法理學(xué)進階2012版

主講教師周力西南政法大學(xué)行政法學(xué)院法理學(xué)教研室法理學(xué)進階

“知識分子既不是調(diào)解者，也不是建立共識者，而是這樣一個人：他或她全身投注于批評意識，不愿接受簡單的處方、現(xiàn)成的陳腔濫調(diào)，或迎合討好、與人方便地肯定權(quán)勢者或傳統(tǒng)者的說法。不只是被動地不愿意，而是主動地愿意在公共場合這么說。〞——愛德華?薩義德:《論知識分子》

導(dǎo)論法理學(xué)為什么要進階一、我們怎樣看待進階？1、一門更加深入的課程？2、一些“有用〞的知識？3、走近哲學(xué)的視野？4、我們需要明白的一個關(guān)鍵：法理學(xué)就是法理學(xué)史，法理學(xué)史就是法理學(xué)

二、法理學(xué)進階的知識體系1、法的本體論本體論是什么？它致力于答復(fù)怎樣的問題？2、法的價值論與價值對應(yīng)的法理學(xué)概念是什么？價值因何而來？3、法律方法論法律的意義如何展現(xiàn)？我們是否有一套手段來促使其意義得以展現(xiàn)？4、法律社會學(xué)法律是在社會中的還是超越于社會的？如果我們認為前者正確，那么法律之于社會承擔何種角色？

案例：怨毒者告密紫衫黨掌權(quán)——溯及既往法律和秘密法案的出臺——對不同政見者的殺戮——出現(xiàn)個人為了私憤而向政府舉報仇人問題：當紫衫黨被推翻，這些告密者如何處理？

三、法理學(xué)的根本問題1、什么是正確的法？〔何謂良法，或者說法律本身的正當性問題〕本體問題和價值問題2、如何發(fā)現(xiàn)與運用正確的法？〔良法如何獲得，如何實現(xiàn)〕認識論問題和方法論問題3、法理學(xué)根本問題在《進階》中的展開〔怎樣閱讀這本書？〕法理學(xué)根本問題圖示

基本問題什么是正確的法？如何發(fā)現(xiàn)與運用正確的法？什么是法？緣何正確？能否發(fā)現(xiàn)？如何運用？

四、一系列提問下的法理學(xué)1、科學(xué)與非科學(xué)的爭論〔1〕何謂科學(xué)與非科學(xué)〔2〕把握非確定性問題的法理學(xué)〔3〕法理學(xué)、法學(xué)根底理論、法哲學(xué)2、在提問與答復(fù)之間〔1〕非確定性問題〔2〕標準的標準、原那么的原那么

五、怎樣提出問題——提問方式〔一〕形而上的路徑1、什么是形而上2、為何關(guān)注形而上3、標準——什么是最終的法？〔二〕科學(xué)主義的路徑1、科學(xué)與非科學(xué)2、法與不法的界限在哪里？

〔三〕語言邏輯的路徑1、我們?nèi)绾卫斫夥烧Z言2、法律是怎樣被表達的〔四〕存在主義的路徑1、被“拋入〞的困惑2、法律如何關(guān)注我們的存在

形而上學(xué)存在論科學(xué)主義語言邏輯理論法理學(xué)實踐法理學(xué)

第一講

法與社會

〔法律社會學(xué)初步〕

一、實證哲學(xué)與社會學(xué)的興起

1、孔德〔Comte〕提出“社會學(xué)〞這一名稱并建立起社會學(xué)的框架和設(shè)想〔1〕人類開展的三階段論：神學(xué)、形而上學(xué)、科學(xué)〔神權(quán)政體、王權(quán)政體、共和政體〕〔2〕證實是科學(xué)的根底：觀察法、實驗法、比較法和歷史法〔3〕社會靜力學(xué)和社會動力學(xué)〔4〕法律社會學(xué)與法律實證主義的先鋒

