國(guó)際商法課件

國(guó)際商事主體法

公司法專(zhuān)案1公司法概述公司是當(dāng)今國(guó)際社會(huì)中市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下發(fā)達(dá)國(guó)家普遍採(cǎi)用的一種最重要的、最富有生命力的商事組織法律形式，公司的數(shù)量在整個(gè)企業(yè)數(shù)量中所占的比例並不是很大，但其經(jīng)濟(jì)實(shí)力與影響卻是其他企業(yè)或社會(huì)組織無(wú)法比擬的。一、公司的概念大陸法系國(guó)家一般認(rèn)為，公司是指依法設(shè)立的以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人。這一概念體現(xiàn)了大陸法系國(guó)家強(qiáng)調(diào)公司具有依法設(shè)立的法定性、營(yíng)業(yè)活動(dòng)的營(yíng)利性和社團(tuán)法人結(jié)構(gòu)的團(tuán)體性。在英美法系國(guó)家，一般均不設(shè)有完整的、專(zhuān)門(mén)的定義性概念?，F(xiàn)行《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》）第3條第一款規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。這是我國(guó)對(duì)公司這一形式的正式解讀。二、公司的基本法律特徵各國(guó)對(duì)公司特徵的表述各有不同，但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為公司應(yīng)具有以下基本特徵：（一）營(yíng)利性公司具有營(yíng)利性，是指公司必須以從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、追求利潤(rùn)最大化為目的。公司的營(yíng)利性特徵包括兩層含義：1.公司是以營(yíng)利為目的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的2.公司必須連續(xù)地從事同一性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)（二）社團(tuán)性所謂社團(tuán)性，是指公司應(yīng)為人的集合，其股東和股權(quán)具有多元性。公司應(yīng)否具有社團(tuán)性特徵，一直是學(xué)術(shù)界認(rèn)識(shí)分歧較大的問(wèn)題之一。有的學(xué)者認(rèn)為，隨著一人公司的地位逐漸為許多國(guó)家的法律所承認(rèn)，公司已逐漸失去其社團(tuán)性特徵。而有的學(xué)者則認(rèn)為，無(wú)論從公司的本質(zhì)看，還是從各國(guó)公司法的規(guī)定看，公司都應(yīng)當(dāng)是一種社團(tuán)或聯(lián)合體，這是公司與獨(dú)資企業(yè)的根本區(qū)別。（三）法人性公司作為法人必須具備以下條件：（1）必須依法設(shè)立。公司依照法律設(shè)立和運(yùn)行，是規(guī)範(fàn)化程式較高的企業(yè)組織形式。公司的發(fā)起設(shè)立、對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)係、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、合併分立等，都是依照法律規(guī)範(fàn)來(lái)辦理，公司是一種企業(yè)形式與法律形式相結(jié)合的體現(xiàn)。

（2）公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司的財(cái)產(chǎn)來(lái)源於股東的投資，股東一旦出資，獲得股權(quán)，實(shí)行股權(quán)與出資相分離，股東個(gè)人無(wú)權(quán)直接處理公司的財(cái)產(chǎn)。股東投入公司的財(cái)產(chǎn)與股東未投入公司的財(cái)產(chǎn)在法律上相分離。（3）能夠獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。從法律上賦予公司以人格，使公司像一個(gè)真實(shí)的人那樣，以自己的名義從事經(jīng)營(yíng)，享有權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任，起訴應(yīng)訴，從而使公司在市場(chǎng)上成為競(jìng)爭(zhēng)主體。而股東僅以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。三、公司的分類(lèi)（一）按股東對(duì)公司債務(wù)所負(fù)責(zé)任形式為標(biāo)準(zhǔn)劃分（1）有限責(zé)任公司：公司股東以其出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（2）無(wú)限責(zé)任公司：公司股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。（3）兩合公司：公司一部分股東以其出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，另一部分股東則對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。（4）股份有限公司：股東以其所持有的股份為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（5）股份兩合公司：公司一部分股東以其所持有的股份為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，另一部分股東則對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。（二）按公司的信用制度為標(biāo)準(zhǔn)劃分（1）人合公司：公司以股東的個(gè)人信用為基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)基於股東的人身信賴(lài)關(guān)係。（2）資合公司：公司以資本的結(jié)合為信用基礎(chǔ)。（3）人合兼資合公司：公司既取決於股東個(gè)人信用也取決於公司財(cái)產(chǎn)信用。（三）按公司的國(guó)籍為標(biāo)準(zhǔn)劃分（1）本國(guó)公司：凡是具有本國(guó)國(guó)籍，其公司行為受本國(guó)公司法調(diào)整的公司即為本國(guó)公司。（2）外國(guó)公司：依照外國(guó)法律在東道國(guó)境外登記成立的公司。（3）跨國(guó)公司：由分設(shè)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的經(jīng)濟(jì)實(shí)體所組成，並從事生產(chǎn)、銷(xiāo)售和其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的國(guó)際性大型企業(yè)。（四）按公司的從屬關(guān)係為標(biāo)準(zhǔn)劃分（1）母公司：擁有另一公司半數(shù)以上資本或股份，並對(duì)其經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)有一定控制權(quán)的公司。（2）子公司：其資本或股份的大部為另一公司控制，且其經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)要受其制約的公司。（五）按公司的管轄關(guān)係為標(biāo)準(zhǔn)劃分（1）本公司:又稱(chēng)總公司，是指從組織上、業(yè)務(wù)上管轄其他公司的公司。受管轄公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行及資金調(diào)度均由本公司發(fā)號(hào)施令。（2）分公司:指從業(yè)務(wù)上、組織上接受總公司管轄的公司。分公司在法律上不具有獨(dú)立的主體地位和法人資格，不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)主要有賴(lài)於本公司的意志。專(zhuān)案2有限責(zé)任公司和股份有限公司一、有限責(zé)任公司（一）有限責(zé)任公司的概念有限責(zé)任公司（CloselyHeldCorporation）也稱(chēng)有限公司，是指依照公司法設(shè)立的股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司。有限公司於1892年首創(chuàng)於德國(guó)，其目的在於融合合夥企業(yè)與股份有限公司的優(yōu)點(diǎn)，以適應(yīng)中小型企業(yè)，特別是家族企業(yè)的客觀(guān)需要。其後法國(guó)、義大利、盧森堡、比利時(shí)等國(guó)相繼採(cǎi)用。（二）有限責(zé)任公司的法律特徵1.股東人數(shù)的有限性對(duì)有限責(zé)任公司的股東人數(shù)，許多國(guó)家的公司法或有限責(zé)任公司法都有上限和下限的規(guī)定。股東既可以是自然人，也可以是法人，但是股東的人數(shù)我國(guó)公司法做了上限規(guī)定，不得超過(guò)50人。因?yàn)橛邢挢?zé)任公司雖為資合公司，卻具有一定的人合性，股東須相互信任，這就決定了其股東人數(shù)不可能太多，有必要做出上限的規(guī)定。2.股東出資的非證券性公司每一股份在數(shù)額上可各不相等，公司不能發(fā)行股票籌資。有限責(zé)任公司股東向公司繳納出資後，公司向股東簽發(fā)出資證明書(shū)，作為股東出資憑證及轉(zhuǎn)讓出資時(shí)的依據(jù)。出資證明書(shū)不能流通。3.股東責(zé)任的有限性股東僅以其出資額為限對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，而公司則要以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東，對(duì)公司及公司的債權(quán)人不負(fù)任何財(cái)產(chǎn)責(zé)任，公司的債權(quán)人亦不得直接向股東主張債權(quán)或請(qǐng)求清償。4.公司具有封閉性有限責(zé)任公司在英國(guó)被稱(chēng)為“少數(shù)人公司”，在美國(guó)又被稱(chēng)為“封閉式公司”。但無(wú)論什麼稱(chēng)謂，其意均為該種公司是與“開(kāi)放式”相對(duì)應(yīng)的公司形式。公司的封閉性表現(xiàn)在：公司資本不對(duì)外募集，只能由股東認(rèn)繳全部出資發(fā)起設(shè)立；公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、經(jīng)營(yíng)狀況不必公開(kāi)；股東的出資轉(zhuǎn)讓規(guī)定嚴(yán)格，股東轉(zhuǎn)讓出資必須經(jīng)過(guò)大多數(shù)股東一致同意；對(duì)欲轉(zhuǎn)讓的出資其他股東有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)等方面。5.公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置，設(shè)立程式的靈活性有限責(zé)任公司規(guī)?？纱罂尚。聲?huì)與監(jiān)事會(huì)設(shè)置靈活，股東人數(shù)較少的公司可以不設(shè)立董事會(huì)，只設(shè)執(zhí)行董事。政府對(duì)有限責(zé)任公司的設(shè)立干預(yù)相對(duì)較少，基本上實(shí)行準(zhǔn)則登記制度，除了從事特殊行業(yè)外，只要符合法律規(guī)定的條件，政府均給予註冊(cè)，不需要經(jīng)過(guò)繁瑣的審查批準(zhǔn)程式。6.公司具有人合與資合的統(tǒng)一性有限責(zé)任公司同時(shí)具有人合性和資合性，其人合性表現(xiàn)為股東人數(shù)有限制；出資證明書(shū)不得自由流通轉(zhuǎn)讓?zhuān)毁Y本只由全體股東認(rèn)繳；出資轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng)取得其他股東同意，且有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)；經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)和財(cái)務(wù)賬目無(wú)須向社會(huì)公開(kāi)等。而有限責(zé)任公司的資合性則表現(xiàn)在股東有限責(zé)任、最低資本額、出資形式限制、無(wú)盈不分原則及盈餘分配順序等。

