）

1．法律原則的功能及與法律規(guī)則的區(qū)別

2．法的繼承的主要根據(jù)和理由

3．如何建立中國特色的違憲審查制度

4．憲法適用的原則

5．緩刑和監(jiān)外執(zhí)行的區(qū)別

6．刑事責(zé)任能力的內(nèi)容、程度

四、論述題（每題24分，共計24分）

論物權(quán)的效力。

2006年南開大學(xué)法學(xué)院法學(xué)綜合考研真題

附文字版試題：

南開大學(xué)2006年碩士研究生入學(xué)考試試題

學(xué)院：法學(xué)院

考試科目：法學(xué)綜合

專業(yè)：法學(xué)全部專業(yè)

注意：請將所有答案寫在專用答題紙上，答在此試題上無效！

一、名詞解釋（每題4分，共計20分）

1．權(quán)力制約原則

2．法律移植

3．結(jié)果加重犯

4．同時履行抗辯權(quán)

5．犯罪客體

二、判斷下列表述，并說明理由（每題4分，共計16分）

1．正當(dāng)程序追求的最終目標(biāo)不是看得見的公正，而是判決內(nèi)容的正

確。

2．罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為人實施危害行為的個數(shù)。

3．政體和政權(quán)組織形式是同一事物的兩種不同表述形式，因此政體也

即政權(quán)組織形式。

4．商業(yè)廣告、招標(biāo)公告、招股說明書均是希望他人向自己發(fā)出要約的

意思表示，所以都應(yīng)屬于要約邀請。

三、簡述題（每題15分，共計90分）

1．簡述法的規(guī)范作用。

2．簡述法律責(zé)任的構(gòu)成及其免責(zé)事由。

3．簡述公民權(quán)利和國家權(quán)力之間的關(guān)系。

4．簡述憲法解釋的原則和方法。

5．簡述可撤銷民事行為的概念、種類和法律后果。

6．簡述抵押權(quán)的法律特征及其實現(xiàn)條件、實現(xiàn)方式。

四、論述題（每題24分，共計24分）

論犯罪中止的成立條件及其與犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪既遂的區(qū)別。

2007年南開大學(xué)法學(xué)院法學(xué)綜合考研真題

附文字版試題：

南開大學(xué)2007年碩士研究生入學(xué)考試試題

學(xué)院：法學(xué)院

考試科目：法學(xué)綜合（含法理學(xué)、憲法、民法、刑法、刑訴、民訴）

專業(yè)：法學(xué)全部專業(yè)

注意：請將所有答案寫在專用答題紙上，答在此試題上無效！

一、名詞解釋（每題4分，共計20分）

1．比例代表制

2．違憲責(zé)任

3．無獨立請求權(quán)第三人

4．牽連犯

5．死刑復(fù)核程序

二、判斷下列表述是否正確，并說明理由（每題3分，共計15分）

1．在我國，有權(quán)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法案的主題是：

最高人民法院.中共中央、全國婦聯(lián)、國務(wù)院。

2．李某起訴王某人身傷害賠償一案，被告答辯提出原告的請求超過訴

訟時效，法院對此案應(yīng)裁定駁回起訴。

3．犯罪的既遂的標(biāo)準(zhǔn)是行為人達到其犯罪目的。

4．構(gòu)成犯罪故意要求行為人認識到自己的行為是違反法律規(guī)定的。

5．被告人可能被判處十年以上有期徒刑而沒有委托辯護人的，人民法

院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護。

三、簡述題（每題15分，共計90分）

1．簡述我國民族區(qū)域自治制度的特點。

2．簡述要約的概念和構(gòu)成條件。

3．簡述民事責(zé)任競合的成立條件和法律后果。

4．簡述單位犯罪的特征及其處罰原則。

5．簡述民事訴訟管轄權(quán)異議的概念及適用條件。

6．簡述刑事審判監(jiān)督程序與第二審程序的區(qū)別。

四、論述題（每題25分，共計25分）

1．論科學(xué)技術(shù)對法的影響。

2008年南開大學(xué)法學(xué)院726法學(xué)綜合（A卷）考研真題

附文字版試題：

南開大學(xué)2008年碩士研究生入學(xué)考試試題

學(xué)院：112法學(xué)院

考試科目：726法學(xué)綜合（A卷）

專業(yè)：法學(xué)理論、法律史、憲法學(xué)與行政法學(xué)、刑法學(xué)、民商法學(xué)、訴

訟法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、環(huán)境與資源保護法學(xué)、國際法學(xué)

注意：請將所有答案寫在專用答題紙上，答在此題上無效！

一、試論權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。（20分）

二、試論人民主權(quán)原則在憲法中的體現(xiàn)。（20分）

三、試論緊急避險的成立條件及其正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別。（15分）

四、試論侵占罪的犯罪構(gòu)成特征以及在司法中如何區(qū)別侵占罪與盜竊

罪。（15分）

五、試論具體行政行為的成立要件和合法要件，并簡要分析兩者的區(qū)

別。（10分）

六、解讀并簡要評析下述行政裁判摘要內(nèi)蘊的法治原則，并指出各項裁

判摘要的來源（10分）

依照道路交通安全法第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務(wù)是，對所在轄

區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權(quán)及時糾正。交通警察對違法行為所

作陳述如果沒有相反證據(jù)否定其客觀真實性，且沒有證據(jù)證明該交通警

察與違法行為人之間存在利害關(guān)系，交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法

行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。

七、我國刑事訴訟第七條規(guī)定：“人民法院、人民警察院和公安機關(guān)進

行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地

執(zhí)行法律。”你是如何理解本條文的含義和意義的？（20分）

八、試述國家的管轄權(quán)和國家主權(quán)豁免原則。（20分）

九、試述《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的適用范圍及我國的保留。

（20分）

2008年南開大學(xué)法學(xué)院861法學(xué)綜合（B卷）考研真題

附文字版試題：

南開大學(xué)2008年碩士研究生入學(xué)考試試題

學(xué)院：112法學(xué)院

考試科目：861法學(xué)綜合（B卷）

專業(yè)：法學(xué)理論、法律史、憲法學(xué)與行政法學(xué)、刑法學(xué)、民商法學(xué)、訴

訟法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、環(huán)境與資源保護法學(xué)、國際法學(xué)

注意：請將所有答案寫在專用答題紙上，答在此題上無效！

一、試論儒家思想對漢代刑法原則的影響。（20分）

二、我國《合同法》第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的

物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或

者當(dāng)事人另有約定的除外”。請結(jié)合我國《合同法》、《物權(quán)法》的規(guī)

定與理論，評析前述法條。（30分）

三、試論軟件著作權(quán)保護與專利權(quán)保護的區(qū)別。（20分）

四、試論公司自治。（20分）

五、我國民事訴訟法第151條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的

有關(guān)事實和適用法律進行審查”。請從訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系入手，評析

前述法條。（20分）

六、試論我國證券民事責(zé)任制度。（20分）

七、試論國際私法中外國法內(nèi)容的查明。（20分）

2009年南開大學(xué)法學(xué)院726法學(xué)綜合（A卷）考研真題

附文字版試題：

南開大學(xué)2009年碩士研究生入學(xué)考試試題

學(xué)院：112法學(xué)院

考試科目：726法學(xué)綜合（A卷）

專業(yè)：法學(xué)理論、法律史、憲法學(xué)與行政法學(xué)、刑法學(xué)、民商法學(xué)、訴

訟法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、環(huán)境與資源保護法學(xué)、國際法學(xué)

注意：請將所有答案寫在專用答題紙上，答在此題上無效！

一、試論我國依法治國方略的基本內(nèi)涵。（15分）

二、試論正當(dāng)程序的特征。（15分）

三、試論教唆犯的成立條件和處罰原則，以及教唆犯與幫助犯、間接正

犯的區(qū)別。（20分）

四、試論受賄罪的概念和犯罪構(gòu)成，以及受賄罪中斡旋受賄的特征。

（20分）

五、結(jié)合我國《物權(quán)法》，試論不動產(chǎn)物權(quán)與動物產(chǎn)權(quán)的區(qū)別。（20

分）

六、一個廣告聲稱：“我公司現(xiàn)有某商品甲，每件價格2000元，先來先

買，欲速從夠”。你認為該廣告是要約，還是要約邀請，為什么？（20

分）

七、試論行政法上的信賴保護原則。（20分）

八、評論自2008年5月1日施行的《中華人民共和國政府信息公開條例》

第三十三條“公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)在政府信息公開工作

中的具體行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政

訴訟”之規(guī)定，對發(fā)展我國行政訴訟制度的作用與意義。（20分）

2009年南開大學(xué)法學(xué)院858法學(xué)綜合（B卷）考研真題

附文字版試題：

南開大學(xué)2009年碩士研究生入學(xué)考試試題

學(xué)院：112法學(xué)院

考試科目：858法學(xué)綜合（B卷）

專業(yè)：法學(xué)理論、法律史、憲法學(xué)與行政法學(xué)、刑法學(xué)、民商法學(xué)、訴

訟法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、環(huán)境與資源保護法學(xué)、國際法學(xué)

注意：請將所有答案寫在專用答題紙上，答在此題上無效！

一、在中國古代法律制度中，你認為有哪些制度在我們現(xiàn)在應(yīng)該繼承，

請舉出三項，敘述其內(nèi)容并闡明理由。（30分）

二、試論口供在我國刑事證據(jù)制度中的地位及其運用規(guī)則，并進行評

論。（15分）

三、我國刑事訴訟法第149條規(guī)定：“合議庭開庭審理并且評議后，應(yīng)當(dāng)