2、法律社會學(xué)的提出〔1〕最初是由意大利社會學(xué)家安齊洛蒂所提出的。他在1892年所著的《法律哲學(xué)和社會學(xué)》中，首先使用了這一術(shù)語?！?〕古典法律社會學(xué)的興起馬克思、滕尼斯、埃米爾·涂爾干、帕累托、馬克斯·韋伯〔解釋社會學(xué)〕〔3〕英美法律社會學(xué)的興起人類學(xué)傳統(tǒng)：梅因、梅特蘭、馬林洛夫斯基、霍貝爾法官傳統(tǒng)〔與法律經(jīng)驗主義聯(lián)系〕：霍姆斯〔4〕當代法律社會學(xué)的奠定埃里?！不畹姆伞?、龐德〔法律的社會工程〕

二、法律社會學(xué)的定義1、法律社會學(xué)可以說是法學(xué)和社會學(xué)之間的一個邊緣學(xué)科。2、“法律社會學(xué)可以被視為探索社會生活的自然要素并將有關(guān)知識與受到特定目標和理想調(diào)節(jié)的持久性事業(yè)結(jié)合起來的理論。〞——塞爾茲尼克3、關(guān)于法律創(chuàng)立、規(guī)那么、實踐、程序以及作為組成社會整體因素的人們的學(xué)科，它研究它們在特定社會中的作用、影響和效果?！杜＝蚍芍改稀?、法律社會學(xué)是將法律置于其社會背景之中，研究法律現(xiàn)象與其他社會現(xiàn)象的相互關(guān)系的一門社會學(xué)和法學(xué)之間的邊緣——《中國大百科全書》

三、實在價值理論的興起1、法的價值理論初步〔1〕價值作為應(yīng)當〔2〕價值作為社會目的2、我國的法律社會學(xué)研究狀況

四、法律人類學(xué)與法律多元主義1、法律多元主義是兩種或更多種的法律制度在同一社會領(lǐng)域中共存的狀況。法律多元概念始于法律人類學(xué)的研究，系統(tǒng)的法律多元主義理論最初是在殖民社會與后殖民社會的背景下形成的。2、莫斯〔Mauss〕愛斯基摩人核心家庭和大家庭中的兩種法律制度。3、馬林諾夫斯基特魯布里安德社會中同時發(fā)揮作用并相互沖突的兩種社會控制制度?！对忌鐣姆缸锱c習(xí)慣》4、霍貝爾《原始人的法》

5、開展從20世紀70年代起，法律多元主義的概念已經(jīng)被運用于歐美等興旺的工業(yè)化社會。古典法律多元主義表達了殖民社會和后殖民社會中的不平等的權(quán)力關(guān)系，法律制度之間的關(guān)系是一種法律制度對其他法律制度的明確的統(tǒng)治。新法律多元主義所關(guān)注的重點不是古典法律多元主義強調(diào)的種族共同體的地方法，而是具有專門化組織與功能的制度的原生法〔Proto—Law〕6、法律多元主義的法理學(xué)意義法律開展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法的判決，而是在社會本身。——埃里希

附：民間法〔一〕民間法引起關(guān)注的原因1、揮不去的傳統(tǒng)回歸“中國人一般是在不用法的情況下生活的。〞——勒內(nèi)、達維德“中國人解決爭端首先必須考慮‘情’，其次是‘禮’，最后是‘理’，只有最后才訴諸法。〞——韋伯

2、國家法神化破滅的反思與移情“自清末以來，中國法律制度的變遷，大多數(shù)都是變法，一種強制性的制度變遷。這樣的法律制定公布后，由于與中國人的習(xí)慣背離較大或沒有系統(tǒng)的習(xí)慣慣例的輔助，不易甚至根本不為人們所接受，不能成為他們的標準。〞——蘇力《法治及其外鄉(xiāng)資源》3、一個緊要的區(qū)分作為習(xí)慣的民間法和作為法律多元的民間法。

〔二〕民間法的界定與特征1、民間——官府的對立。2、國家法“可以被一般地理解為由特定國家機構(gòu)制定、公布、采行和自上而下予以實施的法律〞。民間法意味著“一種知識傳統(tǒng)，它生于民間，出于習(xí)慣乃由鄉(xiāng)民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩〞。3、特征鄉(xiāng)土性、地域性、自發(fā)性、內(nèi)控性