（三）有限責(zé)任公司的設(shè)立條件根據(jù)公司法規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)具備以下條件:（1）股東符合法定人數(shù)，即由1-50個(gè)股東出資設(shè)立。除國(guó)有獨(dú)資公司外，股東可以是自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。（2）有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額。（3）股東共同制定公司章程。（4）有符合法律規(guī)定的公司名稱(chēng)，建立符合有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)。（5）有公司住所。

1.股東人數(shù)和資格根據(jù)《公司法》第24條規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，股東人數(shù)不能超過(guò)50人，最少為1人（允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司）。除國(guó)有獨(dú)資公司外，有限責(zé)任公司的股東可以是自然人，也可以是法人。

2.公司的資本（1）註冊(cè)資本根據(jù)《公司法》第26條規(guī)定，有限責(zé)任公司的註冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)有限責(zé)任公司註冊(cè)資本實(shí)繳、註冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

（2）出資方式根據(jù)《公司法》及其司法解釋的規(guī)定,股東的出資方式有:①貨幣；②非貨幣財(cái)產(chǎn)。其中第二種方式包括實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)及股權(quán)等。除了上述方式,股東還可以以其他公司的股權(quán)出資,但須滿(mǎn)足以下條件:①出資的股權(quán)由出資人合法持有並依法可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)虎诔鲑Y的股權(quán)無(wú)權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負(fù)擔(dān)；③出資人已履行關(guān)於股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù)；④出資的股權(quán)已依法進(jìn)行了價(jià)值評(píng)估。

（3）出資期限有限責(zé)任公司股東認(rèn)繳的出資，可以在公司成立時(shí)一次繳清，也可以在公司成立後分次繳清。股東應(yīng)按期繳納公司章程規(guī)定的各自所任繳的出資額。

（4）出資程式①股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開(kāi)設(shè)的帳戶(hù)。②以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)資產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。③股東不按照上述規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。④有限責(zé)任公司成立後，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低於公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。但是出資人以符合法定條件的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資後，因市場(chǎng)變化或者其他客觀(guān)因素導(dǎo)致出資財(cái)產(chǎn)貶值，不能認(rèn)定為未依法全面履行出資義務(wù)。3.其他條件設(shè)立有限責(zé)任公司除需要具備上述條件之外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件:1.有公司名稱(chēng)；2.有公司章程；3.有公司的組織機(jī)構(gòu)；4.有必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件。專(zhuān)案3股份有限公司一、股份有限公司的概念股份有限公司（PubliclyheldCorporation）是指全部資本劃分為等額股份，股東以其所持有的股份為限對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司?，F(xiàn)代公司的典型形態(tài)就是股份公司。依據(jù)我國(guó)《公司法》，有限公司和股份公司的主要區(qū)別在於：（1）在股東人數(shù)上，有限公司設(shè)立時(shí)不得超過(guò)50人，股份公司股東人數(shù)無(wú)上限；（2）在股份流動(dòng)性上，有限公司股份轉(zhuǎn)讓前必須徵求其他股東意見(jiàn)，股份公司的資本劃分為等額股份，股份轉(zhuǎn)讓相對(duì)便捷、自由；（3）股份公司可以公開(kāi)發(fā)行股份募集資金，有限公司不可。綜合而言，兩種公司的區(qū)別集中體現(xiàn)在融資方式和股份流動(dòng)性上。除此之外，兩者在設(shè)立程式、出資要求、內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)、分立、合併、解散、清算等方面區(qū)別不大。因此，企業(yè)選擇有限公司抑或股份公司類(lèi)型，多半是基於自身的融資需求而作出的選擇。

二、股份有限公司的法律特徵（一）公司是最典型的資合公司在股份有限公司中，股東之間以資本為中心，而非以股東個(gè)人的相互信用為中心，只要是股票的合法持有者便是股東。股份有限公司的股份可以自由轉(zhuǎn)讓?zhuān)蓶|的頻繁變動(dòng)不會(huì)影響公司的存續(xù)及經(jīng)營(yíng)狀況。股份有限公司的資合性決定了公司股東只能以現(xiàn)金或?qū)嵨锍鲑Y，而不能以信用或勞務(wù)出資。

（二）公司的股東人數(shù)有法定最低限制股份有限公司為了保證能夠從社會(huì)募集足夠的資金，對(duì)股東人數(shù)往往有最低要求。因?yàn)楣蓶|人數(shù)太少，無(wú)法體現(xiàn)股份有限公司廣泛集資的特點(diǎn)，也難以形成極大的資本和龐大的規(guī)模經(jīng)營(yíng)。如英國(guó)、法國(guó)、盧森堡、比利時(shí)、日本、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都規(guī)定為7人，而德國(guó)規(guī)定為5人。不少?lài)?guó)家將股東法定最低人數(shù)作為股份有限公司存續(xù)的必要條件，而對(duì)股份有限公司的最高人數(shù)各國(guó)均不加以限制，這樣的規(guī)定有利於股份有限公司大規(guī)模地籌集資本。

（三）公司的資本總額劃分為金額相等的股份股份有限公司的全部資本以一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分為等額的股份，每一股份所代表的資金額是相同的。股份是法律上的計(jì)量單位，可以自由轉(zhuǎn)讓。一股一權(quán)，權(quán)數(shù)與持股數(shù)成正比，股東權(quán)的計(jì)算、行使、轉(zhuǎn)讓均以股份為單位，也是公司向股東分發(fā)紅利的數(shù)量依據(jù)。

（四）公司股份的表現(xiàn)形式是股票股票是股份有限公司股份的表現(xiàn)形式，股東的權(quán)利從股票上得到體現(xiàn)，並且伴隨著股票的轉(zhuǎn)讓而發(fā)生轉(zhuǎn)移。股份有限公司可以向社會(huì)公眾公開(kāi)發(fā)行股票，股份有限公司的股票不論是否上市交易，均可以自由轉(zhuǎn)讓。股東轉(zhuǎn)讓股票無(wú)須征得其他股東的同意，更無(wú)須股東大會(huì)作出決議。股份有限公司股份的自由轉(zhuǎn)讓既體現(xiàn)了股東“以腳投票”的權(quán)利，又體現(xiàn)了資本市場(chǎng)對(duì)股份有限公司的評(píng)價(jià)和約束。

（五）公司的股東承擔(dān)有限責(zé)任股份有限公司的每一個(gè)股東的義務(wù)是以其所認(rèn)購(gòu)的股份金額為限，對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，此點(diǎn)與有限責(zé)任公司基本相同。

三、股份有限公司的設(shè)立條件根據(jù)《公司法》第76條的規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件:1.發(fā)起人符合法定人數(shù)，具有法定資格?！豆痉ā返?8條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。發(fā)起人可以是自然人，也可以是法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。

2.有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額或者募集的實(shí)收股本總額。股份有限公司採(cǎi)取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，註冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額。在發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份繳足前，不得向他人募集股份。股份有限公司採(cǎi)取募集方式設(shè)立的，註冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)股份有限公司註冊(cè)資本實(shí)繳、註冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

3.股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定。4.發(fā)起人制訂公司章程，採(cǎi)用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)。5.有公司名稱(chēng)，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)。在其名稱(chēng)中應(yīng)標(biāo)明股份有限公司或者股份公司字樣。6.有公司住所。

專(zhuān)案4公司的組織機(jī)構(gòu)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)十分複雜，涉及到?jīng)Q策、執(zhí)行、代表、監(jiān)督等不同的職能，各國(guó)公司法都較為詳實(shí)的規(guī)定了公司應(yīng)設(shè)立的組織機(jī)構(gòu)以及各機(jī)構(gòu)的職權(quán)、職責(zé)的分工和對(duì)公司應(yīng)負(fù)的責(zé)任，以規(guī)範(fàn)股東與公司、股東與經(jīng)營(yíng)者之間的各種關(guān)係。

一、公司組織機(jī)構(gòu)的立法模式公司組織機(jī)構(gòu)是指公司中由股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理等機(jī)構(gòu)組成的有機(jī)管理系統(tǒng)及監(jiān)督制衡的運(yùn)行機(jī)制。各國(guó)都將現(xiàn)代公司機(jī)構(gòu)的設(shè)置及其運(yùn)行規(guī)則作為公司法的重要組成部分，並形成了四種不同模式的公司組織制度：

（一）單層委員會(huì)制在英國(guó)、美國(guó)等英美法系國(guó)家實(shí)行單層委員會(huì)制，即除股東大會(huì)為公司權(quán)力機(jī)關(guān)外，行使執(zhí)行職能和監(jiān)督職能的機(jī)關(guān)均是董事會(huì)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)。董事會(huì)最具有權(quán)威性，公司的一切權(quán)利一般均由董事會(huì)或其授權(quán)行使。（二）雙層委員會(huì)制在日本，德國(guó)等大陸法系國(guó)家實(shí)行雙層委員會(huì)制，即除股東大會(huì)為公司權(quán)力機(jī)關(guān)外，行使執(zhí)行職能（經(jīng)營(yíng)管理職能）的機(jī)關(guān)是董事會(huì)，行使監(jiān)督職能的機(jī)關(guān)是監(jiān)事會(huì)。董事由監(jiān)事會(huì)任免，且董事會(huì)應(yīng)定期向其報(bào)告工作，但領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)仍是董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)並不代表公司執(zhí)行業(yè)務(wù)。

