東師大遠程教育《法理學》作業(yè)及答案

離線作業(yè)考核

《法理學》

滿分100分

一、名詞解釋（每小題6分，共30分）

1、構成性規(guī)則

答：構成性規(guī)則是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動的規(guī)

則，從邏輯上講，規(guī)則所指定的行為在邏輯上依賴規(guī)則本身。例

如，設定某一機構的規(guī)則屬構成性規(guī)則，這一機構的活動有賴于

設立機構的組織性規(guī)則本身，沒有相關組織的構成性規(guī)則，相關

組織的活動是不可思議的。

2、違憲責任

答：違憲責任是指因違反憲法而應當承擔的法定的不利后

果。違憲通常是指有關國家機關制定的某種法律、法規(guī)和規(guī)

章，以及國家機關、社會組織或公民的某種行為與憲法的規(guī)

定相抵觸?，F代憲法一般都有“合憲性”的規(guī)定，即明確規(guī)

定憲法具有最高的法律地位和法律效力，因而任何一種違憲

的法律、法規(guī)、規(guī)章和行為都是無效的，都必須承擔違憲責

任。在我國，全國人民代表大會常務委員會負責監(jiān)督憲法實

施，認定違憲責任。

3、民事制裁

答：民事制裁是國家對于違反民事法規(guī)的違法當事人依其所

應承擔的民事責任而實施的強制性措施。民事制裁的形式具

有多種：如恢復財產原狀；返還原物；排除妨礙；損害賠償；收

繳進行非法活動的財物和非法所得；罰款；支付違約金；責令

排除侵害、恢復名譽、賠償損失；責令具結悔過；告誡；責令停

業(yè)、停產或搬遷等。民事制裁的執(zhí)行機關只能是司法機關；民

事制裁的對象可以是公民，也可以是法人。民事制裁不得因

追究民事責任而使負有義務的當事人的人身權利受到侵害，

即不得以對人身的懲罰代替經濟制裁。

4、法的生成

答：法的生成是指特定國家的法和法律制度在特定環(huán)境與條

件下的產生與形成的過程。最早提出生成思想的是古希臘哲學家

赫拉克利特，黑格爾繼承和發(fā)展了這一思想。黑格爾認為一切事

物都是相互轉化的，發(fā)展是一個矛盾的過程，生成是新事物的成

長和舊事物的衰亡的矛盾統(tǒng)一。本書中借用這一概念，目的是揭

示國家立法與社會“自然秩序”、法的創(chuàng)制與法的實施、法的實

施與法的發(fā)展之間的內在聯(lián)系。

法的制定是法的生成的重要環(huán)節(jié)。但是，嚴格地說，法的

制定并不等于法的形成。法的實施，即法在社會生活中的實現，

也對法的形成具有重要作用?，F代意義上的法的制定（在許多教

科書中也稱立法、法的創(chuàng)制）通常是指一定的專門的立法機關依

照一定的立法權限和立法程序制定、修改、廢止規(guī)范性法律文件

的專門活動。這種活動的實質，按照馬克思主義的觀點，是將掌

握政權階級的意志轉化為國家意志，成為全體社會成員一體遵循

的行為準則。掌握政權者是不可能隨心所欲地制定法律的，同時,

社會也不會賄著法律的改變而立即改變。相反，一般情況下，法

律是隨著社會的改變而改變的，是社會變革的需要推動了立法。

立法者制定的法與在社會生活中實際實施的法是有相當距離的，

只有通過法的實施，人們才能確切地清楚法律的內容。更重要

的是，國家正式法的制定，并不意味著原有秩序的終結，相反，

一定意義上，恰恰是原有秩序的發(fā)展。法律總是與一定的秩序存

在密切聯(lián)系。應該認識到，現代國家的立法對現代社會秩序的形

成具有重要的作用。但是，另一方面也要認識到，國家立法不是

社會秩序的惟一的規(guī)范基礎，尤其在社會民事生活領域，法律最

多能夠提供一個基本秩序的規(guī)范標準，人們的行為更多地是依賴

習慣、道德、宗教、政策等。當然，法律對原有秩序的否定，如

果符合社會發(fā)展的需要，就是積極的：如果不符合社會發(fā)展的要

求或阻礙社會發(fā)展，就是消極的。但是，無論何種情況，法的制

定都必然會面對國家期待的“法定秩序”與社會原有的“自然秩

序”的對立和沖突。在沖突中，原有秩序的“精華”被保留和發(fā)