作出判決。對于疑難、復(fù)雜、重大的案件，合議庭認為難以作出決定

的，由合議庭請院長決定提交審判委員會討論決定。審判委員會的決

定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。”試對這一法條作出評析。（15分）

四、試論環(huán)境保護的經(jīng)濟刺激制度。（15分）

五、試論國際環(huán)境法的“軟法”及其作用。（15分）

六、簡析我國反壟斷法。（15分）

七、試論商法與經(jīng)濟法的關(guān)系。（15分）

八、試論我國對外開放服務(wù)貿(mào)易的法律承諾。（15分）

九、簡析《國際貨幣基金協(xié)定》關(guān)于資金支持的制度。（15分）

2010年南開大學(xué)法學(xué)院725法學(xué)綜合（含法理學(xué)、憲法、刑法、民法）

考研真題及詳解

附文字版試題：

南開大學(xué)2010年碩士研究生入學(xué)考試試題

學(xué)院：112法學(xué)院

考試科目：725法學(xué)綜合（含法理學(xué)、憲法、刑法、民法）

專業(yè)：法學(xué)理論、法律史、憲法學(xué)與行政法學(xué)、刑法學(xué)、民商法學(xué)、訴

訟法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、環(huán)境與資源保護法學(xué)、國際法學(xué)

注意：請將所有答案寫在專用答題紙上，答在此題上無效！

一、名詞解釋（每題5分，共計25分）

1．法律行為

2．債權(quán)人的代表權(quán)

3．形象權(quán)

4．想象競合

5．遺棄罪

二、判斷下列表述是否正確，并說明理由（每題4分，共計20分）

1．軍事設(shè)施武器不得成為法律關(guān)系的客體。

2．執(zhí)法主體只能是行政機關(guān)及其公職人員。

3．先履行抗辯權(quán)，是只雙務(wù)合同的當(dāng)事人在無先后履行順序時，一方

在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己債務(wù)的權(quán)利。

4．被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保、又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期

債務(wù)的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就物的擔(dān)保現(xiàn)實債權(quán)。

5．盜竊罪保護法益是公私財產(chǎn)的所有權(quán)和占有權(quán)。

三、簡述題（每題15分，共計105分）

1．簡述法律責(zé)任的構(gòu)成。

2．簡述近代憲法產(chǎn)生的條件。

3．簡述違憲審查的主要模式。

4．簡述違約責(zé)任的免責(zé)事由。

5．簡述不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式。

6．簡述犯罪著手的概念以及在故意犯罪停止形態(tài)中的意義。

7．簡述合同詐騙罪的構(gòu)成特征。

參考答案：

南開大學(xué)2010年碩士研究生入學(xué)考試試題

學(xué)院：112法學(xué)院

考試科目：725法學(xué)綜合（含法理學(xué)、憲法、刑法、民法）

專業(yè)：法學(xué)理論、法律史、憲法學(xué)與行政法學(xué)、刑法學(xué)、民商法學(xué)、訴

訟法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、環(huán)境與資源保護法學(xué)、國際法學(xué)

一、名詞解釋（每題5分，共計25分）

1．法律行為

答：法律行為，就是人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法

律效果的行為。根據(jù)法律行為的定義，我們可以看出，法律行為具有下

列特點：（1）法律行為是具有社會意義的行為。社會意義，是指法律

行為能夠產(chǎn)生社會效果，造成社會影響，具有交互性。（2）法律行為

具有法律性。法律性，是指法律行為由法律規(guī)定、受法律調(diào)整、能夠發(fā)

生法律效力或產(chǎn)生法律效果。（3）法律行為是能夠為人們的意志所控

制的行為，具有意志性。

2．債權(quán)人的代位權(quán)

答：債權(quán)人代位權(quán)，是指債權(quán)人為了保全其債權(quán)，而于債務(wù)人怠于行使

自己的權(quán)利而害及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，得以自己的名義代位行使屬于債

務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。簡言之，債權(quán)人的代位權(quán)就是債權(quán)人代債務(wù)人之位以

自己名義行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。可見，債權(quán)人的代位權(quán)有以下含義：

（1）債權(quán)人代位權(quán)為債權(quán)人以自己名義行使債務(wù)人的權(quán)利。（2）債權(quán)

人代位權(quán)是于債務(wù)人怠于行使權(quán)利而害及債權(quán)人權(quán)利時得行使的權(quán)利。

（3）債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義對債務(wù)人的義務(wù)人行使權(quán)利

的權(quán)利。

3．形成權(quán)

答：形成權(quán)是指權(quán)利人以自己的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更

或者消滅的權(quán)利。例如，法定代理人行使承認權(quán)，使未成年人實施的民

事行為發(fā)生效力；選擇權(quán)人行使選擇權(quán)，使選擇之債變成簡單之債；當(dāng)

事人一方行使解除權(quán)而解除合同等。屬于形成權(quán)的有追認權(quán)、選擇權(quán)、

撤銷權(quán)、抵銷權(quán)、解除權(quán)及繼承權(quán)的拋棄權(quán)等。形成權(quán)由法律規(guī)定或者

當(dāng)事人約定，沒有法律規(guī)定或者當(dāng)事人事先約定的，當(dāng)事人一方的意思

表示不能使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅。

4．想象競合

答：想象竟合，也稱想象的數(shù)罪、觀念的競合，通說認為，是指一個行

為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)。如開一槍，打死了甲，打傷了乙。想象競

合犯的要件包括：（1）行為人只實施了一個行為。這是構(gòu)成想象競合

犯的前提條件，如果是實施了數(shù)個行為，則不可能構(gòu)成想象競合犯。

（2）一個行為觸犯了數(shù)個罪名。一個行為觸犯數(shù)個罪名，就是一個行

為在形式上或外觀上同時符合刑法規(guī)定的數(shù)個犯罪構(gòu)成。

5．遺棄罪

答：遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的

人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。本罪的客體是被遺棄

人受扶養(yǎng)的權(quán)利。對象是年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的

家庭成員。客觀方面表現(xiàn)為對年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能

力的家庭成員，應(yīng)當(dāng)扶養(yǎng)而拒絕扶養(yǎng)的行為。遺棄行為，必須情節(jié)惡劣

的，才構(gòu)成犯罪。本罪的主體為特殊主體，即對被遺棄人負有法律上的

扶養(yǎng)義務(wù)，具有扶養(yǎng)能力的自然人。扶養(yǎng)義務(wù)是廣義的，包括扶養(yǎng)義

務(wù)、贍養(yǎng)義務(wù)和撫養(yǎng)義務(wù)。本罪的主觀方面為直接故意，動機如何，不

影響本罪的成立。

二、判斷下列表述是否正確，并說明理由（每題4分，共計20分）

1．軍事設(shè)施、武器不得成為法律關(guān)系的客體。

答：上述表述正確。具體分析如下：

法律關(guān)系客體中最主要的是物，這里所說的物，是指以一定物理形態(tài)存

在的可見之物。它可以是天然物，也可以是生產(chǎn)物；可以是活動物，也

可以是不活動物。作為法律關(guān)系客體的物與物理意義上的物既有聯(lián)系，

又有不同，它不僅具有物理屬性，而且應(yīng)具有法律屬性。并非所有物理

意義上的物都能成法律關(guān)系客體。哪些物可以作為法律關(guān)系的客體或可

以作為哪些法律關(guān)系的客體，通常由法律予以具體規(guī)定。在我國，有4

種物不得進入國內(nèi)商品流通領(lǐng)域，成為私人法律關(guān)系的客體：（1）人

類公共之物或國家專有之物，如海洋、山川、水流、空氣。（2）文

物。（3）軍事設(shè)施、武器（槍支、彈藥等）。（4）危害人類之物（如

毒品、假藥、淫穢書籍等）。

2．執(zhí)法主體只能是行政機關(guān)及其公職人員。

答：上述表述不正確。具體分析如下：

執(zhí)法是指國家行政機關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員在行使行

政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。根據(jù)

行政執(zhí)法的相關(guān)法律可知，行政執(zhí)法的主體包括行政機關(guān)、法律法規(guī)授

權(quán)組織和行政機關(guān)委托的組織，題干中說執(zhí)法主體只能是行政機關(guān)及其

公職人員是不正確的。

3．先履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人在無先后履行順序時，一方

在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己債務(wù)的權(quán)利。

答：上述表述不正確。具體分析如下：

先履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方

未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求。先履行一方履行債務(wù)不

符合債的本旨的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。題干中的表

述是同時履行抗辯權(quán)。因此，不正確。

4．被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保，又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期

債務(wù)的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。

答：上述表述不正確。具體分析如下：

在物保與人保并存的情況下，應(yīng)當(dāng)如何處理，《物權(quán)法》第176條區(qū)分

了兩種類型三種情況，分別作了不同的規(guī)定。

（1）被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期

債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定

實現(xiàn)債權(quán)。這樣規(guī)定體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人意思自治。