（三）平行雙層委員會(huì)制監(jiān)督功能和管理功能分設(shè)?！岸聲?huì)”主要執(zhí)行管理功能，同時(shí)負(fù)有對(duì)經(jīng)理層的監(jiān)控職能，與董事會(huì)地位平行的監(jiān)事會(huì)沒(méi)有管理功能，只是執(zhí)行對(duì)董事會(huì)和經(jīng)理層進(jìn)行監(jiān)督的功能。平行雙層委員會(huì)的監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)成員均由股東選舉產(chǎn)生，地位平等，誰(shuí)也不能撤換誰(shuí)。中國(guó)和中國(guó)臺(tái)灣省都屬於這種類(lèi)型。（四）選擇制以法國(guó)為代表，公司既可以?huà)?cǎi)取單層制也可以?huà)?cǎi)取雙層制，任由當(dāng)事人選擇。實(shí)踐當(dāng)中，大多數(shù)的法國(guó)企業(yè)選擇了單層委員會(huì)制。

二、公司的組織機(jī)構(gòu)公司的組織機(jī)構(gòu)是代表公司活動(dòng)，行使相應(yīng)職權(quán)的權(quán)利機(jī)關(guān)、決策機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)所組成的公司機(jī)關(guān)。公司組織機(jī)構(gòu)是公司法規(guī)定的，具有強(qiáng)制性，也是公司得以設(shè)立的必要條件。股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)包括股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及高級(jí)管理人員。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書(shū)和公司章程規(guī)定的其他人員。（一）股東和股東會(huì)1.股東凡是基於對(duì)公司投資或其他的合法原因而持有公司資本的一定份額並享有股東權(quán)利的主體均是公司的股東。股東作為出資者按投入公司的資本額享有以下權(quán)利：（1）享有資產(chǎn)收益權(quán)；（2）參與重大決策權(quán)；（3）知情權(quán)、查賬權(quán)；（4）提議、召集、主持股東會(huì)臨時(shí)會(huì)議權(quán)；（5）選擇管理者的權(quán)利；（6）請(qǐng)求回購(gòu)權(quán)；（7）訴訟權(quán)和代位訴訟權(quán)；（8）請(qǐng)求法院解散公司權(quán)。股東在享有權(quán)利的同時(shí)也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)：（1）遵守公司章程；（2）足額繳納所認(rèn)繳的出資；（3）依其所繳的出資額承擔(dān)公司債務(wù)；（4）出資填補(bǔ)義務(wù)；（5）公司辦理工商登記手續(xù)後，不得抽回出資；（6）不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；（7）不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。2.股東會(huì)股東（大）會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議：定期會(huì)議應(yīng)當(dāng)依照公司章程的規(guī)定按時(shí)召開(kāi)可一年一次也可以按照公司章程規(guī)定一年兩次，定期會(huì)議一般在年度結(jié)束之後的一定期限內(nèi)召開(kāi)；臨時(shí)會(huì)議是指在法定年會(huì)之外為處理公司特別重要緊急事項(xiàng)而召開(kāi)的股東會(huì)議。股東（大）會(huì)的表決：一般有限責(zé)任公司股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少註冊(cè)資本的決議，以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。（二）董事會(huì)董事會(huì)是由股東會(huì)選舉產(chǎn)生的，由全體董事組成的行使經(jīng)營(yíng)決策和管理權(quán)的必設(shè)的集體業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。董事會(huì)是行使公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，從各國(guó)法律規(guī)定來(lái)看，現(xiàn)在的董事會(huì)是公司最重要的機(jī)構(gòu)。1.董事會(huì)的職權(quán)現(xiàn)代西方國(guó)家公司法出現(xiàn)了削弱股東會(huì)權(quán)力而強(qiáng)化董事會(huì)權(quán)力的趨勢(shì)，以不同的方式，將公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)劃歸董事會(huì)行使。例如1937年的《德國(guó)股份公司法》規(guī)定，董事會(huì)是的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，除法律另有規(guī)定外，無(wú)論是公司的章程還是股東會(huì)決議，都不能限制董事會(huì)對(duì)公司業(yè)務(wù)擁有的專(zhuān)屬領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。無(wú)論各國(guó)公司立法如何規(guī)定，董事會(huì)作為公司的代表，其職權(quán)範(fàn)圍可概括為兩個(gè)方面：（1）對(duì)內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理。包括對(duì)公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的方案、戰(zhàn)略、方針及重大措施的決定權(quán)，執(zhí)行、實(shí)施章程規(guī)定的宗旨以及股東會(huì)所作的決議和負(fù)責(zé)具體業(yè)務(wù)的管理，任免和監(jiān)督公司的高級(jí)職員。（2）對(duì)外代表公司。董事會(huì)以公司的名義對(duì)外從事各類(lèi)民事活動(dòng)的權(quán)利。2.董事會(huì)的組成及議事規(guī)則（1）董事會(huì)的組成董事會(huì)由董事組成，一般設(shè)立董事長(zhǎng)1人，副董事長(zhǎng)1～2人。英美法系各國(guó)及大陸法系法國(guó)等少數(shù)國(guó)家規(guī)定自然人和法人均可擔(dān)任董事，而德國(guó)等大多數(shù)大陸法系國(guó)家明確規(guī)定法人不得擔(dān)任董事。（2）董事會(huì)的議事規(guī)則董事會(huì)有普通會(huì)議和特殊會(huì)議之分。普通會(huì)議是董事會(huì)根據(jù)公司內(nèi)部細(xì)則或公司章程而定期召開(kāi)的會(huì)議；特殊會(huì)議是董事認(rèn)為必要時(shí)隨時(shí)召開(kāi)的會(huì)議。董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票。董事會(huì)作出決議，一般規(guī)定經(jīng)符合法定人數(shù)出席會(huì)議董事的簡(jiǎn)單多數(shù)通過(guò)即為有效。董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過(guò)半數(shù)的董事出席方可舉行。（3）董事①董事的任職資格身份條件：一般要求由股東擔(dān)任；有些國(guó)家也允許非股東擔(dān)任，如英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)和日本等國(guó)；同時(shí)還有些國(guó)家規(guī)定，政府官員、公務(wù)員、公證員不能擔(dān)任董事。年齡條件：各國(guó)一般對(duì)董事年齡的下限均有規(guī)定，上限一般只有少數(shù)國(guó)家有限制。如英國(guó)通用電器的董事資格條款就規(guī)定：董事候選人的年齡不得超過(guò)73歲。我國(guó)的《公司法》沒(méi)有直接規(guī)定董事的年齡，但由於其限制“無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力”擔(dān)任公司董事，實(shí)際上要求董事必須年滿(mǎn)18周歲。②董事的任期董事任期及是否可以連任等事項(xiàng)一般由公司章程或其內(nèi)部細(xì)則規(guī)定。通常各國(guó)實(shí)踐為3年左右，連選連任。我國(guó)《公司法》第46條：“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過(guò)三年。董事任期屆滿(mǎn)，連選可以連任。董事任期屆滿(mǎn)未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低於法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)?！雹鄱碌牧x務(wù)責(zé)任忠實(shí)義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)是指董事應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，忠實(shí)履行職責(zé)，維護(hù)公司利益，不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)係的公司或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。勤勉義務(wù)。勤勉義務(wù)是指董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在處理和安排公司事務(wù)時(shí)，以一個(gè)普通正常人的合理、謹(jǐn)慎的態(tài)度，恪盡職守，維護(hù)公司的利益，以自己的技能為股東和公司謀求最大利益。（三）監(jiān)事會(huì)1.監(jiān)事監(jiān)事(Supervisor)，是公司中常設(shè)的監(jiān)察機(jī)關(guān)的成員，又稱(chēng)“監(jiān)察人”，負(fù)責(zé)監(jiān)察公司的財(cái)務(wù)情況，公司高級(jí)管理人員的職務(wù)執(zhí)行情況，以及其他由公司章程規(guī)定的監(jiān)察職責(zé)。在中國(guó)，由監(jiān)事組成的監(jiān)督機(jī)構(gòu)稱(chēng)為監(jiān)事會(huì)，是公司必備的法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)。監(jiān)事通常由股東代表和職工代表組成，且不得兼任董事或經(jīng)理。監(jiān)事的任期每屆為三年。監(jiān)事任期屆滿(mǎn)，連選可以連任。監(jiān)事可以列席董事會(huì)會(huì)議，並對(duì)董事會(huì)決議事項(xiàng)提出質(zhì)詢(xún)或者建議。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營(yíng)情況異常，可以進(jìn)行調(diào)查；必要時(shí)，可以聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費(fèi)用由公司承擔(dān)。2.監(jiān)事會(huì)各國(guó)監(jiān)事會(huì)一般不少於3人，由股東代表和職工代表組成（董事、經(jīng)理和財(cái)務(wù)人員除外）。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)1～2名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會(huì)。監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低於三分之一，具體比例由公司章程或內(nèi)部細(xì)則規(guī)定。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工通過(guò)職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)每年度至少召開(kāi)一次會(huì)議，監(jiān)事可以提議召開(kāi)臨時(shí)監(jiān)事會(huì)會(huì)議。監(jiān)事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過(guò)。