個案分析：1999年冬，在安徽省鳳陽縣石塘村發(fā)生了一起強奸案，新娘吉某在婚禮后不久向當?shù)氐墓膊块T報案，狀告新郎李某強奸了她。吉某時年22歲，是安徽鳳陽蓮塘人，經(jīng)舅母做媒而與石塘村的李某相識，后在父母的不斷催促和要求下并不十分情愿地，與李某按當?shù)仫L(fēng)俗舉行了婚禮?；楹?，因拒絕和李某同房而被打，后在新郎的暴力下被迫發(fā)生了性關(guān)系。為維護自己的尊嚴和權(quán)利，吉某果斷地向有關(guān)公安機關(guān)報了案，并向當?shù)貗D聯(lián)組織尋求幫助，幾經(jīng)挫折，最終在2000年6月6日鳳陽縣人民法院以吉某與李某并沒領(lǐng)取結(jié)婚證，其婚姻關(guān)系不受法律保護為由，依據(jù)我國

《刑法》判定李某的強奸罪成立，判處其有期徒型三年。在吉某控告李某的同時，李某也以吉某借婚姻騙取彩禮為由向當?shù)胤ㄔ禾崞鹆嗣袷略V訟，后經(jīng)法院審理判決解除雙方的同居關(guān)系，并責(zé)令吉某返還局部彩禮。很多村民及吉某的父母、親戚對吉某的行為難以理解，并對法院的判決感到困惑。婦聯(lián)、公安對此案的性質(zhì)認定也一波三折，存在很大的意見分歧。因為在鄉(xiāng)親們看來這樁婚事是經(jīng)明媒正娶的，按慣例辦完喜事吉某就是李家的人了，強奸之說實屬荒唐。

觀點一，兩者之間的矛盾主要是由民間法的“落后〞造成的，民間法無論從形式內(nèi)容上，還是從結(jié)構(gòu)功能上，系統(tǒng)化的程度上等等都與現(xiàn)代國家法的要求相去甚遠，因此，兩者矛盾的解決應(yīng)從根本上對民間法予以否認、摒棄，并用國家法取而代之，不如此，就無法實現(xiàn)法治；觀點二，不管國家法還是民間法，它們都代表了一定的知識傳統(tǒng)和文化形態(tài)，因此，要以“規(guī)劃〞的方式進行文化移植和知識傳統(tǒng)的新陳代謝，消除兩者矛盾的最好方式是使民間法不斷明確化、系統(tǒng)化，并使之納入到國家法律體系之中。

〔三〕民間法的司法適用1、“逃逸至概括條款〞2、“假設(shè)有具體規(guī)那么，不得適用概括條款〞3、“概括條款的更強理由〞案例：甲男與乙女于2002年登記結(jié)婚，婚后雙方未生育子女，關(guān)系尚可，但經(jīng)常有打罵行為。2005年7月1日凌晨，兩人因瑣事在家中發(fā)生爭執(zhí)，乙女遭甲男毆打后即到廚房拿取水果刀一把對著甲男，當甲男再次上前時，乙女遂用手中水果刀刺傷甲男左腹部。甲男后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡，經(jīng)法醫(yī)鑒定，其系因刺破左髂總動脈致急性失血休克而死亡。乙女被法院以成心傷害罪判處了有期徒刑，并在刑事附帶民事訴訟中賠償甲男父母經(jīng)濟損失人民幣20余萬元，雙方約定給付方式待析產(chǎn)后，從乙女所得財產(chǎn)中以現(xiàn)金方式一次性支付。后因雙方在遺產(chǎn)繼承問題上協(xié)商未成，甲男父母訴至法院，主張乙女成心殺害被繼承人，按法律規(guī)定已喪失繼承權(quán)，要求判令甲男遺產(chǎn)由原告繼承。

四、法律社會學(xué)——歐陸傳統(tǒng)〔一〕韋伯的社會分析1、試圖對社會行為進行意義上的理解，以期到達一種過程結(jié)果的因果說明?！?〕方法論的個人主義〔2〕有動機的行為2、行為分析〔1〕目的合理行為〔2〕價值合理行為〔3〕情感行為〔4〕傳統(tǒng)行為