（2）沒有約定或者約定不明確的，其中又分為兩種情況：①債務(wù)人自

己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。這樣規(guī)定可以

避免保證人履行保證義務(wù)后，再向債務(wù)人追償?shù)某绦颍欣谔岣呓?jīng)濟

效益，減少社會成本②第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保

實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。這樣規(guī)定使提供物保的人

與保證人處于平等地位，由債權(quán)人行使選擇權(quán)，比較公平。

因此，題干中的表述不完整，不正確。

5．盜竊罪保護的法益是公私財產(chǎn)的所有權(quán)和占有權(quán)。

答：上述表述正確。具體分析如下：

盜竊罪侵犯的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)，這是學(xué)界的通說。但是，犯罪的

客體與刑法所保護的法益之間并絕對一致，盡管學(xué)界對于財產(chǎn)權(quán)侵犯的

法益存在不同的學(xué)說，但是，主流觀點認為盜竊罪的法益既包括公司財

產(chǎn)的所有權(quán)，也包括公司財產(chǎn)的占有權(quán)。因為，盜竊罪是以非法占有為

目的的犯罪行為，其必然會對公民的占有權(quán)造成侵害。

另外，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，在財產(chǎn)被他人合法占有的情況下，財

產(chǎn)所有人將自己財產(chǎn)偷回的，財產(chǎn)所有人亦構(gòu)成盜竊，說明盜竊罪保護

的法益包括財產(chǎn)占有權(quán)。

三、簡述題（每題15分，共計105分）

1．簡述法律責(zé)任的構(gòu)成。

答：法律責(zé)任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或

接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。

法律責(zé)任的構(gòu)成是指認定法律責(zé)任時所必須考慮的條件和因素。根據(jù)構(gòu)

成違法行為或違約行為的要素，我們將法律責(zé)任的一般構(gòu)成概括為責(zé)任

主體、違法行為或違約行為、損害結(jié)果、主觀過錯四方面。

（1）責(zé)任主體

責(zé)任主體是指因違反法律、違約或法律規(guī)定的事由而承擔(dān)法律責(zé)任的

人，包括自然人、法人和其他社會組織。責(zé)任主體是法律責(zé)任構(gòu)成的必

備條件。違法、違約首先是一種行為，沒有行為就沒有違法或違約，而

行為是由人的意志支配的活動，因此，實施違法或違約必須有行為人。

但是，并非任何人都可以成為違法行為或違約行為的實施者，沒有行為

能力的人就不可能成為實施違法行為或違約行為的人。因此，責(zé)任主體

對于法律責(zé)任的有無、種類、大小有著密切的關(guān)系。

（2）違法行為或違約行為

違法行為或違約行為在法律責(zé)任的構(gòu)成中居于重要地位，是法律責(zé)任的

核心構(gòu)成要素。違法行為或違約行為包括作為和不作為兩類。作為是指

人的積極的身體活動。直接做了法律所禁止或合同所不允許的事自然要

導(dǎo)致法律責(zé)任。不作為是指人的消極的身體活動，行為人在能夠履行自

己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)，例如不做法律規(guī)定應(yīng)做的事或不做

合同中約定的事，也要承擔(dān)法律責(zé)任。區(qū)分作為與不作為，對于確定法

律責(zé)任的范圍、大小具有重要意義。

（3）損害結(jié)果

一般情況下，損害結(jié)果是指違法行為或違約行為侵犯他人或社會的權(quán)利

和利益所造成的損失和傷害，包括實際損害、喪失所得利益及預(yù)期可得

利益。損害結(jié)果可以是對人身的損害、財產(chǎn)的損害、精神的損害，也可

以是其他方面的損害。損害結(jié)果表明法律所保護的合法權(quán)益遭受了侵

害，因而具有侵害性。同時，損害結(jié)果具有確定性，它是違法行為或違

約行為已經(jīng)實際造成的侵害事實，而不是推測的、臆想的、虛構(gòu)的、尚

未發(fā)生的情況。損害結(jié)果的確定性，表明損害事實在客觀上能夠認定。

認定損害結(jié)果時一般根據(jù)法律、社會普遍認識、公平觀念并結(jié)合社會影

響、環(huán)境等因素進行。當(dāng)然，這種損害結(jié)果是由一定的因果關(guān)系所引起

的。在這個意義上講，因果關(guān)系是歸責(zé)的基礎(chǔ)和前提，是認定法律責(zé)任

的基本依據(jù)。

（4）主觀過錯

主觀過錯是指行為人實施違法行為或違約行為時的主觀心理狀態(tài)。現(xiàn)代

社會將主觀過錯作為法律責(zé)任構(gòu)成的要件之一，不同的主觀心理狀態(tài)對

認定某一行為是否有責(zé)及承擔(dān)何種法律責(zé)任有著直接的聯(lián)系。主觀過錯

作為犯罪的主觀要件，是犯罪構(gòu)成的必要條件之一，對于認定和衡量刑

事法律責(zé)任即區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪、重罪與輕罪都

具有重要作用。在民事法律責(zé)任方面，一般也要考慮主觀過錯，主要采

用過錯責(zé)任原則。

主觀過錯包括故意和過失兩類。故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社

會的結(jié)果，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。過失是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見

自己的行為可能發(fā)生損害他人、危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有

預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理狀態(tài)。

2．簡述近代憲法產(chǎn)生的條件。

答：英、美、法等國近代意義憲法產(chǎn)生的偉大事件已成為歷史，從現(xiàn)象

上看它們都直接產(chǎn)生于各具特色的資產(chǎn)階級革命之后，因而不難發(fā)現(xiàn)它

們是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物和結(jié)果。然而，資產(chǎn)階級革命之所以會導(dǎo)致一

種新的法現(xiàn)象的產(chǎn)生，應(yīng)引起深思。撇開英美法等國憲法產(chǎn)生的具體情

形，尋找憲法產(chǎn)生所應(yīng)具備的一般條件，是憲法學(xué)的重要任務(wù)。盡管對

憲法產(chǎn)生的一般條件在我國憲法學(xué)界有不同的認識，但被廣為接受的觀

點則認為憲法是一定社會政治、經(jīng)濟和思想文化所具有的特別內(nèi)涵互動

的結(jié)果，具體表現(xiàn)為以下幾方面。

（1）比較發(fā)達的商品經(jīng)濟是近代意義憲法產(chǎn)生的經(jīng)濟條件。較為發(fā)達

的商品經(jīng)濟一般表現(xiàn)為：①商品化的程度較高，所有的勞動產(chǎn)品，甚至

勞動力都能成為商品進入市場，進行平等自由地交換；②形成了國內(nèi)統(tǒng)