專(zhuān)案5公司變更、解散與清算一、公司的合併與分立（一）公司的合併合併是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司依照法定程式合併為一個(gè)公司的法律行為。公司合併也只限於法律許可的情形。不論何種情形，因合併而消滅的公司的權(quán)利義務(wù)，概括地轉(zhuǎn)移於合併後存續(xù)和新設(shè)的公司。公司合併後應(yīng)辦理相應(yīng)的登記（變更登記、解散登記、設(shè)立登記）手續(xù)。1.合併的形式公司合併分為吸收合併與新設(shè)合併兩種情形。（1）吸收合併是指一個(gè)公司吸收一個(gè)或一個(gè)以上的公司，被吸收的公司解散的合併形式（也就是兼併）。如：A+B+C+……→A。（2）新設(shè)合併是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司合併成立一個(gè)新公司，原來(lái)各方均解散的合併形式。如：B+C+D+……→A。2.合併的程式（1）合併各方簽訂合併協(xié)議；（2）編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單；（3）確認(rèn)債權(quán)、債務(wù)；（4）報(bào)請(qǐng)相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)；（5）重新辦理登記。3.合併後債權(quán)債務(wù)的處理公司合併時(shí)，合併各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合併後存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。二、公司股本變更（一）股本的增加各國(guó)公司法對(duì)增加股本的條件限制較少，各類(lèi)公司在必要時(shí)可依法定程式增加資本。其中，有限責(zé)任公司增資程式較簡(jiǎn)單，一般由股東會(huì)經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò)即可。股份有限公司的增資程式較複雜，實(shí)行法定資本制的股份有限公司一般應(yīng)以股東大會(huì)特別決議通過(guò)增資決議，其後，還要變更公司章程並辦理相應(yīng)的註冊(cè)登記手續(xù)。（二）公司的分立1.分立的形式分立是指一個(gè)公司依法分為兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司。（1）新設(shè)分立是指將一個(gè)公司分為兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司，原來(lái)的公司解散的分立形式。如：A→B+C+D+……。（2）派生分立是指公司投資設(shè)立一個(gè)或一個(gè)以上的新公司，原來(lái)的公司依然存在的分立形式。如：A→A+B+C+……。2.分立的程式與合併的程式基本一致。3.分立後債權(quán)債務(wù)的處理公司分立，其財(cái)產(chǎn)作相應(yīng)的分割。公司分立前的債務(wù)由分立後的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書(shū)面協(xié)議另有約定的除外。

二、公司股本變更（一）股本的增加各國(guó)公司法對(duì)增加股本的條件限制較少，各類(lèi)公司在必要時(shí)可依法定程式增加資本。其中，有限責(zé)任公司增資程式較簡(jiǎn)單，一般由股東會(huì)經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò)即可。股份有限公司的增資程式較複雜，實(shí)行法定資本制的股份有限公司一般應(yīng)以股東大會(huì)特別決議通過(guò)增資決議，其後，還要變更公司章程並辦理相應(yīng)的註冊(cè)登記手續(xù)。

（二）股本的減少由於股本的減少影響到股東和公司債權(quán)人的利益，因此，各國(guó)對(duì)減少股本作了明確的限制性規(guī)定。這些規(guī)定大致是：須經(jīng)股東大會(huì)決議，須不影響公司的償債能力，須交主管部門(mén)備案。為了保護(hù)債權(quán)人利益，有限責(zé)任公司一般不得減少資本，即使允許有限責(zé)任公司減少資本的國(guó)家，對(duì)減資手續(xù)也有特別嚴(yán)格的限制。

（三）股東出資的轉(zhuǎn)讓股東出資轉(zhuǎn)讓又稱(chēng)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)侵腹蓶|依法將自己的出資額的一部分或全部轉(zhuǎn)讓給其他股東或股東以外的投資者的行為。股東轉(zhuǎn)讓出資的方式有兩種：一是股東之間的轉(zhuǎn)讓?zhuān)垂緝?nèi)部的出資轉(zhuǎn)讓?zhuān)赊D(zhuǎn)讓方和受讓方協(xié)商一致簽署出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議；二是股東向非股東轉(zhuǎn)讓出資，即公司外部的出資轉(zhuǎn)讓。有限責(zé)任公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓出資一般有較嚴(yán)格限制：股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意；股份有限公司的股東間人身關(guān)係較鬆散，因此股份可以自由轉(zhuǎn)讓和流通。股東在轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，在轉(zhuǎn)讓出資的價(jià)格條件和其他條件相同時(shí)，股東較非股東享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。股東轉(zhuǎn)讓出資不僅應(yīng)向受讓人交付出資證明書(shū)，還應(yīng)在公司股東名冊(cè)上記載受讓人的姓名、住所、受讓股數(shù)，不依規(guī)定記載的，轉(zhuǎn)讓出資的行為無(wú)效。

三、公司的解散和清算（一）公司的解散1.公司的解散公司的解散是指公司喪失法人資格的原因已經(jīng)出現(xiàn)，而逐漸終止公司權(quán)利義務(wù)的行為。

2.公司解散的原因公司解散的原因有三大類(lèi)：一類(lèi)是一般解散的原因；一類(lèi)是強(qiáng)制解散的原因；一類(lèi)是股東請(qǐng)求解散。（1）一般解散的原因。一般解散的原因是指，只要出現(xiàn)瞭解散公司的事由公司即可解散。我國(guó)公司法規(guī)定的一般解散的原因有：①公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時(shí)。但在此種情形下，可以通過(guò)修改公司章程而使公司繼續(xù)存在，並不意味著公司必須解散。如果有限責(zé)任公司經(jīng)持有2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò)或者股份有限公司經(jīng)出席股東大會(huì)會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)修改公司章程的決議，公司可以繼續(xù)存在。②股東會(huì)或者股東大會(huì)決議解散。③因公司合併或者分立需要解散。

（2）強(qiáng)制解散的原因。強(qiáng)制解散的原因是指由於某種情況的出現(xiàn)，主管機(jī)關(guān)或人民法院命令公司解散。公司法規(guī)定強(qiáng)制解散公司的原因主要有：①主管機(jī)關(guān)決定。國(guó)有獨(dú)資公司由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門(mén)作出解散的決定，該國(guó)有獨(dú)資公司應(yīng)即解散。②責(zé)令關(guān)閉。公司違反法律、行政法規(guī)被主管機(jī)關(guān)依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散。③被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

（3）請(qǐng)求解散的原因。根據(jù)我國(guó)新修訂的公司法規(guī)定，當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存在會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東可以請(qǐng)求人民法院解散公司。

3.公司解散的程式解散是否導(dǎo)致公司法人資格的終止因國(guó)家而異，英國(guó)實(shí)行“先算後散”體制，解散即意味著公司法人人格的終止，我國(guó)實(shí)行“先散後算”的體制，美國(guó)、日本和歐洲大陸國(guó)家亦然，這種解散並不導(dǎo)致公司法人人格消滅，只是導(dǎo)致清算程式的發(fā)生。只有清算完成後，公司的法人人格才消滅。

（1）進(jìn)入清算程式除因合併、分立而解散外，在其他解散的情形下，公司均需進(jìn)行清算。通過(guò)清算，結(jié)束解散公司的既存法律關(guān)係，分配剩餘財(cái)產(chǎn)，從而最終消滅其法人資格。（2）公司仍存續(xù)，但應(yīng)停止積極營(yíng)業(yè)活動(dòng)在清算期間，公司存續(xù)，但不得開(kāi)展積極的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即其活動(dòng)限於與清算有關(guān)事務(wù)。（3）解散公司在特定情形下仍可恢復(fù)我國(guó)未作規(guī)定。日本準(zhǔn)予自願(yuàn)解散的公司，在清算結(jié)束前經(jīng)股東大會(huì)決議而恢復(fù)。德國(guó)亦然。

