德國刑法學(xué)和日本刑法學(xué)的關(guān)系

德國刑法學(xué)和日本刑法學(xué)的關(guān)系聯(lián)系：日本刑法學(xué)受德國刑法學(xué)的影響很深，這種影響并不是短暫的，早在1880年打算以普魯士憲法為藍(lán)本制定舊憲法時就已經(jīng)出現(xiàn)了這種現(xiàn)象，在制定受德國刑法影響的現(xiàn)代刑法的1907年，這種傾向就基本固定了。刑法學(xué)中手德國影響最深的是犯罪論。這是把犯罪的一般概念分解為復(fù)數(shù)的概念要素，系統(tǒng)化表達(dá)的理論。現(xiàn)在一般是以行為、構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、責(zé)任這四個概念要素為骨架，構(gòu)成犯罪概念的。但是對于各概念要素間的關(guān)系，各概念要素應(yīng)包括哪些內(nèi)容等，還是爭論不休。刑罰論也有同樣的傾向，但現(xiàn)在的通常說法和德國刑法學(xué)界并不完全一致。眾所周知，刑罰論在上世紀(jì)后半期有報應(yīng)刑論和目的刑論兩種對立的學(xué)說，目的刑論在日本的戰(zhàn)前和戰(zhàn)中都占有相當(dāng)優(yōu)勢。但目的刑論是以所謂實證學(xué)派、主觀主義刑法理論為背景的，其表現(xiàn)形式為以研究犯人重復(fù)犯罪危險性為基礎(chǔ)的社會防衛(wèi)論、教育刑論，據(jù)此，刑罰合理的“善”的一面受到了重視，而刑罰的“惡”的方面卻受到了忽視，其結(jié)果導(dǎo)致了對判斷犯罪的寬大傾向。戰(zhàn)后對此進(jìn)行了反省，重新回到主觀主義以前的通常做法——古典學(xué)派、客觀主義刑法理論。但是作為這種說法的基礎(chǔ)的“人生而平等”的考慮方式，隨著自然科學(xué)的進(jìn)步，其部分內(nèi)容也不得不被否定了。現(xiàn)在日本刑法理論除以客觀主義為基礎(chǔ)外，也糅合了自然科學(xué)的成果。在刑罰論方面，除以報應(yīng)刑論為基礎(chǔ)外，還將以倫理上悲觀主義的對侵犯法律權(quán)益及危險性的程度作為刑罰的上限，并把改進(jìn)對犯人的教育，使其重返社會等問題和刑事問題同樣在上限范圍內(nèi)進(jìn)行考慮。這就是日本現(xiàn)在通常所說的相對報應(yīng)刑論。區(qū)別：1、日本刑法的政策原理與德國類似也包括責(zé)任主義（只有針對有責(zé)任的行為才應(yīng)該肯定犯罪的成立）和罪刑法定主義（只有針對事前法律已經(jīng)規(guī)定的犯罪的行為才應(yīng)該肯定犯罪的成立），但更加突出強調(diào)法益保護主義（為了擁護法益，只有在對法益實施有害的場合才應(yīng)該肯定犯罪的成立）2、在犯罪論體系中：（1）關(guān)于構(gòu)成要件性質(zhì)，德國理論通說認(rèn)為，犯罪的構(gòu)成要件存在客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件。日本理論雖然曾經(jīng)一度持類似看法，代表人物如大塚仁、福田平教授等，但目前居于通說地位的理論否定主觀構(gòu)成要件。（2）日本刑法承認(rèn)法人主體的犯罪能力并采取兩罰規(guī)定，德國刑法就規(guī)定了僅有自然人才可以處以犯罪的刑罰，為了填補這種可罰性漏洞，其刑法第14條規(guī)定使得刑事責(zé)任從法人轉(zhuǎn)移到自然人身上，這種自然人便是法人的成員或法定代理人、經(jīng)營代理人。（3）因果關(guān)系及歸責(zé)理論方面，相當(dāng)因果關(guān)系說在日本成為通說。德國刑法則更加注重歸責(zé)，強調(diào)客觀歸屬和風(fēng)險管轄。日本理論界認(rèn)為回溯禁止是妥當(dāng)?shù)?，而德國不承認(rèn)回溯禁止（某個特定的人采取舉止，導(dǎo)致了可罰結(jié)果，這一因果鏈不得再追及該特定人的舉止后面去，在結(jié)果的歸屬上，他人所為的因果貢獻(xiàn)就不應(yīng)再加考慮）可以阻卻歸屬。（4）日本理論基本上不認(rèn)可主觀的違法要素，強調(diào)違法性的客觀把握?？陀^的違法論是其“定說”。而在德國，這一觀點已然被推翻。主觀的違法要素越來越多地為人們所承認(rèn)。（5）對于不法的認(rèn)識，德國居于通說地位的理論是兼顧結(jié)果無價值和行為無價值的二元論，認(rèn)為對于不法的判斷二者缺一不可。日本結(jié)果無價值論具有支配地位，堅持法益侵害說。（6）按照已經(jīng)產(chǎn)生巨大影響的觀點，承諾在德國刑法中被理解為對他人侵入自己利益的答責(zé)的接受，行為人是在為權(quán)利人行事，是后者執(zhí)行事務(wù)的工具，因而承諾可以阻卻客觀的構(gòu)成要件。而在日本依然堅持正當(dāng)化事由說，認(rèn)為承諾只是一種違法性阻卻事由。（7）正當(dāng)化事由證立上，日本采一元論，試圖將所有的正當(dāng)化事由都還原到一個基本原則上：正當(dāng)化舉止高于對構(gòu)成要件的實現(xiàn)（法益衡量）。德國采多元論，主要原則包括受害人答責(zé)的原則、對受害者利益的把握的原則、最低限度的團結(jié)原則。（8）德國理論在緊急防衛(wèi)、緊急避險成立條件中保留了主觀的正當(dāng)化這一要素。日本從結(jié)果無價值的立場出發(fā)，堅持防衛(wèi)意思不要說等主張。德國理論認(rèn)為脫離具體的背景條件是無法回答行為人是否具有相應(yīng)的行為的。是（9）日本刑法將故意、過失等主觀要件置于責(zé)任層面，而德國，如前所述，將這些主觀要件列入構(gòu)成要件。不法意識及期待可能性被列入責(zé)任層面考慮。此外，德國刑法第11條第二款規(guī)定了針對犯罪行為需要故意、而對特定的行為后果只需過失的混合構(gòu)成要件，這種結(jié)合體屬于故意犯的范疇，包括非加重的構(gòu)成要件和結(jié)果加重犯。日本雖然有結(jié)果加重犯的相關(guān)規(guī)定，但在這一點上與德國略有不同。（10）在中止犯減免刑罰的根據(jù)方面，日本從有關(guān)結(jié)果無價值論的見底出發(fā)，責(zé)任減少說得以有力的主張。而德國占據(jù)主流的是刑罰目標(biāo)理論，認(rèn)為針對主動中中止的行為人，沒有必要再加以處罰，才能實現(xiàn)刑法所承擔(dān)的任務(wù)。在刑罰論中，德國刑法也出現(xiàn)絕對理論、相對理論、綜合理論的爭鳴，其相對理論指的是特殊預(yù)防和一般預(yù)防，而一般預(yù)防又分為消極的一般預(yù)防與積極的一般預(yù)防。之所以成為消極的預(yù)防，乃是因為他將刑