一的大市場，商品能在全國范圍內(nèi)自由流通；③建立了統(tǒng)一的市場規(guī)則

體系。一句話，只有當(dāng)商品經(jīng)濟已處于社會經(jīng)濟的主導(dǎo)地位，伴隨商品

經(jīng)濟的平等自由觀念才會成為時代精神。近代憲法正是以平等自由為思

想基礎(chǔ)和價值追求的，所以較為發(fā)達的商品經(jīng)濟是近代憲法產(chǎn)生的經(jīng)濟

條件。

（2）比較發(fā)達的民主政治是近代意義憲法產(chǎn)生的政治條件。民主政治

是與君主政治相對的一種政治形態(tài)，近代以來的民主政治是較為發(fā)達和

成熟的民主政治。①它以平等自由為目標(biāo)和追求；②它有較為完備的制

度形式。最為重要的是它以發(fā)達的商品經(jīng)濟為經(jīng)濟基礎(chǔ)。隨著商品經(jīng)濟

的發(fā)展，作為先進生產(chǎn)關(guān)系代表的資產(chǎn)階級逐漸在經(jīng)濟生活中處于支配

地位，日益不滿其在政治和其他社會生活中的無權(quán)地位。因此，他們在

同以國王為代表的封建貴族的斗爭中，不斷地將獲得的政治權(quán)利以法律

的形式制度化。隨著資產(chǎn)階級革命的爆發(fā)和最終取得勝利，資產(chǎn)階級需

要將有利于自己的政治體制和政治權(quán)利及自由，以具有最高法律效力的

憲法固定下來。正是在這種意義上，才有憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物之

說。

（3）民主的、大眾的和科學(xué)的文化是憲法產(chǎn)生的思想文化條件。近代

民主的、大眾的和科學(xué)的文化，對憲法的產(chǎn)生起了重要作用。

①近代資產(chǎn)階級的文化革命對近代憲法的產(chǎn)生起到直接的促進作用。宗

教改革是資產(chǎn)階級文化革命的重要內(nèi)容，它按照資產(chǎn)階級的要求，以宗

教改革的形式對封建制度的精神支柱進行批判，確立了反映資本主義精

神的資本主義新教倫理和個人的宗教信仰自由觀念，為清除憲法產(chǎn)生的

宗教障礙作出了貢獻。思想啟蒙運動也是資產(chǎn)階級文化革命的重要組成

部分。啟蒙思想家高舉理性的大旗，運用自然法理論的武器，用科學(xué)批

判神學(xué)，用人權(quán)反對專制，使自由、平等、博愛等思想觀念得以傳播和

普及，為憲法的產(chǎn)生創(chuàng)造了思想條件。

②近代資本主義文化為憲法的產(chǎn)生提供了理論和技術(shù)條件。隨著社會生

產(chǎn)力的發(fā)展，社會分工越來越細，客觀上要求法律以部門法的形式對社

會關(guān)系進行分門別類的調(diào)整，這必然導(dǎo)致舊的諸法合體的法律形式解

體；另一方面，社會又在分工的基礎(chǔ)上走向了新的綜合，它要求用法律

對社會關(guān)系進行更深入、更系統(tǒng)的整體調(diào)整，因而需要有一種法律凌駕

于其他法律之上，對社會關(guān)系進行統(tǒng)一調(diào)整，這種法律就是作為國家根

本法的憲法。近代社會科學(xué)，特別是政治學(xué)、社會學(xué)和法律學(xué)為這一過

程的完成提供了理論和技術(shù)支持。可以說沒有資產(chǎn)階級的文化革命、沒

有近代的社會科學(xué)，特別是法學(xué)和職業(yè)法學(xué)家的創(chuàng)造性勞動，就不會有

近代意義的憲法。正是從這種意義上說，近代文化是憲法產(chǎn)生的重要思

想條件。

3．簡述違憲審查的主要模式。

答：違憲審查，是指享有違憲審查權(quán)的國家機關(guān)通過法定程序，以特定

方式審查和裁決某項立法或某種行為是否合憲的制度。違憲審查模式是

指在憲法實施監(jiān)督理論指導(dǎo)下，由違憲審查主體、對象、方式、方法、

原則等構(gòu)成的可供人們理解、把握和仿照的固定形式。

在世界范圍內(nèi)二三百年的憲政實踐中，逐漸形成了一些比較固定的模

式。以違憲審查權(quán)的歸屬為標(biāo)準(zhǔn)，這些模式主要包括：

（1）司法機關(guān)審查模式

①司法機關(guān)審查模式的概念

司法機關(guān)審查模式是指普通法院在審理具體案件中，對該案件所適用的

法律和行政法規(guī)的合憲性進行審查、裁決的一種違憲審查模式。

②司法機關(guān)審查模式優(yōu)劣

a．這一模式的優(yōu)點在于能使一國的違憲審查具有經(jīng)常性、有效性和可

操作性，從而有利于平衡國家權(quán)力、協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系、穩(wěn)定國家政權(quán)

結(jié)構(gòu)、維護憲法的最高權(quán)威和一國法制的統(tǒng)一等。

b．司法審查模式也有其自身不足，主要表現(xiàn)在：

第一，司法審查主要是具體的個案審查，它不能撤銷違憲的法律及法律

性文件。

第二，對有關(guān)法律違憲性裁決的效力具有不確定性和有限性。因為司法

權(quán)屬于終極性、被動性權(quán)力，且受立法、行政權(quán)力制約，法院對違憲案

件的裁決，如果當(dāng)事人不服，還可以上訴或申訴。因此，司法審查很難

具有終局性。

③分類

司法審查模式依據(jù)其違憲審查權(quán)的來源，又可分為通過司法判決確定違

憲審查權(quán)歸屬的美國模式和由憲法明確規(guī)定違憲審查權(quán)的日本模式。

（2）立法機關(guān)審查模式

①立法機關(guān)審查模式的概念

立法機關(guān)審查模式是憲法或憲法慣例所規(guī)定的立法機關(guān)負責(zé)審查、裁決

違憲案件的一種違憲審查模式。

②立法機關(guān)審查模式的優(yōu)缺點

a．立法機關(guān)審查模式的優(yōu)點在于，立法審查具有權(quán)威性和權(quán)力行使的

統(tǒng)一性以及監(jiān)督的直接性和快捷性。

b．但該模式也有實效性、經(jīng)常性和公正性不夠理想的缺陷。因為立法

機關(guān)本身擔(dān)負著沉重的立法任務(wù)，加上違憲審查的專業(yè)性強、工作量

大，立法機關(guān)往往缺乏精力和時間對所有的法律、法規(guī)進行合憲性審

查，更不可能受理具體的違憲訴訟。同時，立法機關(guān)對自己的立法審查

是一種自我監(jiān)督，很難保證審查的公正性。正是因為該模式存在上述缺

陷，所以英國在司法實踐中賦予普通法院以部分違憲審查權(quán)，從而形成

后來的復(fù)合審查模式。

（3）專門機關(guān)審查模式

①專門機關(guān)審查模式的概念

專門機關(guān)審查模式，是指由憲法所規(guī)定的專門機關(guān)對法律、法規(guī)、行政

規(guī)章等的合憲性進行審查、裁決的一種違憲審查模式。

②專門機關(guān)審查模式的分類

專門機關(guān)審查模式可分為特設(shè)司法機關(guān)審查模式和專門政治機關(guān)審查模

式。

a．特設(shè)司法機關(guān)審查模式，是指由根據(jù)憲法規(guī)定設(shè)立的專門行使違憲

審查權(quán)的法院負責(zé)違憲審查的一種模式。這種模式在大多數(shù)國家被稱為

憲法法院審查模式。一般說來，憲法法院在違憲審查方面具有廣泛的權(quán)

限，它不僅有權(quán)審查當(dāng)事人提起訴訟的有關(guān)法律是否合憲。而且有權(quán)審

查沒有當(dāng)事人提起訴訟的有關(guān)法律是否合憲。同時，有的國家的憲法法

院還有權(quán)審理對總統(tǒng)或聯(lián)邦法官的彈劾案及政黨違憲案等。同司法機關(guān)

審查模式相比，特設(shè)司法機關(guān)審查模式不僅具有地位超脫、權(quán)限廣泛、

程序靈活和審查方式多樣的特點和優(yōu)點，而且特設(shè)司法機關(guān)的審查具有

終極性效力。但是，特設(shè)司法機關(guān)的地位超脫，權(quán)限范圍廣泛也帶來了

不少消極影響。其突出表現(xiàn)是案件堆積如山，精力和人手不夠，難于應(yīng)

付。

b．專門政治機關(guān)審查模式的特點在于專門政治機關(guān)的職權(quán)主要是政治

性職權(quán)，例如，法國憲法委員會的首要任務(wù)是“監(jiān)督共和國總統(tǒng)選舉。

憲法委員會審查申訴，并且公布投票的結(jié)果?！蓖瑫r法國憲法還規(guī)

定，“在發(fā)生爭議的情形下，憲法委員會就國民議會議員和參議員選舉

的合法性作出裁決”。由于保障總統(tǒng)及議員選舉的合法性是一項政治性

極強的職能，再加上該委員會的審查范圍不包括公民因國家機關(guān)的行為

造成侵害公民基本權(quán)利的憲法訴訟案，因而該模式一般被稱為專門政治

機關(guān)審查模式。

（4）復(fù)合審查模式

①復(fù)合審查模式的概念

復(fù)合審查模式，是指一國的違憲審查權(quán)由兩個或兩個以上的國家機關(guān)共

同行使，并根據(jù)法律規(guī)定或國家認可的權(quán)限、程序和方式對違憲案件進

行合憲性審查和裁決的一種模式。

目前，該模式中有由議會、政府和法院共同行使違憲審查權(quán)的瑞士模

式；有由國家權(quán)力的最高領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)和檢察機關(guān)共同監(jiān)督憲法實施的朝鮮

模式等。但是，比較典型的是由憲法委員會與行政法院并行審查的法國

模式和議會與普通法院并行審查的英國模式。

②復(fù)合審查模式的特點

復(fù)合審查模式的特點在于審查主體的雙重性或多重性，且各審查主體相

互分工，密切配合，使違憲案件得到有效審查。不過，該模式也有違憲

審查權(quán)分散、不統(tǒng)一的缺陷。

4．簡述違約責(zé)任的免責(zé)事由。

答：免責(zé)事由，又稱免責(zé)條件，是指法律規(guī)定或者合同中約定的當(dāng)事人

對其不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)免于承擔(dān)違約責(zé)任的條件。通常包

括不可抗力、受害人過錯和免責(zé)條款。

（1）不可抗力

不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。其含義包

括：①不可抗力僅指客觀情況，即獨立于個體之外的事件，不包括單個

民事主體的行為，從而排除了將第三人行為導(dǎo)致違約作為抗辯事由的可

能。②不可抗力具有不可預(yù)見性，即合同當(dāng)事人以現(xiàn)有的技術(shù)水平、經(jīng)

驗無法預(yù)知。③不可抗力具有不可避免和不可克服性。不可避免，是指

不可抗力及其損害后果的發(fā)生具有必然性，而且當(dāng)事人雖盡最大努力仍

不能加以避免；不可克服，是指不可抗力及其損害后果發(fā)生后，當(dāng)事人

雖盡最大努力仍不能加以克服，因而無法履行或者適當(dāng)履行合同義務(wù)。

不可抗力的影響大小、范圍各異，故免除違約責(zé)任的范圍應(yīng)有所不同。

換言之，部分或者全部免責(zé)受限于不可抗力對當(dāng)事人履行合同義務(wù)的影

響程度。而且，不可抗力作為免責(zé)事由以其發(fā)生于合同履行期間為條

件，如果不可抗力發(fā)生于一方當(dāng)事人遲延履行后，遲延履行當(dāng)事人不得

以不可抗力作為免責(zé)事由，否則無異于鼓勵當(dāng)事人怠于履行合同義務(wù)。

（2）受害人的過錯

受害人過錯，是指受害人對違約行為或者違約損害后果的發(fā)生或者擴大

存在過錯。將受害人的過錯作為抗辯事由體現(xiàn)了法律對當(dāng)事人過錯的譴

責(zé)和非難。違約責(zé)任雖然實行嚴格責(zé)任，但是受害人的過錯可以成為違

約方全部或者部分免除責(zé)任的依據(jù)。

（3）協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé)。即基于雙方當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)的