（二）清算1.清算：公司的清算是指在公司面臨終止的情況下，負(fù)有清算義務(wù)的主體按照法律規(guī)定的方式、程式對(duì)公司的資產(chǎn)、負(fù)債、股東權(quán)益等公司的狀況作全面的清理和處置，使得公司與其它社會(huì)主體之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)歸於消滅，從而為公司的終止提供合理依據(jù)的行為。2.清算程式公司解散應(yīng)進(jìn)行清算。清算為對(duì)已解散的公司進(jìn)行清理，結(jié)束其一切法律關(guān)係，消滅其法人人格的一種程式。（1）清算組有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，並及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。我國(guó)《公司法》規(guī)定人民法院受理公司清算案件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)指定有關(guān)人員組成清算組。清算組成員可以從下列人員或者機(jī)構(gòu)中產(chǎn)生：①公司股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員;②依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)仲介機(jī)構(gòu);③依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)仲介機(jī)構(gòu)中具備相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識(shí)並取得執(zhí)業(yè)資格的人員。（2）清算組的職權(quán)清算組成立後，根據(jù)我國(guó)《公司法》第185條的規(guī)定，行使以下職權(quán)：清理公司財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單；通知、公告?zhèn)鶛?quán)人；處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；清繳所欠稅款以及清算過(guò)程中產(chǎn)生的稅款；清理債權(quán)、債務(wù)；處理公司清償債務(wù)後的剩餘財(cái)產(chǎn)；代表公司參與民事訴訟活動(dòng)。清算組在公司清算期間代表公司進(jìn)行一系列民事活動(dòng)，全權(quán)處理公司經(jīng)濟(jì)事務(wù)和民事訴訟活動(dòng)。根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，清算組成員應(yīng)當(dāng)忠於職守，依法履行清算義務(wù)。清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵佔(zhàn)公司財(cái)產(chǎn)。清算組成員因故意或者重大過(guò)失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。3.清算組的職責(zé)（1）進(jìn)行債權(quán)登記清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，並於六十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自接到通知書(shū)之日起三十日內(nèi)，未接到通知書(shū)的自公告之日起四十五日內(nèi)，向清算組申報(bào)其債權(quán)。清算組應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)進(jìn)行登記。在申報(bào)債權(quán)期間，清算組不得對(duì)債權(quán)人進(jìn)行清償。（2）清理公司財(cái)產(chǎn)清算組應(yīng)當(dāng)清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單。（3）制定清算方案清算組在清理完公司財(cái)產(chǎn)後，應(yīng)當(dāng)制定清算方案，並報(bào)股東會(huì)、股東大會(huì)或者人民法院確認(rèn)。（4）製作清算報(bào)告公司清算結(jié)束後，清算組應(yīng)當(dāng)製作清算報(bào)告，報(bào)股東會(huì)、股東大會(huì)或者人民法院確認(rèn)。（5）辦理公司註銷(xiāo)登記清算組製作的清算報(bào)告也應(yīng)當(dāng)報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，申請(qǐng)?jiān)]銷(xiāo)公司登記，公告公司終止。（三）公司財(cái)產(chǎn)的分配公司財(cái)產(chǎn)首先用來(lái)支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金，然後繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)，如果還有剩餘財(cái)產(chǎn)則有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單後，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)後，清算組應(yīng)當(dāng)將清算事務(wù)移交給人民法院。如果在清算過(guò)程中，清算組發(fā)現(xiàn)公司資不抵債的，應(yīng)當(dāng)立即向法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。清算組在撥付清算費(fèi)用後，應(yīng)按以下順序清償債務(wù)：（1）職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金；（2）繳納所欠稅款；（3）清償公司債務(wù)後的剩餘財(cái)產(chǎn)。（四）公司終止1.公司的終止公司終止是指公司根據(jù)法定程式徹底結(jié)束經(jīng)營(yíng)活動(dòng)並使公司的法人資格歸於消滅的事實(shí)狀態(tài)和法律結(jié)果。2.公司的終止的特徵（1）公司終止的法律意義是使公司的法人資格和市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體資格消滅。（2）公司終止必須依據(jù)法定程式進(jìn)行。公司的終止不可以隨意進(jìn)行，而必須按照法律規(guī)定的程式進(jìn)行；只有在法律沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，才可由公司章程或股東決定。（3）公司終止必須要經(jīng)過(guò)清算程式，只有在以公司財(cái)產(chǎn)對(duì)債務(wù)進(jìn)行清償並對(duì)剩餘財(cái)產(chǎn)分配完畢之後，公司方可消滅。

國(guó)際商事行為法

合同法專(zhuān)案1合同與合同法概述一、合同的概念和法律特徵（一）合同的概念在商品經(jīng)濟(jì)條件下，商品交易是人們生產(chǎn)、生活的必要條件，而合同則是進(jìn)行商品交易的法律形式。各國(guó)關(guān)於合同的用語(yǔ)大都來(lái)源於羅馬法中的合同概念，但對(duì)於合同的法律定義，大陸法和英美法在理論上存在明顯分歧。1.大陸法關(guān)於合同定義的理論大陸法認(rèn)為合同是一種合意或協(xié)議。法國(guó)法直接運(yùn)用“合意”對(duì)合同進(jìn)行定義?！斗▏?guó)民法典》第1101條規(guī)定：“合同是一人或數(shù)人對(duì)另一人給付某物、做或不做某事的義務(wù)的一種合意。”德國(guó)法確認(rèn)合同是法律行為的一種，把作為法律行為基本要素的意思表示作為合同成立的必要條件，按《德國(guó)民法典》第145條、第147條、第148條的規(guī)定，契約經(jīng)要約和承諾成立，即合同經(jīng)當(dāng)事人“合意”成立。2.我國(guó)法律關(guān)於合同及其使用範(fàn)圍的規(guī)定對(duì)於合同的定義，我國(guó)民法理論基本上接受了大陸法的觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為合同是一種合意或協(xié)議。但合同在許多法律部門(mén)都可以作為制度工具使用，因而在不同的適用單位其含義有所不同。我國(guó)《民法通則》和《合同法》定義的合同屬於民法上的合同，即民事合同。我國(guó)《民法通則》和《合同法》定義的合同屬於民法上的合同，即民事合同。民事合同包括物權(quán)合同、身份合同和債券債務(wù)合同等。（二）合同的法律特徵合同是當(dāng)事人之間產(chǎn)生、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)係的意思表示一致的法律行為，它具有以下特徵：1.合同是以產(chǎn)生、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)係為目的的。例如，買(mǎi)賣(mài)雙方訂立買(mǎi)賣(mài)合同，便在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了買(mǎi)賣(mài)關(guān)係，如果在買(mǎi)賣(mài)合同訂立之後，當(dāng)事雙方同意對(duì)原合同進(jìn)行修改或通過(guò)協(xié)議終止原來(lái)的買(mǎi)賣(mài)合同，就變更或終止他們之間的民事法律關(guān)係。合同是發(fā)生法律效果的法律行為，不發(fā)生法律效果的協(xié)議不構(gòu)成合同。2.合同是當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。它包括三個(gè)方面的含義：第一，合同應(yīng)具有兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人；第二，當(dāng)事人均作出了意思表示；第三，各當(dāng)事人之間相互作出的意思表示的內(nèi)容是一致的，這樣合同才能成立。3.合同是一種民事法律行為，是合同主體實(shí)施的能夠引起民事權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生、變更或終止的合法行為，只有在合同當(dāng)事人的意思表示合法的前提下，合同才具有法律效力，才能收到保護(hù)。合同生效後，對(duì)當(dāng)事人都具有法律約束力。二、合同法的概念與基本原則（一）合同法的概念合同法是調(diào)整合同關(guān)係的法律規(guī)範(fàn)的總和。主要規(guī)範(fàn)合同的設(shè)立、成立、有效、無(wú)效、履行、變更、解除、撤銷(xiāo)等方面的問(wèn)題。（二）合同法的基本原則合同法的基本原則是指貫穿於整個(gè)合同法法律制度和規(guī)範(fàn)的，作為指導(dǎo)合同法的制訂、解釋、執(zhí)行等各個(gè)方面的基本準(zhǔn)則。1.自由原則合同的自由原則是近代西方合同法的核心和精髓，與所有權(quán)的絕對(duì)性、過(guò)失主義並列為大陸法系民法的三大原則之一，在許多國(guó)家的立法中均有所體現(xiàn)。我國(guó)《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自願(yuàn)訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。”而英美法系也認(rèn)為合同法的基本目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)個(gè)人的意志。2.誠(chéng)實(shí)信用原則誠(chéng)實(shí)信用原則是合同法中一項(xiàng)十分重要的基本原則，無(wú)論是在兩大法系中還是在有關(guān)的國(guó)際檔中，該原則都得到了充分的體現(xiàn)，但是對(duì)於誠(chéng)實(shí)信用原則本身的意義卻有不同的觀(guān)點(diǎn)。誠(chéng)實(shí)信用原則是指合同主體應(yīng)誠(chéng)實(shí)守信，以善意的方式簽訂和履行合同，同時(shí)維持當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益平衡。合同自由原則和誠(chéng)實(shí)信用原則是合同法所獨(dú)有的基本原則，除此之外，在其他法律部門(mén)通用的原則也可作為合同法的基本原則，如合法原則等。（1）當(dāng)事人意思自治原則。意思自治原準(zhǔn)則，又稱(chēng)自願(yuàn)原則，該原則給予當(dāng)事人在訂立合同時(shí)享有一定的自由權(quán)。對(duì)於是否訂立合同、與誰(shuí)訂立合同、訂立何種內(nèi)容的合同、採(cǎi)用何種形式訂立合同等，各商事主體在法律規(guī)定的範(fàn)圍內(nèi)享有自由選擇權(quán)。即使合同成立生效後，經(jīng)當(dāng)事人相互間協(xié)商一致，還可以對(duì)合同自由地進(jìn)行修改或廢止。（2）誠(chéng)信公平原則。誠(chéng)信原則要求當(dāng)事人本著善意訂立、變更合同，要自覺(jué)、適當(dāng)?shù)芈男泻贤?，相互間不得欺詐和脅迫。