揚，其“糟粕”則被剔除。所以，原有秩序往往會以“法定”的

形式或實際的影響得以延續(xù)，而法定秩序也會因此而轉化、深化

為新的自然秩序。

國家立法與社會原有秩序的內在聯(lián)系表明：一定的成文法

國家中，法律的產生，形式上是創(chuàng)制的，實質上卻是生成的。它

既是以往社會秩序的延續(xù)，又是在與原有秩序的沖突與交流過程

中得以認識并發(fā)揮作用的。法律的制定并不等于法律的形成。在

一定意義上，法的形成是一個永無止境的過程。法律作用于社會

的過程，也是法律自身不斷被豐富和發(fā)展的過程。

從生成的角度看待法律，法的制定與法的實施相互之間不

是絕對獨立的。國家立法與法的實施是法的生成的統(tǒng)一過程的兩

個不同的階段。

5、法律觀念

答：法律觀念是指介于感性和理性階段之間的一種特有的法

律意識的反映階段。法律觀念既包括人們對法律的零散的、偶然

的、感性的認識；也包括一些系統(tǒng)的、必然的、理性的認識。

二、簡答題（每小題8分，共40分）

1、中國法對外國人的適用內容？

答：中國法對外國人的適用，包括兩種情況：一是在中國領域內

的外國人，如果是享有外交特權和豁免權或法有另外規(guī)定的，一

般不適用中國法。這些人主要包括駐中國的外國使節(jié)、來訪的國

家元首和國家政要，以及這些人的配偶、未成年的兒子和末結婚

的女兒。其他外國人除法律另有規(guī)定的外，一般適用中國法。二

是、在中國領域外的外國人對中國或中國公民、法人以及其他組

織犯罪的，按中國刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可

適用中國刑法規(guī)定，但按犯罪地的法不受處罰的除外。

2、舉例說明法律規(guī)則的邏輯結構？

答：法律規(guī)則的邏輯結構，指法律規(guī)則諸要素的邏輯聯(lián)結方式,

即從邏輯的角度看法律規(guī)則是由哪些部分或要素來組成的，以及

這些部分或要素之間是如何聯(lián)結在一起的.

律規(guī)則通常有嚴密的邏輯結構。對法律規(guī)則的邏輯結構的分析，

法學界有不同看法，主要有三要素說和二要素說。三要素說是占

主導地位的學說。主要內容是：法律規(guī)則由假定、處理、制裁三

部分構成。假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或

情況的部分；處理是法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們

做什么的那一部分；制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔的法律后

果的部分。三要素說雖然傳之久遠，但由于內在的缺陷而在近年

逐漸被相當一部分人放棄。人們對三要素說的批評集中在三個方

面：一是制裁只是法律的否定性結果，而否定性結果只是法律結

果中的一種，在邏輯上有以偏概全之嫌。二是如果將肯定性或獎

勵性的結果也包含在內，則與中文“制裁”一詞的含義相差甚遠。

三是“處理”一詞的含義也與中文“處理”的本義不合。

二要素說是上世紀90年代在批評三要素說的基礎上興起的

一種新的學說。二要素說將法律規(guī)則的結構分為行為模式、法律

后果兩部分。行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們可以行為、應該

行為、不得行為的行為方式，它可以是課以義務的，也可以是授

權的。法律后果是指規(guī)則中指示可能的法律結果或法律反應的部

分。

法律規(guī)則與針對個別人或事項的個別性命令不同，它具有兩

大特色：①法律規(guī)則是普遍的行為模式，具有可重復適用性。例

如，“禁止刑訊逼供，違者處以自由刑”這一法律規(guī)則在承認其

法律效力的時間空間范圍內可以重復適用，這與個別性命令不

同，個別性命令不能重復適用，例如，“處某甲行政拘留三天”