協(xié)商同意的免責(zé)，即所謂“私了”。這種免責(zé)一般不適用于犯罪行為和行

政違法行為（即“公法”領(lǐng)域的違法行為），僅適用于民事違法行為

（即“私法”領(lǐng)域）。

（4）時效免責(zé)。即違法者在其違法行為發(fā)生一定期限后不再承擔(dān)強制

性法律責(zé)任。時效免責(zé)初看起來是不公正的，但實際上它對于保障當(dāng)事

人的合法權(quán)利，督促法律關(guān)系的主體及時行使權(quán)利、結(jié)清債務(wù)，維護社

會秩序的穩(wěn)定，以及提高法院的工作效率和質(zhì)量，有著重要的意義。

（5）不訴免責(zé)。即所謂“告訴才處理”、“不告不理”。在我國，不僅大

多數(shù)民事違法行為是受害當(dāng)事人或有關(guān)人告訴才處理，而且有些輕微的

刑事違法行為也是不告不理。不告不理意味著當(dāng)事人不告，國家就不會

把法律責(zé)任歸結(jié)于違法者，亦即意味著違法者實際上被免除了法律責(zé)

任。在法律實踐中，還有一種類似不訴免責(zé)的免責(zé)方式，即在國家機關(guān)

宣布有責(zé)主體須承擔(dān)法律責(zé)任的情況下，權(quán)利主體自己主動放棄執(zhí)行法

律責(zé)任的請求。必須注意，作為免責(zé)形式的“不告訴”必須是出于被害人

及其代理人的自由意志。如果“不告訴”之不作為是在某種壓力或強制環(huán)

境下作出的，則不構(gòu)成免除有責(zé)主體的法律責(zé)任的條件和依據(jù)。

（6）自首、立功免責(zé)。即對那些違法之后有立功表現(xiàn)的人，免除其部

分或全部法律責(zé)任。

（7）補救免責(zé)，即對于那些實施違法行為，造成一定損害，但在國家

機關(guān)歸責(zé)之前采取及時補救措施的人，免除其部分或全部責(zé)任。這種免

責(zé)的理由是違法者在歸責(zé)之前已經(jīng)超前履行了第二性義務(wù)。

（8）自助免責(zé)。自助免責(zé)是對自助行為所引起的法律責(zé)任的減輕或免

除。所謂自助行為是指權(quán)利人為保護自己的權(quán)利，在情事緊迫而又不能

及時請求國家機關(guān)予以救助的情況下，對他人的財產(chǎn)或自由施加扣押、

拘束或其他相應(yīng)措施，而為法律或社會公共道德所認可的行為。自助行

為可以免除部分或全部法律責(zé)任。

（9）人道主義免責(zé)。權(quán)利是以權(quán)利相對人即義務(wù)人的實際履行能力為

限度的。在權(quán)利相對人沒有能力履行責(zé)任或全部責(zé)任的情況下，有關(guān)的

國家機關(guān)或權(quán)利主體可以出于人道主義考慮免除或部分免除有責(zé)主體的

法律責(zé)任。例如在損害賠償?shù)拿袷掳讣?，人民法院在確定賠償責(zé)任的

范圍和數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮到有責(zé)主體的財產(chǎn)狀況、收入能力、借貸能力

等，適當(dāng)減輕或者免除責(zé)任，而不應(yīng)使有責(zé)主體及其家庭因賠償損失而

處于無家可歸、不能生計的狀態(tài)。在有責(zé)主體無履行能力的情況下，即

使人民法院把法律責(zé)任歸結(jié)于他并試圖強制執(zhí)行，也會因其不能履行而

落空。

5．簡述不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式。

答：不動產(chǎn)物權(quán)變動模式是指不動產(chǎn)物權(quán)產(chǎn)生、變更、消滅的法定方

式。由于不動產(chǎn)物權(quán)的外在公示方法是登記，所以就不動產(chǎn)的物權(quán)變動

而言又主要可以分為兩種模式，即登記要件說和登記對抗說。

（1）登記對抗主義。此主義以登記作為公示不動產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)的方法。

不動產(chǎn)物權(quán)的變動，依當(dāng)事人間的合意即產(chǎn)生法律效力。但是，非經(jīng)登

記，不能對抗第三人。在登記對抗主義模式下，當(dāng)事人沒有辦理登記，

也可以產(chǎn)生物權(quán)，是否登記可以由當(dāng)事人自愿選擇。登記并不是一種強

制性的要求，但是一種倡導(dǎo)性的要求。法國法和日本法采此主義。我國

對船舶、飛行器和機動車等特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動采登記對抗主義。

（2）登記要件主義。此主義以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件。不動

產(chǎn)物權(quán)的變動除了當(dāng)事人間的合意外，還要進行登記。非經(jīng)登記，不僅

不能對抗第三人，而且在當(dāng)事人間也不發(fā)生效力。只有依法辦理登記，

物權(quán)才能夠有效地設(shè)立并發(fā)生變動，所以對于以法律行為發(fā)生的物權(quán)變

動采取了“合同+登記”的模式。德國法、瑞士法和我國臺灣地區(qū)民法采

此主義。在登記要件主義模式下，登記是一種強制性的規(guī)范，實際上屬

于物權(quán)法定的一部分內(nèi)容。如果沒有辦理登記，將無法產(chǎn)生物權(quán)變動的

效果。這樣就強制要求當(dāng)事人登記才能夠發(fā)生物權(quán)設(shè)立、變更和消滅的

后果。

6．簡述犯罪著手的概念以及在故意犯罪停止形態(tài)中的意義。

答：（1）犯罪著手概念

犯罪著手，是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件

中的犯罪行為。如故意殺人罪中的殺害行為，搶劫罪中侵犯人身的行為

和劫取財物的行為等。著手實行犯罪體現(xiàn)了具體犯罪構(gòu)成要件的統(tǒng)一，

它具備主觀和客觀兩個基本特征：

①主觀上，行為人實行具體犯罪的意志已經(jīng)直接支配客觀實行行為并通

過后者開始充分表現(xiàn)出來，而不同于在此之前實施犯罪的意志；

②客觀上，行為人已開始直接實行具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，這種

行為已不再屬于為犯罪的實行創(chuàng)造便利條件的預(yù)備犯罪的性質(zhì)，而是實

行犯罪的性質(zhì)，這種行為已使刑法所保護的具體權(quán)益初步受到危害或面

臨實際存在的威脅。在有犯罪對象的場合，這種行為已直接指向犯罪對

象，如果不出現(xiàn)行為人意志以外原因的阻礙或者行為人的自動中止犯

罪，這種行為就會繼續(xù)進行下去，直到完成犯罪即達到既遂。在犯罪既

遂包含犯罪結(jié)果的犯罪中，還會發(fā)生犯罪結(jié)果。

著手實行犯罪是客觀的犯罪實行行為與主觀的實行犯罪意圖相結(jié)合的產(chǎn)

物和標(biāo)志。這兩個主客觀基本特征的結(jié)合，從犯罪構(gòu)成的整體上反映了

著手實行犯罪的社會危害性及其程度。

（2）犯罪著手在故意犯罪停止形態(tài)中的意義

行為人已經(jīng)著手實行犯罪，這是犯罪未遂形態(tài)必須具備的特征之一，也

是犯罪未遂形態(tài)與犯罪預(yù)備形態(tài)相區(qū)別的主要標(biāo)志，因為犯罪未遂形態(tài)

和犯罪預(yù)備形態(tài)都是由于行為人意志以外的原因而被迫停止了繼續(xù)實施

犯罪，因而二者區(qū)別的關(guān)鍵就在于著手實行犯罪與否。

7．簡述合同詐騙罪的構(gòu)成特征。

答：合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，

以虛構(gòu)事實或隱瞞事實真相的方法，騙取對方當(dāng)事人數(shù)額較大財物的行

為。本罪的構(gòu)成要件是：

（1）本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國家對經(jīng)濟合同的管理秩序和公

私財物所有權(quán)。本罪的對象是公私財物。

（2）本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人在簽訂、履行合同中，實行了騙取

對方當(dāng)事人財物的行為，且所騙取財物數(shù)額較大。本罪的客觀方面包括

以下三個要素：

①詐騙行為發(fā)生在合同的簽訂或者履行過程中。對于本罪中“合同”的范

圍，應(yīng)當(dāng)從是否發(fā)生在市場交易過程中、是否體現(xiàn)市場交易關(guān)系作為確

定的標(biāo)準(zhǔn)，具體可從如下三個方面判定：a．合同是否發(fā)生在平等主體

之間；b．合同是否規(guī)定財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的內(nèi)容，反映市場交易關(guān)系；c．合同