（3）合同具有法律約束力原則。只要是依照國(guó)際商事規(guī)則或有關(guān)國(guó)家法律成立的國(guó)家商事合同，就要受到法律保護(hù)。當(dāng)事人各方應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定履行各自所承擔(dān)的義務(wù)，以保證對(duì)方依據(jù)合同而產(chǎn)生的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。非依法律規(guī)定或經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成一致意見(jiàn)，不得單方面修改或終止原定的合同義務(wù)，否則應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。（4）合同必須遵守強(qiáng)制性原則。當(dāng)事人不得以協(xié)議形式，違反具有強(qiáng)制通行效力而不能由當(dāng)事人協(xié)議排除的國(guó)家和國(guó)際法律規(guī)範(fàn)。對(duì)於損害國(guó)家、社會(huì)或他人利益，或者違反強(qiáng)制法規(guī)定的義務(wù)的合同行為，要追究有關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任。這一原則的實(shí)質(zhì)是為了保護(hù)國(guó)家或社會(huì)公共利益而對(duì)當(dāng)事人意思自治權(quán)利的約束和限制。三、合同的分類(lèi)（一）單務(wù)合同與雙務(wù)合同根據(jù)合同當(dāng)事人雙方權(quán)利、義務(wù)的分擔(dān)方式，合同可以分為單務(wù)合同和雙務(wù)合同。單務(wù)合同是合同當(dāng)事人一方只負(fù)擔(dān)義務(wù)，而不享受權(quán)利，另一方只享受權(quán)利而不負(fù)擔(dān)義務(wù)的合同。例如，贈(zèng)與合同就是單務(wù)合同，贈(zèng)與人只負(fù)擔(dān)將贈(zèng)與物交受贈(zèng)人所有的義務(wù)，他對(duì)受贈(zèng)人不享有權(quán)利；受贈(zèng)人只享有接受贈(zèng)與物的權(quán)利，而對(duì)贈(zèng)與人不負(fù)擔(dān)任何義務(wù)。雙務(wù)合同是指合同當(dāng)事人雙方互相享有權(quán)利、互相負(fù)有義務(wù)的合同。例如，買(mǎi)賣(mài)合同的賣(mài)方負(fù)有將出賣(mài)的物品交付給買(mǎi)方的義務(wù)，同時(shí)享有請(qǐng)求買(mǎi)方支付價(jià)款的權(quán)利；買(mǎi)方負(fù)有向賣(mài)方支付價(jià)款的義務(wù)，同時(shí)享有請(qǐng)求賣(mài)方負(fù)有將出賣(mài)的物品交付給買(mǎi)方的義務(wù)。（二）諾成合同與實(shí)踐合同根據(jù)合同成立是否以交付標(biāo)的物為要件，可以將合同分為諾成合同和實(shí)踐合同。諾成合同是指當(dāng)事人意思表示一致即成立的合同。除了當(dāng)事人意思表示一致時(shí)外，還必須交付標(biāo)的物才能成立的合同是實(shí)踐合同。例如，買(mǎi)賣(mài)合同就是諾成合同，因?yàn)橘I(mǎi)賣(mài)雙方就合同的主要條款達(dá)成一致協(xié)議，合同就成立；而贈(zèng)與合同屬於實(shí)踐合同，該合同僅有當(dāng)事人雙方一致的協(xié)議，還不能成立，只有贈(zèng)與人將贈(zèng)與物交付受贈(zèng)人時(shí)，合同才成立。大多數(shù)合同屬於諾成合同。