3、國家權(quán)威的合法化〔1〕傳統(tǒng)型統(tǒng)治〔2〕卡里斯瑪型統(tǒng)治〔3〕理法型統(tǒng)治4、法的分類〔1〕實質(zhì)非理性法例子：所羅門國王對于兩個婦女爭奪一個孩子的判決?！?〕形式非理性法例子：神明裁判分析：有規(guī)那么，但推理過程沒方法預(yù)測。〔3〕實質(zhì)理性法規(guī)那么是不明確的，或只是一些道德的規(guī)那么和政治原那么。法律的原那么變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)那么不是明確的，確定的?！?〕形式理性法

〔二〕迪爾凱姆社會學(xué)的對象和方法1、社會事實論迪爾凱姆為社會學(xué)確立了有別于哲學(xué)、生理學(xué)、心理學(xué)的獨立研究對象，即社會事實。社會事實具有不同于自然現(xiàn)象、生理現(xiàn)象的特征和特殊的決定因素。它先于個體的生命而存在，比個體生命更持久。它的存在不取決于個人，是先行的社會事實造成的。三個問題：社會團結(jié)和整合靠什么到達？社會整合與個人是什么關(guān)系？團體意識對社會和個人起什么作用？。2、勞動分工論〔1〕非財富需要。社會分工的產(chǎn)生不是為了創(chuàng)造更多財富的觀點。分工可以提高效率，增加財富，但這要在分工出現(xiàn)后與分工前的比照中才能顯示出來?！?〕原因分工制的原因是人口密度過大。人口的增加最初迫使一些人遷徙到其他地方，當無路可退時，他們被迫改換行業(yè)，分工制也就隨之出現(xiàn)。他重視研究社會事實的功能，是功能理論的先驅(qū)之一。〔3〕對狄驥得影響——社會連帶關(guān)系a、同求的連帶和分工的連帶b、取消權(quán)利與權(quán)力。3、《自殺論》〔1〕從社會與個人的關(guān)系上解釋自殺的原因?！?〕自殺類型：利己型自殺——高度的個人主義利他型自殺——高度的外在目標失范型自殺——社會動亂宿命型自殺——社會的過度控制〔3〕社會的人需要一個高于個人的社會目標；對這個目標所負的義務(wù)不至于使他失去自主；他的欲望應(yīng)受到社會秩序給予的一定程度的限定。4、《宗教生活的根本形式》

第二講

權(quán)利問題

一、權(quán)利的理論根底——自由主義的根底理論〔一〕什么是自由主義？1、自由理性主義〔1〕廣義的理性主義〔2〕認識論與方法論2、個人主義含義：〔1〕價值以人為中心，由人體驗〔2〕個人是目的本身、社會是手段〔3〕所有人在道德上的平等根本信條：每個人是其自身利益以及如何促進這些利益的最正確判斷者

財產(chǎn)制度：每個人都享有獲取財富和按照自己的意志設(shè)法處置財富的最大時機。特征：在政治當中并不存在比個人目的更優(yōu)越的原那么。3、社會契約論〔1〕理論前提：個人在特定環(huán)境下為促進其利益而作出的選擇規(guī)那么的方法?！?〕根本原那么：合法的道德原那么乃是出于協(xié)議，我們不是受客觀道德所約束，而是受自愿作出的承諾所支配。〔3〕方法論上的囚徒困境4、道德多元理論〔1〕與社群主義的分野〔2〕道德中立——自由主義的根本價值

“自由主義不依賴于某種特定的人性理論〞“自由主義對于人們在政治事務(wù)上是否選擇公開表態(tài)或是過上古怪的生活不感興趣〞——德沃金《原那么問題》〔3〕規(guī)那么獨立于善〔4〕具體價值的多元和少數(shù)原那么的普遍

二、人權(quán)的一般理論人權(quán)的根本概念1、RIGHT?2、自由人所具有的維持其根本尊嚴的必要要素。3、自然權(quán)利及其論證自然狀態(tài)下的法那么天賦人權(quán)：“生命、自由、平等、財產(chǎn)〞個人權(quán)利是個人手中的政治護身符。當由于某種原因，一個集體的目標可以否認個人希望什么、享有什么和做什么時，缺乏以證明可以強加個人損失或傷害時，個人便享有權(quán)利。——德沃金：《認真對待權(quán)利》