內(nèi)容是否具有雙務(wù)、有償性。

②行為人實行了騙取合同對方當(dāng)事人財物的行為。刑法典將本罪的合同

詐騙行為規(guī)定為以下幾種：a．以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合

同，騙取對方的財物。b．以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的

產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保，與對方簽訂合同，騙取對方財物。c．沒有實際履行

能力，以先履行小額合同或者部分合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽

訂合同和履行合同，騙取對方財物。d．收受對方當(dāng)事人給付的貨物、

貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的。e．以其他方法騙取對方當(dāng)事人

財物的。

③騙取的財物數(shù)額較大。

（3）本罪的主體是一般主體，包括任何已滿16周歲、具有刑事責(zé)任能

力的自然人和單位。

（4）本罪主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并具有非法占有他人財物的目

的。

2011年南開大學(xué)法學(xué)院727法學(xué)綜合（含法理學(xué)、憲法、刑法、民法）

考研真題及詳解

附文字版試題：

南開大學(xué)2011年碩士研究生入學(xué)考試試題

學(xué)院：112法學(xué)院

考試科目：727法學(xué)綜合（含法理學(xué)、憲法、刑法、民法）

專業(yè)：法學(xué)理論、法律史、憲法學(xué)與行政法學(xué)、刑法學(xué)、民商法學(xué)、訴

訟法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、環(huán)境與資源保護法學(xué)、國際法學(xué)

注意：請將所有答案寫在專用答題紙上，答在此試題上無效！

一、名詞解釋（每題5分，共計25分）

1．法律移植

2．制憲權(quán)

3．政體

4．犯罪中止

5．事實行為

二、判斷下列表述是否正確，并說明理由（每題4分，共計20分）

1．法的效力就是法的實效。

2．特別行政區(qū)和民族區(qū)域自治地方都享有自治權(quán)。

3．人大代表在各種會議上的發(fā)言不受法律追究。

4．假釋只適用被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。

5．二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為時，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

連帶責(zé)任。

三、簡述題（每題15分，共計105分）

1．簡述法的規(guī)范作用。

2．簡述政黨的政策與法律的區(qū)別。

3．簡述公民行使權(quán)利應(yīng)遵循的基本原則。

4．簡述正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件。

5．簡述死刑緩期兩年執(zhí)行制度。

6．簡述合同的相對性規(guī)則。

7．簡述權(quán)利質(zhì)權(quán)制度。

參考答案：

南開大學(xué)2011年碩士研究生入學(xué)考試試題

學(xué)院：112法學(xué)院

考試科目：727法學(xué)綜合（含法理學(xué)、憲法、刑法、民法）

專業(yè)：法學(xué)理論、法律史、憲法學(xué)與行政法學(xué)、刑法學(xué)、民商法學(xué)、訴

訟法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、環(huán)境與資源保護法學(xué)、國際法學(xué)

一、名詞解釋（每題5分，共25分）

1．法律移植

答：法律繼承指新法律對舊法律的借鑒和吸收，體現(xiàn)兩種法律制度之間

在時間上的先后順序，在內(nèi)容上的“影響一承受”關(guān)系，它不能完全表征

一個國家對與其同時代的其他國家的法律或國際法律的引進、吸收和攝

取，因此需要創(chuàng)造或借用別的術(shù)語來概括。法律移植的范圍，一是外因

的法律，二是國際法律和慣例，通稱國外法。

法律移植的原因包括：（1）社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法

律移植的必然性；（2）市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移

植的必要性；（2）法律移植是也就是法律方面的對外開放，這是整個

社會對外開放的應(yīng)有內(nèi)容；（4）法律移植還是法制現(xiàn)代化的必然需

要。

2．制憲權(quán)

答：憲法制定權(quán)（簡稱制憲權(quán)）是制憲主體按照一定原則創(chuàng)造作為國家

根本法的憲法的一種權(quán)力。從抽象的角度來看，制憲權(quán)可以被看作一種

價值體系，因而既包括制憲事實的力量，也包括使憲法正當(dāng)化的權(quán)威與

價值。

制憲權(quán)的基本特征包括：（1）制憲權(quán)的正當(dāng)性；（2）制憲權(quán)是階級性

與公共性的統(tǒng)一；（3）制憲權(quán)的統(tǒng)一性；（4）制憲權(quán)的自律性。

3．政體

答：政體是指擁有國家主權(quán)的統(tǒng)治階級實現(xiàn)其國家主權(quán)的宏觀體制。一

般都認為，奴隸制、封建制國家的政體基本可歸結(jié)為君主制、貴族制、

民主制；資本主義國家的政體可歸結(jié)為君主制和共和制；社會主義國家

則表現(xiàn)為政體的單一化，即所有社會主義國家的政體都是共和政體。

4．犯罪中止

答：犯罪中止，是指在犯罪過程中，行為人自動放棄犯罪或者自動有效

地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，因而未完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。犯罪中止

形態(tài)有兩種類型：即自動停止犯罪的犯罪中止，以及自動有效地防止犯

罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止。

（1）自動停止犯罪的犯罪中止的特征包括：①時空性；②自動性；③

徹底性。

（2）自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止的特征包括：①時空

性；②自動性；③徹底性；④有效性。

5．事實行為

答：事實行為，是指行為人實施的一定行為，一旦符合了法律的構(gòu)成要

件，不管當(dāng)事人主觀上是否有確立、變更或消滅某一民事法律關(guān)系的意

思，都會由于法律的規(guī)定，從而引起一定的民事法律效果的行為。

事實行為有合法的，也有不合法的。從事智力創(chuàng)造活動，拾得遺失物、

漂流物等屬于合法的事實行為；侵害國家、集體的財產(chǎn)或他人的人身、

財產(chǎn)則是不合法的事實行為。

二、判斷下列表述是否正確，并說明理由（每題4分，共20分）

1．法的效力就是法的實效。

答：錯誤。法的效力不同于法的實效。具體分析如下：

法的效力是法所具有的約束力，這種約束力的存在不以涉法行為是否發(fā)

生為轉(zhuǎn)移。而法的實效則指法的功能和作用實現(xiàn)的程度和狀態(tài)，它主要

是一個強調(diào)實際結(jié)果的范疇，所展示的是一種事實。一般來說，法只要

是現(xiàn)行的，它就是有效的。但這些現(xiàn)行有效的法，并不一定都能得到很

好的遵守，在很多情況下，許多法是未能充分實現(xiàn)其效力的，許多違法

犯罪行為往往逃脫了法的追究。換言之，沒有得到有效遵守的法，只是

表明它沒有獲得好的實效，而并不表明它沒有效力。法的效力并不只是

在對違法行為實施處罰時才存在或浮出水面。當(dāng)然兩者的關(guān)聯(lián)也是不可

忽視的，法的效力是法取得實效的前提，法的實效是法的效力實現(xiàn)的結(jié)

果。從一定意義上也可以說，法的效力是靜態(tài)的法的實效，法的實效是

動態(tài)的法的效力。理解法的效力和法的實效的區(qū)別和聯(lián)系，有助于法律

人在變法的效力為法的實效方面多做努力。

2．特別行政區(qū)和民族區(qū)域自治地方都享有自治權(quán)。

答：正確。具體分析如下：

（1）特別行政區(qū)是指在中華人民共和國行政區(qū)域范圍內(nèi)設(shè)立的，享有

特殊法律地位、實行資本主義制度和資本主義生活方式的地方行政區(qū)

域。特別行政區(qū)是統(tǒng)一的中華人民共和國的一個地方行政區(qū)域，但與其

他一般行政區(qū)域不同，它實行高度自治，依照法律的規(guī)定享有立法權(quán)、

行政管理權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)。特別行政區(qū)通用自己的貨幣，財

政獨立，收入全部用于自身需要，不上繳中央人民政府，中央人民政府

不在特別行政區(qū)征稅。

（2）民族區(qū)域自治是指在中華人民共和國范圍內(nèi)，在中央政府的統(tǒng)一

領(lǐng)導(dǎo)下，以少數(shù)民族聚居區(qū)為基礎(chǔ)，建立相應(yīng)的自治地方，設(shè)立自治機

關(guān)，行使憲法和法律授予的自治權(quán)的政治制度。民族自治機關(guān)行使自治

權(quán)。民族區(qū)域自治的目的，是為了讓聚居的少數(shù)民族能夠根據(jù)本民族政

治、經(jīng)濟、文化等方面的特點，實行特殊政策，保證本民族的自主性，

促進本民族盡快發(fā)展。因此，自治權(quán)是少數(shù)民族聚居區(qū)實行民族區(qū)域自

治的核心和標(biāo)志。否則，它與一般地方國家機關(guān)無異。

3．人大代表在各種會議上的發(fā)言不受法律追究。

答：錯誤。具體分析如下：

人大代表的言論免責(zé)權(quán)是有限制的，根據(jù)憲法第七十五條規(guī)定：全國人

民代表大會代表在全國人民代表大會各種會議上的發(fā)言和表決，不受法

律追究。也就是說，人大代表的言論免責(zé)權(quán)僅限于在全國人民代表大會

或者各級人民代表大會上的各種會議中的言論免責(zé)，除此之外的其他會

議并不享有言論免責(zé)權(quán)，因而以上說法不正確。

4．假釋只適用被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。

答：正確。具體分析如下：

假釋是指對被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑期以

后，因認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社

會，因而附條件地將其提前釋放的一種刑罰制度。

假釋的適用對象只能是被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。但對累

犯和因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有

期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。對于累犯和嚴重的暴力性犯

罪，由于實施這類犯罪的罪犯主觀惡性較深、人身危險性較大，難以改

造。如果放到社會上，既不容易得到被害人的理解，又不利于社會安

全，因此，1997年修訂的刑法增加了對這兩類犯罪分子禁止假釋的規(guī)