的行政決定就只能運用一次。②法律規(guī)則可以適用于一定的角色

群或適用于一定法域中所有的人，即法律規(guī)則不是針對特定的個

人的，而是對具有相同特性的個體普遍適用的，也就是具有適用

的普遍性。例如，效力及于全國的法律規(guī)則對全國的自然人或團

體人均可適用（當然要符合規(guī)則設定的條件），效力及于某一地區(qū)

的法律規(guī)則對這一地區(qū)內的自然人和團體人普遍適用。相對照之

下，針對某甲的行政命令只能對某甲適用，不能對某乙或某丙適

用。

法律規(guī)則有沒有確定性這一問題在法學界也有不同看法。規(guī)

范法學派通常強調法律規(guī)則的確定性，而美國的現實主義法學和

批判法學則否定、懷疑規(guī)則的確定性。

我們認為，法律規(guī)則都具有確定性，沒有確定性則難于被重

復適用，沒有確定性就難以保障法的穩(wěn)定與安全。但是法律規(guī)則

的確定性又是相對的，它的含義及其適用范圍有一個或明或暗的

邊緣地帶。不同的法律規(guī)則的確定性程度也有一定差別。例如，

“早6點至晚6點間本街道禁止通車”這一規(guī)則在時間上是確定

的，適用地域是確定的，行為模式也是基本確定的，但是它又不

完全確定。汽車毫無疑問在禁止通行之列，至于“車”是否包括

摩托車、自行車，甚至是否包括殘疾人車（機動的、手動的）、是

否包括手推車、兒童推車就不那么確定了。盡管法律規(guī)則的確定

性是相對的，立法者卻不得以此為由追求法律的不確定、追求

“粗”，立法者應當追求法律規(guī)則之最大限度的確定性，這是立

法者的道德義務。

3、資本主義法律制度的特征？

答：資本主義法律制度的特征：

資本主義法是在封建時代的后期孕育、萌發(fā)，通過資產階級

革命而最終確立的。資本主義法律制度以資本主義私有制關系為

基礎，它所體現的國家意志來自于占社會少數的資本家階級，因

此，它與古代兩種歷史類型的法一樣，也屬于剝削階級類型的法。

不過，由于資本主義法律制度是在資本主義的市場經濟和民主政

治條件下存在和運行的，所以，它又是近、現代法律文明的一種

形態(tài)，其奉行的許多原則也就明顯不同于古代法律制度。

資本主義法律制度的一個總體特征就是按資本主義市場經

濟和民主政治的本質要求，建立了資本主義的法治國家，這一特

征集中體現在下述原則之中。

（一）私有財產神圣不可侵犯原則

這一條原則是資本主義法律制度首要的原則，因為它準確地

反映了“自由地利用資本來剝削勞動”這一資本主義生產方式最

本質的要求。到了20世紀初，所有權的濫用開始受到限制，這

是資本主義法制發(fā)展史上現代法制區(qū)別于近代法制的重要標志。

（二）契約自由原則

資本主義法律制度首次把契約自由上升為調整社會經濟關

系的基本原則。它意味著承認一切人都具有獨立的法律人格，具

有平等的法律地位，可以在法律所界定的廣闊領域中自主地處分

自己的利益和權利，并在交往各方達成合意的條件下建立或改變

彼此間的權利、義務關系。

這一原則是市場經濟關系本質要求在法律上的體現?？梢哉f，契

約自由原則不僅為重新安排和調整經濟生活提供了新的準則，也

由此而對整個社會生活的重新安排和調整提供了參照，從而，現

代文明、現代法制的第一種形態(tài)一一資本主義文明和法制才能得

以確立。

在資本主義條件下，契約自由對于資產階級才具有完全的意

義，對于普通工人則只有部分意義，它是以契約自由的形式實現

的經濟強制。

（三）法律面前人人平等原則

體現法國大革命之理想的《人權宣言》在第1條和第6條規(guī)