4、消極的人權(quán)對個人的權(quán)利侵犯，主要來自國家。為人權(quán)劃定一條明確的界限，以防止國家和政府超出界限而破壞個人自由。防衛(wèi)性權(quán)利5、積極的人權(quán)主張性權(quán)利要求國家滿足人的根本需求

三、人權(quán)的威脅——社群主義(communitarianism)的挑戰(zhàn)1、概念“社群’，(community)通常譯為社區(qū)或共同體，是西方政治思想史上的概念。這一概念最早可追溯到亞里士多德的《政治學(xué)》。19世紀末，德國社會學(xué)家騰尼斯《社群與社會》一書中，首次對社群與社會作了嚴格區(qū)分。英國社會學(xué)家麥基弗強調(diào)公共利益對社群形成的作用，他認為社群應(yīng)該是人們有意識創(chuàng)造活動的結(jié)果，以追求公共利益(公共善)為目的。這種闡釋以其凸現(xiàn)社群的主體意義而超越了騰尼斯。

2、根本論述〔1〕19世紀法國思想家保爾·拉法格在《集體主義——共產(chǎn)主義》一文中，首次把集體主義理解為一個政治概念，作為共產(chǎn)主義的同義語使用。隨著社會主義運動的開展，集體主義思想日漸成熟并上升為社會主義道德體系的核心范疇。集體主義的科學(xué)含義是:強調(diào)整體利益高于個人利益，強調(diào)個人對集體、社會和國家的義務(wù)感和責(zé)任心。在個人利益與集體利益發(fā)生矛盾時，要先公后私，顧全大局，反對“個人至上〞。強調(diào)集體自身及集體中的每個成員，都要不斷地為完善集體而努力，使集體公正、全面真實地代表所有成員的利益。

〔2〕、“個人和集體之間、個人利益和集體利益之間沒有而且也不應(yīng)當有不可調(diào)和的對立。不應(yīng)當有這種對立，是因為集體主義、社會主義并不否認個人利益，而是把個人利益和集體利益結(jié)合起來，社會主義是不能撇開個人利益的。只有社會主義才能給個人利益以最充分的滿足。此外，社會主義社會是保護個人利益的惟一可靠的保證。〞——馬克思

〔3〕20世紀80年代的社群主義思潮，基于對當代資本主義危機的深入分析，在論戰(zhàn)的特定語境下對社群概念予以新的闡釋，形成了自己的理論標準、價值取向和根本方法。這股思潮以麥金太爾、泰勒和桑德爾為主要代表?！?〕自由主義以自我為出發(fā)點，過度強調(diào)個人權(quán)利而無視公共利益的重要性，從而導(dǎo)致自我追求中的偏狹性。要克服這一缺點，必須把個人置于社群之中，從社群所處的特定歷史背景和文化傳統(tǒng)來解讀自我和自由。

3、對自由主義的對抗〔1〕、個人主義關(guān)于理性的個人可以自由地選擇的前提，是錯誤和或虛假的，理解人類行為的唯一正確方式是把個人放到其社會的、文化的和歷史的背景中去考察。〔2〕、權(quán)利并不優(yōu)先于善〔3〕、社會存在著超越各種私人利益累積或局部利益總和的公共利益

4、自我犧牲自我犧牲是一種美德。無論社群主義還是集體主義都重視自我犧牲的價值。但在自我犧牲的具體實現(xiàn)途徑上，二者持截然不同的觀點。社群主義看到傳統(tǒng)美德的價值，試圖以此補偏救弊，矯正當代資本主義對公共利益的冷漠，實現(xiàn)對整體價值和共同理想的普遍認同。5、自由主義的回應(yīng)：〔1〕群集的實體能夠成為權(quán)利的持有者嗎？〔2〕我們?nèi)绾纹胶馊后w權(quán)利與個人權(quán)利呢？〔3〕群體不時地發(fā)生變動，由這種多變的實體來持有或承擔權(quán)利，顯然是不合理的。