定。

5．二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為時，行為人應(yīng)承擔(dān)連

帶責(zé)任。

答：錯誤。具體分析如下：

二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為分為兩種情況：一是數(shù)人

故意或者過失構(gòu)成共同侵權(quán)的情況；二是二人以上分別實施侵權(quán)行為，

侵權(quán)行為指向一個對象，但侵權(quán)人，沒有意思聯(lián)絡(luò)亦無共同過失的情

況。對于前者原則上行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但是對于后者應(yīng)當(dāng)由侵

犯人按照責(zé)任大小承擔(dān)責(zé)任，而不承擔(dān)連帶責(zé)任。因而題干中說只要二

人實施了危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，就承擔(dān)連帶責(zé)任的說法不正

確。侵權(quán)責(zé)任法對于共同侵權(quán)和分別侵權(quán)做出了不同的規(guī)定。

①《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定，二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人

損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?？梢姡@兩條規(guī)定的都是承擔(dān)連帶責(zé)任的

數(shù)人侵權(quán)行為即共同侵權(quán)行為。

②《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定，二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損

害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小

的，平均分擔(dān)責(zé)任?？梢姡藯l規(guī)定的是承擔(dān)按份責(zé)任的數(shù)人侵權(quán)行

為。

三、簡述題（每題15分，共105分）

1．簡述法的規(guī)范作用。

答：作為由國家制定的社會規(guī)范，法具有告示、指引、評價、預(yù)測、教

育和強制等規(guī)范作用。這方面的作用可以說是法本身的作用或法的專門

作用。

（1）告示作用

法代表國家關(guān)于人們應(yīng)當(dāng)如何行為的意見和態(tài)度。這種意見和態(tài)度以成

文的形式昭示于天下，向整個社會傳達人們可能或必須如何行為的信

息，起到告示的作用。因此，通過法，人們可以知道什么是國家贊成

的，應(yīng)當(dāng)做、可以做的；什么是國家反對的，不該做、不得做的；可以

知道國家的發(fā)展目標(biāo)、價值取向和政策導(dǎo)向，甚至可以知道從國家的角

度看什么是明智之舉，什么是愚昧之舉。法的告示作用也可以說是法的

意識形態(tài)作用，它通過對人們的意志、是非觀、價值觀的影響而為法的

指引作用提供必要的前提。

（2）指引作用，

法是通過規(guī)定人們在法律上的權(quán)利和義務(wù)以及違反法的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)

任來調(diào)整人們的行為的。調(diào)整就是指引。指引作用的發(fā)揮以對法的要求

的知曉為前提。指引有兩種情況，①確定性的指引，即通過規(guī)定法律義

務(wù)，要求人們作出或抑制一定行為。②不確定的指引，即通過授予法律

權(quán)利，給人們創(chuàng)造一種選擇的機會。從立法的意圖來說，這兩種指引所

包括的法律后果都是促使人們行為時所考慮的因素。但不同的是，就確

定的指引來說，法的目的是防止人們作出違反法指明的行為；而就不確

定的指引來說，法的目的是鼓勵人們從事法所容許的行為。法作為規(guī)范

的指引是一種一般指引，即針對群體和類行為的、復(fù)現(xiàn)的指引。這使法

的指引作用比個別調(diào)整具有更穩(wěn)定和更持續(xù)的影響和效力。一般說來，

計劃經(jīng)濟體制下的行政命令實質(zhì)上是個別指引，而市場經(jīng)濟條件下的法

律調(diào)整則是規(guī)范指引。人們說市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，也包含了這種意

義。

（3）評價作用

法作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)和尺度，具有判斷、衡量人們的行為的作用。法不

僅具有判斷行為合法與否的作用，而且由于法是建立在道德、理性之上

的，所以也能衡量人們的行為是善良的、正確的，還是邪惡的、錯誤

的。法通過這種評價，影響人們的價值觀念和是非標(biāo)準(zhǔn)，從而達到指引

人們行為的效果。在現(xiàn)實生活中，法并不是唯一的評價人們的行為的標(biāo)

準(zhǔn)，道德規(guī)范、宗教規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣和社會團體的規(guī)章等也具有對行為

的評價作用。但是，法所作出的評價卻有著與它們不同的特點：①法的

評價具有比較突出的客觀性。②法的評價具有普遍的有效性。

（4）預(yù)測作用

預(yù)測作用是指根據(jù)法的規(guī)定，人們可以預(yù)先知曉或估計到人們相互間將

如何行為，特別是國家機關(guān)及其工作人員將如何對待人們的行為，進而

根據(jù)這種預(yù)知來作出行動安排和計劃。在社會生活中，每個人的行為都

可能對他人的行為發(fā)生影響，同時也可能受到他人行為的影響。在這種

復(fù)雜的互動關(guān)系中，如果沒有一定的公認的規(guī)則，去據(jù)以預(yù)測自己行為

和安排的后果，社會生活就會陷入無序狀態(tài)。法的預(yù)測作用可以減少行

動的偶然性盲目性，提高行動的實際效果。

（5）教育作用

法的教育作用首先表現(xiàn)為，通過把國家或社會的價值觀念和價值標(biāo)準(zhǔn)凝

結(jié)為固定的行為模式（規(guī)則、原則等）和法律符號（天平、寶劍、蒙眼

布等）而向人們灌輸占支配地位的意識形態(tài)，使之滲透于或內(nèi)化在人們

的心中，并借助人們的行為進一步廣泛傳播。由于法是人們在日常生

活、生產(chǎn)、交往中反復(fù)實踐的東西，人們可以不知不覺地達到對法的認

同，被法所同化，形成法律習(xí)慣。其次表現(xiàn)為通過法的實施而對本人和

一般人今后的行為發(fā)生影響。

（6）強制作用

法的強制作用在于制裁違法行為，它是其他作用的重要保障。通過制裁

可以加強法的權(quán)威性，保護人們的正當(dāng)權(quán)利，增強人們的安全感。制裁

的形式是多種多樣的，如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、

死刑等；民法中的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物、恢復(fù)原

狀、修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金、消除影響、賠禮道

歉、訓(xùn)誡、收繳進行非法活動的財產(chǎn)和非法所得、罰款；經(jīng)濟法中的停

止供應(yīng)原材料、停產(chǎn)整頓、停止貸款；行政法中的警告、罰款、拘留、

沒收、停止?fàn)I業(yè)等；憲法中的對國家和政府領(lǐng)導(dǎo)人的彈劾、罷免等。

2．簡述政黨的政策與法律的區(qū)別。

答：在社會主義國家，共產(chǎn)黨的政策和國家的法律是兩種最重要的社會

調(diào)整機制。政策和法律在階級本質(zhì)、經(jīng)濟基礎(chǔ)、指導(dǎo)思想、基本原則、

社會目標(biāo)等根本方面是高度一致的。然而，二者畢竟是社會上層建筑中

的兩種不同的現(xiàn)象，各有其自身的特殊性。

（1）所體現(xiàn)意志的屬性不同

法律是由國家制定或認可的，通過國家機構(gòu)所反映的人民的意志。而政

策本身則是黨的主張，不具有國家意志的屬性。盡管法律的制定經(jīng)常以

政策為依據(jù)，是法律化了的政策，但無論如何，在執(zhí)政黨的會議上是不

能制定國家法律的。政策要轉(zhuǎn)化為法律，需要通過國家機關(guān)按照法定程

序加以制定。這種轉(zhuǎn)化不只是簡單的程序性問題，而且有實質(zhì)性的內(nèi)

容。這個過程實際上是以經(jīng)過實踐檢驗、更加成熟的黨的政策為基礎(chǔ)，

在黨的領(lǐng)導(dǎo)下充分發(fā)揚民主，集中正確的意見，使黨的主張同廣大人民

的意見達到統(tǒng)一，形成人民的共同意志。所以，即便政策代表了廣大人

民群眾的利益和要求，但要使它具有國家意志的屬性，必須通過法定程

序，由法定國家機關(guān)確認并轉(zhuǎn)化為法律。

（2）表現(xiàn)的形式不同

政策作為黨的文件，是以綱領(lǐng)、宣言、聲明、指示、建議等等形式出現(xiàn)

的，它的內(nèi)容相對來說規(guī)定得比較原則，帶有號召性和指導(dǎo)性。

法律作為國家的規(guī)范性文件，具有確定性和規(guī)范性；它以國家名義規(guī)定

人們的權(quán)利和義務(wù)，便于國家機關(guān)和公民對它的普遍遵守和執(zhí)行，也便

于人民群眾對執(zhí)法進行監(jiān)督。政策雖然也具有規(guī)范人們行為的屬性，但

是，它或者比較原則、概括，靈活性太大，或者完全是一種個別的具體

指示。另外，法律必須是公開的，向全社會、甚至全世界公布的；而執(zhí)

政黨政策尤其是具體政策，有時可能是“內(nèi)部”的。

（3）實施的方式不同

法律是由國家強制力保證實施的。不論是憲法、法律，還是行政法規(guī)、

地方性法規(guī)，一經(jīng)公布施行，一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨、社會