定：“人們在自由上而且在權利上，生來是平等的?！薄胺蓪?/p>

于所有的人，無論保護或處罰都是一律的。在法律面前，所有的

公民都是平等的?！边@一原則同前述兩條原則一樣，也是由資本

主義法制首先確立下來的。

法律面前人人平等原則包括豐富的內容，其中最基本的精神有三

點。第一，所有自然人的法律人格（權利能力）一律平等。第二，

所有公民都具有平等的基本法律地位?！肮瘛边@一法律稱呼代

表著一種法律地位，它與基本權利和義務相聯(lián)系。在一國主權管

轄范圍內，任何人只要具有公民資格，就享有與其他公民平等的

基本權利和平等的基本義務。第三，法律平等地對待同樣的行為。

法律面前人人平等原則的確立，是人類社會從古代法律制度

進入現代法律制度最主要的標志，是等級社會和專制國家的死亡

宣告，因而具有劃時代的意義。但是，也應看到，在資本主義的

經濟和政治結構中，平等的權利對許多普通勞動者來說，很少具

有實際意義。

除了上述討論的三條原則之外，資本主義法律制度還有

人民主權、法律至；上（或憲法至上）、有限政府、分權制衡、普

選代議等許多重要原則，不過，相對而言，這些原則都是為了保

障私有財產不受侵犯，為了保障商品生產與交換在契約形式下進

行，為了保障權利、義務的平等分配而被確立下來的。在這些原

則的指導下，資產階級以不同于古代社會的方式實施自己的統(tǒng)

治，其整個階級的共同利益在其“法治國家”的穩(wěn)定狀態(tài)下得到

了最大化的實現。

4、守法的狀態(tài)？

答：守法狀態(tài)是指守法主體行為的合法程度。守法狀態(tài)包括守

法的最低狀態(tài)、守法的中層狀態(tài)和守法的高級狀態(tài)三種類型。

1.守法的最低狀態(tài)。守法的最低狀態(tài)是不違法犯罪。在這

種狀態(tài)中，從守法的心理來說，守法主體對法的態(tài)度是否定的或

模糊的，往往把法看成是異己之物，以消極的心理去守法，雖為

守法主體，卻不是法的主人，法并沒有自我內化。其之所以守法

是因為法具有強制性，是為了避罪遠罰。從守法的內容來說，守

法者僅僅是或者主要是履行法律義務，沒有充分行使法律權利。

2.守法的中層狀態(tài)。守法的中層狀態(tài)是依法辦事，形成統(tǒng)