EG：“善就是為我們的集團、我們的部落、我們的國家利益效勞，這是集體主義的、部落主義的、極權(quán)主義的道德理論。在這一理論的支配下，只要是推進國家利益的都是好的、善良的、公正的；只要是威脅國家利益的就是壞的、邪惡的、不公正的。……這種集團式部落的道德，不是個人主義的自私，而是集體主義的自私。它是極權(quán)主義的組成局部。〞——波普爾；《開放的社會及其敵人》思考題：你如何看待我國現(xiàn)在的人權(quán)狀況？

4、國家社會主義〔Nationalsozialismus〕〔NationalSocialism〕EG.德意志國家社會主義工人黨〔納粹黨〕政治綱領(lǐng)十七.我門要求實現(xiàn)一種適合我國需要的土地改革,要求制訂一項為了公益而無償?shù)貨]收土地的法令,要求廢除地租,制止一切投機倒把.

十八.我們要求對損害公益的行為作堅決斗爭.對鄙視的民族犯罪,高利貸者,走私犯等應(yīng)處以死刑,無須考慮職業(yè)和種族.

二十五.為貫徹上述一切,我們要求建立德國強大的中央集權(quán).中央政治國會對于全德國及其一切機構(gòu)具有絕對權(quán)威.

黨的領(lǐng)袖們保證,為堅決實現(xiàn)上述各條，必要時獻出自己的生命四、權(quán)力與人權(quán)1、人權(quán)“首先，它主要是一種旨在理解那些決定人類社會生活的力量的社會理論；其次，它是一套源于這種社會觀的政治行為標準。〞——哈耶克2、國家存在的必要性；權(quán)力具有強制性〔對人權(quán)的干預(yù)〕3、自由主義把國家看作人類為了過一種共同的、有秩序的生活而不得不付出的代價。限制權(quán)力4、第一，以分權(quán)的方式造成國家權(quán)力機構(gòu)之間的內(nèi)部制衡，從而防止出現(xiàn)專斷權(quán)力；第二，限制國家權(quán)力的活動空間，強調(diào)個人與公民社會的權(quán)利。分權(quán)的關(guān)鍵——限制權(quán)力第一，權(quán)力應(yīng)是彼此分立的。第二，權(quán)力之間是不平等的。第三，各種權(quán)力都是有限的。對立法權(quán)的限制是：議會只能以人民的福利為立法的宗旨，以人民的授權(quán)為存在的根底，其權(quán)力不能濫用和轉(zhuǎn)讓并隨時可以被人民收回，立法機關(guān)僅在制定法律時才存在，其成員本身也要受到法律的約束。對執(zhí)行權(quán)的限制是，政府必須嚴格地按照立法機關(guān)所制定的法律辦事，不得自行其是或者濫用權(quán)力。

近現(xiàn)代分權(quán)思想的由來〔洛克〕分權(quán)的目的——保護私權(quán)人人都具有天賦的不可剝奪的權(quán)利，但卻相互侵擾，為了克服這種缺陷，人們就以契約的形式，讓渡出自由懲罰他人的權(quán)力，交給一個中間人行使，這樣國家就產(chǎn)生了?！蹇朔謾?quán)的依據(jù)——社會契約“真正的和唯一的政治社會是：每一個社會成員都放棄了執(zhí)行自然法的權(quán)力，由一個共同的權(quán)力機關(guān)用明確的法律來公正的、同等的處理一切爭端，并以法律規(guī)定的刑罰來處理任何犯罪。〞——洛克

5、人權(quán)與權(quán)力的關(guān)系〔1〕人權(quán)是根底、權(quán)力由此派生〔2〕人權(quán)是權(quán)力運行正當?shù)囊罁?jù)〔3〕人權(quán)是權(quán)力運行的根本目的6、權(quán)力的異化“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗〞?！坝袡?quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止〞?！皣业牧⒎ā⑿姓?、司法三種權(quán)力分別應(yīng)該由議會、內(nèi)閣〔或總統(tǒng)〕和法院掌握，各自獨立行使職權(quán)，又相互制衡的制度。〞——孟德斯鳩“權(quán)力導(dǎo)致腐敗,絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗。〞——阿克頓勛爵7、權(quán)力分立制度不適合中國國情？我們的一個特殊詞匯：分工五、民族自決權(quán)一、源流1、啟蒙時期：