（三）要式合同與非要式合同合同根據(jù)其成立是否必須採(cǎi)用一定形式劃分為要式合同（FormalContract）與非要式合同(InformalContract)。必須依法定方式才能成立的合同，稱(chēng)為要式合同；無(wú)須採(cǎi)用特定方式就能成立的合同，稱(chēng)為非要式合同。區(qū)分要式合同和非要式合同的意義在於，要式合同在未履行法定方式前，合同不成立，因?yàn)椴划a(chǎn)生法律效力。（四）明示合同與默示合同根據(jù)訂立合同的方式不同，合同可以分為明示合同和默示合同。一項(xiàng)合同，如果當(dāng)事人採(cǎi)用書(shū)面或者口頭的形式來(lái)訂立，就是明示合同；如果訂立合同的意圖不是通過(guò)語(yǔ)言而是通過(guò)行為表示出來(lái)的，那麼該合同就是默示合同。明示合同的條件取決於當(dāng)事人的語(yǔ)言；默示合同取決於當(dāng)事人的行為及具體情形，例如，病人到醫(yī)院看病，顧客到飯店吃飯，雖然在看病和吃飯前未明確表示要付錢(qián)，但是也可以推斷出其在接受服務(wù)後有付錢(qián)的意思。（五）有償合同與無(wú)償合同根據(jù)當(dāng)事人取得權(quán)利有無(wú)代價(jià)，可將合同分為有償合同和無(wú)償合同。有償合同是指合同當(dāng)事人一方須給予他方相應(yīng)的利益才能取得自己利益的合同。無(wú)償合同是當(dāng)事人一方給予他方利益而自己不取得相應(yīng)利益的合同。例如，買(mǎi)賣(mài)、互易、租賃等都是有償合同；而贈(zèng)與、無(wú)息貸款都是無(wú)償合同。四、合同的要件各國(guó)的法律對(duì)於合同的有效成立都要求具備一定的條件。綜合起來(lái)看，各國(guó)對(duì)合同有效成立的要求主要有以下幾項(xiàng)：（1）當(dāng)事人之間必須達(dá)成協(xié)議，這種協(xié)議是通過(guò)要約與承諾而達(dá)成的。（2）當(dāng)事人必須具有訂立合同的能力。（3）合同必須有對(duì)價(jià)或合法的約因。（4）合同的標(biāo)的和內(nèi)容必須合法。（5）合同必須符合法律規(guī)定的形式要求。（6）當(dāng)事人的意思表示必須真實(shí)。專(zhuān)案2合同的訂立一、要約要約是訂立合同的第一步，各國(guó)法律對(duì)要約含義的解釋基本相似。要約是指一方當(dāng)事人希望與他人訂立合同的一種建議或意思表示。提出要約的一方稱(chēng)為要約人，收到要約的一方稱(chēng)為受要約人。在國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)中，通常將“要約”稱(chēng)為“發(fā)盤(pán)”。要約可以?huà)?cǎi)用書(shū)面或口頭形式作出，也可以?huà)?cǎi)用行為等其他形式，但特定國(guó)家的特定合同除外，如中國(guó)的融資租賃合同應(yīng)採(cǎi)取書(shū)面形式。（一）一項(xiàng)有效要約的要件1.要約應(yīng)向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人發(fā)出要約一般要向特定相對(duì)人或其代理人表示，而不能向社會(huì)公眾發(fā)出。一般情況下，不向特定的人發(fā)出的締約提議，如果提出建議的人沒(méi)有表示相反的意向，就不是要約，而是要約邀請(qǐng)，如我國(guó)《合同法》就將面向公眾寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等視為要約邀請(qǐng)。世界上許多國(guó)家認(rèn)為，普通的商業(yè)廣告、商業(yè)目錄、價(jià)目表等原則上不是一項(xiàng)要約，而是一項(xiàng)要約邀請(qǐng)。2.要約的內(nèi)容必須具體明確各國(guó)法律均規(guī)定，要約一般應(yīng)包括擬訂立合同的主要條件，如商品的名稱(chēng)、數(shù)量、品質(zhì)或規(guī)格、交貨的時(shí)間和地點(diǎn)以及付款的方式等，一旦受要約人表示承諾，就足以成立一項(xiàng)對(duì)雙方當(dāng)事人都有約束力的合同，不至於因?yàn)槿鄙倌稠?xiàng)重要條件影響合同的有效成立。但是，要約人不必在要約中在要約中載明合同的全部條款，只要達(dá)到足以確定合同內(nèi)容的程度即可。缺少的條件，可待以後確定?！睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》規(guī)定：要約須明確貨物的數(shù)量或計(jì)量方法，其他可以日後確定，發(fā)生爭(zhēng)議後，由法院有依所謂合理的依據(jù)確定。3.受要約約束的意思表示要約應(yīng)當(dāng)標(biāo)明，一旦受要約人作出承諾，要約人願(yuàn)受其約束的意思。要約的目的在於訂立合同，因此，要約必須明確表示，一旦要約被對(duì)方接受，要約人即受其約束。如果要約人沒(méi)有接受約束的意思，依照法律規(guī)定就根本不存在要約，而僅是一種希望接收人作出要約，或表明他是否已準(zhǔn)備好進(jìn)行談判，或準(zhǔn)備好接受客商的邀請(qǐng)。4.要約必須送達(dá)受要約人要約是一種意思表示，發(fā)出要約的目的在於讓受要約人知悉要約並對(duì)要約作出承諾。要約只有到達(dá)受要約人手中，才能使受要約人知道要約的內(nèi)容，作出答復(fù)，要約才能產(chǎn)生效力。對(duì)於要約何時(shí)生效，各國(guó)法律有不同的規(guī)定，大陸法規(guī)定，要約必須在送達(dá)送要約人之後才能生效。（二）要約的效力要約的效力是指生效後的要約對(duì)雙方當(dāng)事人的約束力。它包括對(duì)要約人和受要約人的約束力兩方面。1.要約的生效時(shí)間要約的生效時(shí)間，因要約的不同形式而有差異。對(duì)口頭形式的要約，其法律效力從相對(duì)人瞭解要約開(kāi)始生效。相對(duì)人瞭解要約內(nèi)容應(yīng)以通常情況下一般人所能理解的要約為標(biāo)準(zhǔn)2.要約的約束力要約的約束力是指要約在其效力的存續(xù)期間對(duì)要約當(dāng)事人所具有的法律上的約束力。要約效力的存續(xù)期間是指要約從生效到失效的期間，包括要約具體規(guī)定的存續(xù)期限和要約沒(méi)有規(guī)定由法院根據(jù)具體案情確定的合理期限，如要約規(guī)定要約的有效期為10天，則其存續(xù)期限即為10天。（1）要約對(duì)受要約人的約束力一般說(shuō)來(lái)，受要約人接到要約，便在法律上取得承諾的權(quán)利，但受要約人沒(méi)有必須承諾的義務(wù)，即使不承諾，也沒(méi)有必須通過(guò)要約人的義務(wù)。但部分國(guó)家的法律規(guī)定，在某些特定情況下，受要約人應(yīng)將是否承諾的決定及時(shí)通知要約人，如德國(guó)和日本商法典都規(guī)定，商人對(duì)於平時(shí)經(jīng)常來(lái)往的客戶(hù)，在其經(jīng)營(yíng)範(fàn)圍內(nèi)，在接到要約時(shí)無(wú)論承諾與否，都必須立即通知要約人，如怠於通知，則視為承諾。德、日等國(guó)的規(guī)定僅適用於法律規(guī)定的特定情形，是承諾的特例。緘默不等於承諾，是法律的一般原則。(2)要約對(duì)要約人的約束力對(duì)於要約對(duì)要約人的約束力，大陸法和英美法的規(guī)定存在較大分歧。大陸法認(rèn)為要約到達(dá)受要約人前即要約生效之前，對(duì)要約人沒(méi)有約束力，要約對(duì)要約人的約束力，主要表現(xiàn)在要約達(dá)到受要約人生效後，要與人不得違反法律或要約規(guī)定隨意撤銷(xiāo)要約或者變更要約內(nèi)容。該規(guī)則的立法本意，在於保護(hù)受要約人的合法權(quán)益，促進(jìn)商事交易和維護(hù)交易安全。英美法一般認(rèn)為要約原則上對(duì)要約人沒(méi)有約束力，要約人在受要約人作出允諾之前，可隨意撤銷(xiāo)要約或者變更要約內(nèi)容，只有在受要約人作出允諾之後，要約人才受其要約的約束。3.要約的撤回、撤銷(xiāo)在國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)中，在要約人發(fā)出要約之後，受要約人作出承諾之前，要約人為維護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，基於市場(chǎng)和認(rèn)識(shí)的變化，撤回或撤銷(xiāo)要約，是常見(jiàn)的市場(chǎng)行為，但這種行為應(yīng)以不損害受要約人的合法權(quán)益為前提。合同法中的要約撤回和撤銷(xiāo)的制度旨在規(guī)範(fàn)要約人撤回和撤銷(xiāo)的行為。（1）要約的撤回要約的撤回是指要約人在發(fā)出要約之後，在要約尚未到達(dá)受要約人之前，將該要約收回，使其不發(fā)生法律效力。如前所述，大陸法和英美法關(guān)於要約的效力的主張不同，因而關(guān)於要約的撤回的法理依據(jù)也不同，但兩者都認(rèn)為此階段的要約對(duì)要約人沒(méi)有約束力，即要約人可以撤回要約。（2）要約的撤銷(xiāo)要約的撤銷(xiāo)是指要約人在要約已到達(dá)受要約人之後，受要約人作出承諾之前，將要約收回，使要約的效力歸於消滅。關(guān)於要約的撤銷(xiāo)，大陸法和英美法的分歧較大。大陸法認(rèn)為要約到達(dá)受要約人生效後，對(duì)要約人具有法律約束力，因而要約人不得違反法律或要約規(guī)定隨意撤銷(xiāo)要約；而英美法則認(rèn)為除受要約人承諾的情形外，要約對(duì)要約人在法律上沒(méi)有約束力，要約人隨時(shí)可以撤銷(xiāo)要約或改變要約的內(nèi)容。4.要約的失效要約的失效即要約消滅，是指要約喪失了對(duì)要約人和受要約人的法律約束力。導(dǎo)致要約失效的原因主要有：（1）因法律原因終止如果要約人或受要約人死亡、喪失民事行為能力，法人的破產(chǎn)、解散以及標(biāo)的物滅失或變得不合法，要約均自行失效。（2）要約人撤回或撤銷(xiāo)要約要約人在要約到達(dá)受要約人之前可以撤回要約，即使是不可撤銷(xiāo)的要約，也可以撤回，只要撤回的通知先於或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人，撤回的目的就是阻止尚未生效的要約生效。撤銷(xiāo)要約的目的是使已經(jīng)生效的要約失效，但是由於此時(shí)要約已生效，受要約人已取得承諾的權(quán)利，所以撤銷(xiāo)要約的通知必須在承諾通知到達(dá)要約人之前到達(dá)受要約人。（3）要約過(guò)期要約規(guī)定了承諾的期限，而受要約人在承諾期限屆滿(mǎn)前未作出承諾，則要約自行失效。如果受要約人在承諾期滿(mǎn)後作出承諾，只能算作新要約，只有對(duì)方再進(jìn)行承諾後，合同才成立。沒(méi)有規(guī)定承諾期限的要約，如果雙方以對(duì)話(huà)形式磋商，則要約人發(fā)出要約後，受要約人必須對(duì)此對(duì)話(huà)要約立即承諾，否則要約失效，對(duì)話(huà)包括面對(duì)面的對(duì)話(huà)和電話(huà)對(duì)話(huà)；如果要約雙方分處異地，以信函方式發(fā)出要約，如果受要約人在“依通常情形可期待要約到達(dá)的期限內(nèi)”或是“合理的期限內(nèi)”未作出承諾，則要約失效。（4）受要約人拒絕或提出反要約要約可因受要約人拒絕或反要約而終止。要約一經(jīng)拒絕即終止，受要約人不能再通過(guò)承諾恢復(fù)其效力。如果承諾是附有條件的，包含了新的條款或者以某種方式改變了原要約中的條款，則構(gòu)成了反要約（CounterOffer），反要約是一項(xiàng)新的要約，而不是有效的承諾。反要約構(gòu)成對(duì)原要約的拒絕，使原要約終止。5.要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別（1）要約邀請(qǐng)的含義要約邀請(qǐng)，又稱(chēng)要約引誘（InvitationforOffer），我國(guó)外貿(mào)實(shí)務(wù)中稱(chēng)之為虛盤(pán)，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，其本身不發(fā)生法律後果。正確區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)，可以正確認(rèn)定某一締約提議是否會(huì)導(dǎo)致合同成立並產(chǎn)生違約責(zé)任，因而在貿(mào)易實(shí)務(wù)具有重要的實(shí)際意義。（2）要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別①要約表明的意圖與要約邀請(qǐng)不同。要約具有與他人訂立合同的目的，而要約邀請(qǐng)只是表示希望對(duì)方向自己發(fā)出要約，沒(méi)有直接與對(duì)方訂立合同的目的。如果當(dāng)事人在其提議中使用“須以我方最後確認(rèn)為準(zhǔn)”或“僅供參考”的文句，則該意思表示是要約邀請(qǐng)，不是要約。②要約內(nèi)容必須具備合同的主要條款而要約邀請(qǐng)則不必要。要約的內(nèi)容必須具備足以使合同成立和履行的主要條款，否則受要約人無(wú)法承諾而使合同成立或履行；要約邀請(qǐng)只是希望對(duì)方向自己發(fā)出要約，即使不具備合同的主要條款也不妨礙其目的的實(shí)現(xiàn)。

③要約原則上只能向特定人發(fā)出，而要約邀請(qǐng)可以向特定的人發(fā)出，也可以不向特定的人發(fā)出。④要約和要約邀請(qǐng)經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人回應(yīng)產(chǎn)生的法律後果不同。要約經(jīng)受要約人承諾，導(dǎo)致的法律後果是合同成立，要約人必須承受該合同的權(quán)利義務(wù)，否則將承擔(dān)違約責(zé)任。而要約邀請(qǐng)經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人回應(yīng)，只是引起對(duì)方向自己發(fā)出要約，不會(huì)導(dǎo)致發(fā)出要約邀請(qǐng)人的任何法律責(zé)任。

⑤要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別還決定於法律規(guī)定及商業(yè)交易習(xí)慣。需要注意的是，關(guān)於要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)分，各國(guó)法律的規(guī)定並不完全一致。例如，普通商業(yè)廣告，北歐各國(guó)法律和《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》都認(rèn)為是要約邀請(qǐng)，而英美法則認(rèn)為是要約；對(duì)商品標(biāo)價(jià)陳列，法國(guó)、瑞士等大陸法國(guó)家法律認(rèn)為是要約，而英美法則認(rèn)為是要約邀請(qǐng)。我國(guó)《合同法》第15條規(guī)定，普通商業(yè)廣告、寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)廣告、招標(biāo)廣告、招股說(shuō)明書(shū)等為要約邀請(qǐng)，但商業(yè)廣告內(nèi)容符合要約規(guī)定可視為要約。二、承諾（一）承諾的概念承諾，是指受要約人以成立合同為目的，對(duì)要約人提出的要約表示同意的意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。在中國(guó)外貿(mào)實(shí)務(wù)中，承諾又稱(chēng)為接盤(pán)。承諾可以?huà)?cǎi)用書(shū)面、口頭形式，也可以用行動(dòng)作出。（二）承諾的有效要件1.承諾必須由受要約人發(fā)出受要約人的代理人也可以在其授權(quán)範(fàn)圍內(nèi)代替要約人作出承諾。受要約人的代理人也可以在其授權(quán)範(fàn)圍內(nèi)代替受要約人作出承諾。受要約人是要約人所選擇的，因此只有受要約人才能作出承諾。任何第三人在得知要約的內(nèi)容後向要約人作出同意的意思表示，都不是承諾，而是向原要約人發(fā)出的要約。2.承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致，才能實(shí)現(xiàn)各方當(dāng)事人意思表示一致，而使合同成立。如果受要約人在答復(fù)中對(duì)要約的內(nèi)容進(jìn)行了變更（包括添加、縮減或修改），則當(dāng)事人各方的意思表示沒(méi)有完全達(dá)成一致，因而不是承諾，而是對(duì)原要約的拒絕和提出一個(gè)新的要約。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致，是大陸法和英美法通行的規(guī)則。