一的法律秩序。在這種狀態(tài)中，從守法的心理來說，守法主體對

法的態(tài)度是基本肯定的，但并未完全實現法的自我內化，守法主

體還不是嚴格意義上的法的主人。從守法的內容來說，守法主體

既履行法律義務，又行使法律權利。

3.守法的高級狀態(tài)。守法的高級狀態(tài)是守法主體不論是外

在的行為，還是內在動機都符合法的精神和要求。在這種狀態(tài)中，

從守法心理來說，守法主體對法的態(tài)度是完全肯定的，守法主體

是以法的主人的姿態(tài)自覺地、積極地、主動地去守法，已完全實

現了法的自我內化。從守法內容來說，守法主體嚴格履行法律義

務，充分行使法律權利，從而真正實現法律調整的目的。

5、司法的特點？

答：一、職權的法定性

司法是享有司法權的國家司法機關及其司法人員依照法定

職權和法定程序運用法律處理案件的專門活動，也就是以國家名

義行使司法權的活動。這項權力只能由享有司法權的國家司法機

關及其司法人員行使，其他任何國家機關、社會組織和個人都不

能行使此項權力。因此，司法權是一種專有權，并且是排他的。

此外，并不是國家司法機關的所有工作人員都享有和行使司法

權，而只能是享有司法權的工作人員一一即司法人員才能行使這

項權力。在我國，具體就是指法官和檢察官，他們才是有資格享

有和行使司法權的人員。司法機關中的行政人員、后勤人員等不

能行使司法權。

二、程序的法定性

司法是司法機關嚴格按照法定職權和法定程序所進行的專

門活動，因此，程序性是司法的最重要、最顯著的特點之一。按

照我國目前司法的種類，可分為三大種類，即刑事司法、民事經

濟司法、行政司法，因此，也就相應的有三大類法定訴訟程序，

即審理刑事案件要依照刑事訴訟法進行，審理民事、經濟案件要

依照民事訴訟法進行，審理行政案件要依照行政訴訟法進行。這

些訴訟法是保證司法公正、公平的重要條件。離開了這些法定程

序，就難以保障訴訟當事人的合法權益，也難以保證法律的正確

適用。

三、裁決的權威性

司法是享有司法權的國家司法機關依靠國家強制力為后盾，

以國家的名義運用法律于案件的專門活動。因此，它所做出的裁

決具有極大的權威性和強制性。即司法機關依照法定職權和法定

程序對案件所做出的裁決是具有法律效力的裁決，任何組織和個

人都必須執(zhí)行，不得擅自修改和違抗。

三、論述題（每題15分，共30分）

1、試述法的局限性。

答：法的局限性主要表現在以下幾個方面：

一、法只是許多社會調整方法的一種法是用以調整社會關系的重

要方法，但它不是惟一的方法。除法之外，還有政策、紀律、規(guī)

章、道德、民約、公約、教規(guī)及其他社會規(guī)范，還有經濟、行政、

思想教育。雖然在當代社會，就建立和維護整個社會秩序而言，

法是最主要的方法，但在某些社會關系和社會生活領域，法并不

是主要的方法。且在各種規(guī)范調整方法中，法有時也不是成本最

低的方法。

二、法的作用范圍不是無限的，也并非在任何問題上都是適

當的

在當代社會，法的作用范圍極為廣泛，涉及經濟、政治、文

化、社會生活的方方面面。但是，應當看到，在不少社會關系、

社會生活領域或很多問題上，采用法律手段是不適宜的。例如，

涉及人們思想、認識、信仰或一般私人生活方面的問題，就不宜

采用法律手段。因為法是以國家意志的形式出現的，是由國家強

制力保證實行的。對人們的思想、認識、信仰或私生活方面的問

題采用法律手段強行干預、限制、禁止，不僅不可能起到應有的

效果，而且往往導致有害的結果。

三、法對千姿百態(tài)、不斷變化的社會生活的涵蓋性和適應性

不可避免地存在一定的限度

法作為規(guī)范，其內容是抽象的、概括的、定型的，制定出來

之后有一定穩(wěn)定性。法不能頻繁變動，更不能朝令夕改，否則就

會失去其權威性和確定性。但是，它要處理的現實社會生活則是

具體的、形形色色的、易變的。因而，不可能有天衣無縫、預先

包容全部社會生活事實的法典。這就使得法不可能不存在規(guī)則真

空和一定的不適應性。更為突出的是，法對人的行為、社會生活

和社會關系具有強大的限制性，這種限制性還容易被強化而趨于

僵化。這就不可避免地限制人們的創(chuàng)造性活動，特別是社會經濟

生活和政治生活中的創(chuàng)新和自由。

四、在實施法所需人員條件、精神條件和物質條件不具備的

情況下，法不可能充分發(fā)揮作用“徒法不足以自行”。

法作為國家制定或認可的社會規(guī)范體系，其實行必須有人來

運作。即使有最良好的法，如果缺乏具有良好法律素質和職業(yè)道

德的法律專業(yè)人員，這樣的法也難以起到預期的作用。法的實施

也需要有相應的精神條件或文化氛圍，例如需要公民和官員樹立

法治意識（即有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究的意識），

權利和義務觀念，程序意識等。當前我國嚴重存在的有法不依、

執(zhí)法不嚴、違法不究的現象，說明沒有法治的文化環(huán)境，法的作

用必然受到限制。法的實施還需要必備的物質條件，例如，要有

相對完備的偵查、檢察、審判組織及物質的附屬物（警察、法庭、

監(jiān)獄等）。這些組織及物質附屬物的設立和運行意味著大量的財

政支出，假如經費困難，就會限制這些組織及附屬物的設立和運

行。

2、試述生態(tài)法律制度的基本原則。

答：生態(tài)法律制度的建設應當包含三個基本的原則：保護自然,

促進可持續(xù)發(fā)展：促進人們生活、生產模式的改變，提高生活質

量；維護生態(tài)平等與正義，消除不平等現象。

（一）保護自然，促進可持續(xù)發(fā)展

可持續(xù)