馬基雅維利：意大利民族的獨立統(tǒng)一是不可剝奪的權(quán)利,因而當政者應(yīng)將意大利民族從外族手中解放出來。

格老秀斯(1583-1645)《戰(zhàn)爭與和平法》,從國際法角度提出了民族平等的主權(quán)學(xué)說。

洛克(1632-1704)“只有人民同意的政府才是合法合理的政府,如果是征服者強加于被征服者的一個政府,那么被征服者的后裔有權(quán)脫離這個政府。〞盧梭(1712-1778)“主權(quán)在民〞思想。2、提出費希特(1762-1814)“個人的完全自決最終要求民族的自決,因為個人只有融入整體才能實現(xiàn)完全的自由。〞黑格爾(1770-1831)“每個國家對別國來說都是獨立自主的,獨立自主是一個民族最根本的自由和最高榮譽。〞

二、實踐1、1776年,美國建國時的《獨立宣言》莊嚴宣告:“作為自由獨立的合眾國,他們享有全權(quán)去宣戰(zhàn)、媾和、締結(jié)同盟、建立商務(wù)關(guān)系或采取一切其他凡為獨立國家理應(yīng)采取的行動和事宜。〞——對外的自決權(quán)的表達2、1791年和1793年法國憲法3、馬克思“民族自決權(quán)〞,是廣闊被壓迫民族尤其是殖民地半殖民地人民獲得自由解放的一條重要道路。

4、列寧《論民族自決權(quán)》“所謂民族自決,就是民族脫離異族集體的國家別離,就是組織獨立的民族國家。〞“如果不承認和不堅持被壓迫民族有自決權(quán)(即自由別離權(quán)),實際上就不是社會黨人而是沙文主義者了。〞“我們奪得政權(quán)之后,必須無條件地立刻成認芬蘭、烏克蘭、亞美尼亞以及一切受沙皇制度(和大俄羅斯的資產(chǎn)階級)壓迫的民族都享有這種權(quán)利。但我們從自己方面來說,決不愿意別離。〞

5、斯大林1919年說:“我們同這一口號(指民族自決權(quán))辭別已經(jīng)兩年,我們再不會把這一口號放在黨綱中了。〞6、伍德羅·威爾遜“我認為,當然你們也這樣認為,每個民族有權(quán)決定自己的政府形式是一項根本原那么。〞三、概念1、《聯(lián)合國憲章》。第一章第二條寫道:開展國際間以尊重人民平等權(quán)利及自決原那么為根據(jù)之友好關(guān)系,并采取其他適當方法以增強普遍和平。

2、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》與《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利公約》都在第一條規(guī)定:所有人民都有自決權(quán);他們憑借這一項權(quán)利自由決定他們的政治開展地位,并自由謀求他們的經(jīng)濟、社會和文化的開展。3、對外的自決權(quán)的行使：它只有在具備以下條件的情形下才能得到理解和同情，即∶〔１〕存在中央政府進行歧視性統(tǒng)治〔準殖民地狀態(tài)〕或者集體性屠殺的事實；〔２〕中央政府沒有進行過任何和平解決的嘗試；〔３〕別離獨立運動得到全國人民的廣泛支持。

4、對內(nèi)自決權(quán)這一概念只適用于文明化的、民主的、產(chǎn)業(yè)興旺的國家，與對外自決權(quán)只適用于殖民統(tǒng)治社會形成對照?！玻薄吃诰邆渲贫刃詶l件的前提下，通過選舉改變政策、政府乃至政治體制，從而更好地滿足人民對于物質(zhì)生活和精神文明以及各種自由的需求；〔２〕通過憲法和法律的規(guī)定實現(xiàn)廣泛的自治，以到達自決權(quán)的最低目標——不受他者支配；

〔３〕在對內(nèi)自決的前景不看好的情況下，通過與中央政府的協(xié)商以及其他壓力活動就別離獨立達成合意，或者反過來以對外自決為杠桿推動對內(nèi)自決的進展。四、關(guān)于人權(quán)與主權(quán)的討論

第三講：馬克思主義法理學(xué)

一、馬克思