團體、公職人員和全體公民都要嚴格遵守，任何人的違法行為都要負法

律責(zé)任，都要受到國家的制裁。

政策的貫徹執(zhí)行則不是依靠國家強制力。黨的政策是由黨的組織制定

的，它對黨的組織和黨員具有約束力，對違反政策的黨的組織或黨員要

給予黨的紀(jì)律處分。黨的組織不能強制黨外群眾去執(zhí)行黨的政策。黨的

政策的貫徹執(zhí)行要靠宣傳教育和深入細致的思想工作，以黨員干部和廣

大黨員的帶頭作用，特別是黨的領(lǐng)導(dǎo)干部的模范作用來保證。

（4）調(diào)整社會關(guān)系的范圍不完全相同

由于黨對國家、對社會的領(lǐng)導(dǎo)主要是依靠政策來實現(xiàn)，因此黨的政策在

社會生活的許多領(lǐng)域發(fā)揮著指導(dǎo)作用。

法律一般是調(diào)整那些對社會整體狀況有直接和普遍影響的社會關(guān)系，如

關(guān)于國家的經(jīng)濟制度、政治制度、國家機關(guān)的組成、職權(quán)和相互關(guān)系、

公民的權(quán)利和義務(wù)、訴訟程序等。這些都是由憲法、法律、行政法規(guī)等

來調(diào)整的。盡管政策和法律調(diào)整的社會關(guān)系有交錯和重合，但是總體上

調(diào)整范圍差別很大。國家在制定法律時，不僅要參照政策，還要參照其

他因素。政策并不都要上升為法律，法律也并非都從政策而來。

上述區(qū)別表明政策和法律各有自己的優(yōu)勢，各有自己的調(diào)整方式和范

圍，一種社會關(guān)系，究竟是由政策來調(diào)整，還是由法律來調(diào)整，要以其

性質(zhì)和特點來決定；國家是以政策來治理，還是由法律來治理，要看國

家所處的發(fā)展階段和面臨的歷史任務(wù)。我們既不能以黨的政策去代替國

家法律，否定法律的特殊作用；也不能用法律去否定黨的政策，取消政

策的指導(dǎo)作用。

3．簡述公民行使權(quán)利應(yīng)遵循的基本原則。

答：（1）權(quán)利和自由的相對性

世界上從來沒有什么絕對的權(quán)利和自由。公民的權(quán)利和自由是相對的，

權(quán)利相對于義務(wù)而言，自由則相對于約束而言。沒有無義務(wù)的權(quán)利，也

沒有無權(quán)利的義務(wù)。沒有義務(wù)的權(quán)利只是空洞的，無法享有的；沒有權(quán)

利的義務(wù)也不會得到很好履行。因此，我國憲法有關(guān)公民基本權(quán)利的規(guī)

定，除授權(quán)性規(guī)范外，還有相應(yīng)的義務(wù)性規(guī)范。例如，憲法在授權(quán)公民

以人格尊嚴不受侵犯的權(quán)利時，又明確規(guī)定“禁止用任何方法對公民進

行侮辱、誹謗和誣告陷害”。這表明，我國公民在享有充分權(quán)利的同

時，又負有不得濫用這些權(quán)利的義務(wù)。

（2）權(quán)利和自由的有限制性

任何權(quán)利和自由都不是無限制的。公民只有在遵守憲法和法律的前提下

才能享有權(quán)利和自由。法國啟蒙思想家孟德斯鳩就曾說過，自由是做法

律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，

他就不再有自由了，因為其他人也同樣會有這個權(quán)利。此外，公民享有

權(quán)利和自由的程度，歸根到底要受社會經(jīng)濟發(fā)展程度的制約。馬克思曾

經(jīng)指出：“權(quán)利決不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)制約的社會

的文化發(fā)展?！惫裰挥姓J真履行自己的義務(wù)，加速國家的經(jīng)濟和文化

建設(shè)，才能使自己享有的各項權(quán)利不斷擴大并得到可靠的保障。

（3）不損害整體利益

在我國，依據(jù)憲法的規(guī)定，公民在行使自己的權(quán)利和自由時，不能違背

體現(xiàn)廣大人民意志和利益的法律。我們的法制，要充分保障公民享有在

法律范圍內(nèi)的權(quán)利和自由，也要對一切踐踏人民民主權(quán)利的行為加以限

制。否則，廣大人民群眾的自由和合法權(quán)益就會得不到保障，安定團結(jié)

的政治局面就會遭到破壞。另外，我國是人民當(dāng)家作主的國家，國家利

益同公民個人利益從根本上說是一致的。因此，公民作為國家權(quán)力的主

體，在行使權(quán)利和自由時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其

他公民的合法的自由和權(quán)利。

4．簡述正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件。

答：正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)

和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不

法侵害且未明顯超過必要限度的行為。

（1）防衛(wèi)意圖。正當(dāng)防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人對正在進行的不法侵害有

明確認識，并希望以防衛(wèi)手段制止不法侵害，保護合法權(quán)益的心理狀

態(tài)。

（2）防衛(wèi)起因。正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件是不法侵害的發(fā)生和存在。只能

針對不法侵害者實施，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)所在。如果不存在不法侵

害，正當(dāng)防衛(wèi)就無從談起。

（3）防衛(wèi)對象。正當(dāng)防衛(wèi)的對象只能是不法侵害人。

（4）防衛(wèi)時間。正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，是指可以實施正當(dāng)防衛(wèi)的時

間。通說認為不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進行階段。

（5）防衛(wèi)限度。正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必

要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重

大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)臉?biāo)志。

5．簡述死刑緩期二年執(zhí)行制度。

答：《刑法》第48條第1款的后半段規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分

子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)

行?！边@就是死刑緩期執(zhí)行制度，簡稱死緩。死緩不是獨立的刑種，而

是死刑的一種執(zhí)行制度，死緩是我國的獨創(chuàng)。

（1）根據(jù)上述刑法的規(guī)定，死緩的適用需要具備以下條件：

①適用的對象必須是應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子。這是適用死緩的前提。

應(yīng)當(dāng)判處死刑，是指根據(jù)犯罪分子所犯罪行的嚴重程度和刑法的規(guī)定，

對其應(yīng)當(dāng)判處死刑。

②不是必須立即執(zhí)行。不是必須立即執(zhí)行，是指根據(jù)犯罪分子所犯罪

行，雖然對其應(yīng)當(dāng)適用死刑但不是非立即執(zhí)行不可的。刑法對哪些犯罪

分子屬于“不是必須立即執(zhí)行”死刑的沒有明確規(guī)定，根據(jù)刑事審判經(jīng)

驗，應(yīng)當(dāng)判處死刑但具有下列情形之一的，可以視為“不是必須立即執(zhí)

行的”犯罪分子：a．犯罪后自首、立功或者有其他法定從輕情節(jié)的；

b．在共同犯罪中罪行不是最嚴重的或者其他在同一或同類犯罪案件中

罪行不是最嚴重的；c．被害人的過錯導(dǎo)致犯罪人激憤犯罪的；d．犯罪

人有令人憐憫之情形的；e．有其他應(yīng)當(dāng)留有余地情況的等等。

（2）由于死緩不是獨立的刑種，而是暫緩執(zhí)行死刑的一種制度，因

此，被適用死刑的犯罪分子因其在緩期二年執(zhí)行期間的表現(xiàn)不同而有三

種不同的結(jié)果：①在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿

后，減為無期徒刑；②在死刑緩期執(zhí)行期間，如果確有重大立功表現(xiàn)，

二年期滿以后，減為15年以上20年以下有期徒刑；③在死刑緩期執(zhí)行期

間，如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑。

6．簡述合同的相對性規(guī)則。

答：合同關(guān)系的相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是

指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能

夠向另一方基于合同提出請求或提起訴訟；與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同

上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提起訴

訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)和責(zé)任；非依法律或合同規(guī)定，第三人不能

主張合同上的權(quán)利。其主要包含如下內(nèi)容：

（1）主體的相對性

主體的相對性是指合同關(guān)系中能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事

人一方能夠向另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。①由于合同

關(guān)系僅是在特定人之間發(fā)生的法律關(guān)系，因此，只有合同關(guān)系當(dāng)事人彼

此之間才能相互提出請求，與合同關(guān)系當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義

務(wù)關(guān)系的人，不能依據(jù)合同向合同的當(dāng)事人提出合同上的請求及訴訟。

②合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請求或訴訟，而不

能向與其沒有合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求及訴訟。應(yīng)該提出的

是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律為保護某些合同關(guān)系中的債權(quán)人，維護

社會經(jīng)濟秩序，也賦予了某些債權(quán)以物權(quán)的效力。當(dāng)然這種債權(quán)物權(quán)化

的情形只是例外的情況。

（2）內(nèi)容的相對性

內(nèi)容的相對性是指除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當(dāng)事人才能享有

某個合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔(dān)合同所規(guī)定的義務(wù)。合同當(dāng)事人以外的

任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。在雙務(wù)合同中，合同內(nèi)容的相對性

還表現(xiàn)為一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)，另一方承擔(dān)義務(wù)才使一方享有

權(quán)利，權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的，因此權(quán)利人的權(quán)利必須依賴于義務(wù)人履行

義務(wù)的行為才能實現(xiàn)。

從合同關(guān)系內(nèi)容的相對性原理中、，可以具體引出如下幾項規(guī)則：

①合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人；合同規(guī)定由

當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，一般也不能對第三人產(chǎn)生約束力。當(dāng)然，隨著現(xiàn)代

產(chǎn)品責(zé)任制度的發(fā)展，許多國家立法擴大了產(chǎn)品制造商、銷售商對許多

與其無合同關(guān)系的消費者的擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。但承擔(dān)此種責(zé)任，也必須

有法律的特別規(guī)定。

②合同當(dāng)事人