3.承諾必須在要約的有效期內(nèi)作出按各國(guó)法律規(guī)定，承諾必須在要約的有效期或合理期限內(nèi)作出，方能構(gòu)成有效承諾。如果超過(guò)要約的有效期或合理期限作出，不構(gòu)成有效承諾，而構(gòu)成一項(xiàng)新的要約。該規(guī)則旨在保護(hù)要約人的合法權(quán)益，使要約人在要約的有效期或合理期限屆滿(mǎn)後，可以以原要約標(biāo)的向其他人發(fā)出要約，以促進(jìn)交易。4.承諾的方式必須符合要約所提出的要求承諾的表現(xiàn)方式通常有兩種：一種是書(shū)面或口頭通知形式，一種是行為形式。承諾通知採(cǎi)用要約限定的承諾方式，除非未採(cǎi)用該方式並不會(huì)損害要約人的利益，要約人有權(quán)對(duì)承諾的方式進(jìn)行限定，這是為各國(guó)法律普遍接受的觀(guān)點(diǎn)。（三）承諾的生效承諾生效時(shí)合同成立。承諾通知到達(dá)受要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求做出承諾的行為時(shí)生效。在承諾生效的時(shí)間問(wèn)題上，英美法和大陸法存在分歧，英美法採(cǎi)取“投郵主義”，即“發(fā)信主義”，即受要約人將信件投入郵筒或?qū)㈦妶?bào)交付電信局，承諾即發(fā)生法律效力。大陸法採(cǎi)取“到達(dá)主義”，即承諾的意思表示到達(dá)要約人支配的範(fàn)圍時(shí)，承諾才發(fā)生法律效力。（四）承諾的撤回承諾的撤回是指受要約人阻止承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾可以撤回，但撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，即撤回承諾的通知必須在承諾生效之前到達(dá)要約人，或與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，承諾才能成功撤回。如果承諾已經(jīng)生效，則合同已經(jīng)成立，受要約人不能再撤回承諾，更不能撤銷(xiāo)承諾，如果允許撤銷(xiāo)承諾，等於賦予承諾人任意撕毀合同的權(quán)利。承諾一經(jīng)撤回，即不發(fā)生承諾的效力，也就阻止了合同的成立。三、當(dāng)事人應(yīng)具有訂立合同的能力（一）自然人訂立合同的能力任何合同都以當(dāng)事人的意思表示為基礎(chǔ)，並以達(dá)到一定的法律效果為目的。因此當(dāng)事人的理解和判斷能力必須達(dá)到一定水準(zhǔn)，在法律上才可以被視為具有訂約的行為能力。各國(guó)法律均明示或默示合同當(dāng)事人應(yīng)具有訂約能力。就作為合同當(dāng)事人的自然人而言，各國(guó)法律基本上都將其劃分有行為能力、限制行為能力和無(wú)行為能力的人，但在具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)上各個(gè)國(guó)家的規(guī)定不盡相同。通常認(rèn)為，精神、智力正常成年人具備行為能力，但是各國(guó)對(duì)成年人年齡界限的界定沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。比如，德國(guó)和英國(guó)以18歲為成年的標(biāo)準(zhǔn)，日本和瑞士以20歲為成年的標(biāo)準(zhǔn)，阿根廷以21歲為成年的標(biāo)準(zhǔn)。1.大陸法德國(guó)法主要對(duì)無(wú)行為能力和限制行為能力作了規(guī)定?！兜聡?guó)民法典》第104條規(guī)定，凡有下列情況之一者，即屬於無(wú)行為能力的人：①未滿(mǎn)七歲的兒童；②因精神錯(cuò)亂不能自由決定意志者，而按其性質(zhì)此種狀態(tài)並非暫時(shí)的；③因患精神病而受禁治產(chǎn)的宣告者。這些人訂立的合同是沒(méi)有法律效力的。所謂禁治產(chǎn)者是指成年人因患精神病或因酗酒不能處理自己的事務(wù)，或者因揮霍、浪費(fèi)或遊手好閒導(dǎo)致陷入貧困或影響家庭義務(wù)，其親屬可向法院提出請(qǐng)求，由法院宣告禁止其治理財(cái)產(chǎn)。這是大陸法國(guó)家民法典普遍規(guī)定的制度。法國(guó)法沒(méi)有無(wú)行為能力和限制行為能力的區(qū)別，僅以締約當(dāng)事人的行為能力作為合同有效成立的必要條件。依據(jù)《法國(guó)民法典》第488條第一款規(guī)定，年滿(mǎn)18歲為成年人，有能力簽訂一切合同?！斗▏?guó)民法典》第1124條規(guī)定，無(wú)締約能力的人包括：①未解除親權(quán)的未成年人；②受法律保護(hù)的成年人，包括官能衰退者和因揮霍浪費(fèi)、遊手好閒以致陷入貧困者。解除親權(quán)是法國(guó)法特有的一項(xiàng)制度。此制度規(guī)定，不到21歲的未成年人因結(jié)婚而解除親權(quán)；年滿(mǎn)16歲的成年人雖未結(jié)婚，也可由父母請(qǐng)求監(jiān)護(hù)法官宣告解除親權(quán)，成為民事行為能力人，但不得從事商業(yè)活動(dòng)。未成年人和受法律保護(hù)的成年人訂立的合同必須取得其監(jiān)護(hù)人或管理人同意，否則無(wú)效。2.英美法英美法中沒(méi)有禁治產(chǎn)和解除親權(quán)的制度，而是直接對(duì)未成年人、精神病患者、酗酒者三種缺乏締約能力的人所訂立的合同作了規(guī)定。

（1）未成年人在英美法系國(guó)家，根據(jù)普通法，21周歲以下的人為未成年人。1969年，英國(guó)通過(guò)《家屬法改革法案》，將成為成年人的年齡降低為18歲。在美國(guó)，幾乎所有的州都已經(jīng)通過(guò)制定法，把成年的年齡定在18歲。英美法均規(guī)定，未成年人原則上沒(méi)有訂立合同的能力。未成年人對(duì)其訂立的合同，在其成年後，可以予以追認(rèn)，也可以要求撤銷(xiāo)，但有些合同例外。例如，未滿(mǎn)18歲的未成年人所訂立的受讓必需品的合同及為其自身利益訂立的教育合同有效。未成年人訂立的對(duì)其具有延續(xù)性或永久性利益，並對(duì)其產(chǎn)生延續(xù)性責(zé)任的合同，在未成年期間及成年後的合理期間內(nèi)有權(quán)要求撤銷(xiāo)。合同撤銷(xiāo)後，未成年人原則上應(yīng)退還因訂立該合同所取得的財(cái)物。（2）有精神缺陷的人有精神缺陷的人在被宣告精神錯(cuò)亂以後訂立的合同一律無(wú)效。對(duì)於在被宣告精神錯(cuò)亂前所簽訂的合同，可以要求予以撤銷(xiāo)。間歇性的精神病人，一旦精神恢復(fù)正常，可以追認(rèn)或否認(rèn)其以前訂立的合同。（3）酗酒者確認(rèn)酗酒者在訂立合同時(shí)是否清醒、有無(wú)判斷力和理解力，對(duì)於認(rèn)定合同的效力具有決定性的意義。但是，在司法時(shí)間中確認(rèn)起來(lái)很難。依照英美的判例，酗酒者訂立的合同，原則上應(yīng)有強(qiáng)制執(zhí)行力，但如酗酒者在訂立合同時(shí)，由於醉酒而失去締約能力，則可要求撤銷(xiāo)合同。3.中國(guó)法按照我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，當(dāng)事人的締約能力分為以下三種：（1）完全民事行為能力《民法通則》第11條規(guī)定：“18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿(mǎn)18周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人?！本哂型耆袷滦袨槟芰θ?，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，包括訂立各種合同。（2）限制民事行為能力《民法總則》第19、22條規(guī)定：“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為；不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為?！?周歲以上的未成年人及不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。他們可以從事與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)。其他民事活動(dòng)由其法定代理人代理，或者實(shí)現(xiàn)征得其法定代理人的同意?！睹穹ㄍ▌t》第12、13條規(guī)定，10周歲以上的未成年人及不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。他們可以從事與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)。其他民事活動(dòng)由其法定代理人代理，或者實(shí)現(xiàn)征得其法定代理人的同意。

（3）無(wú)民事行為能力在我國(guó)，無(wú)民事行為能力的人有兩種：一是不滿(mǎn)八周歲的未成年人，二是不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。對(duì)這兩種人，法律不賦予其行為能力，他們不能實(shí)施有效的法律行為。因此，他們簽訂的合同是無(wú)效的，必須由其法定代理人代為進(jìn)行。

（二）法人的行為能力法人是國(guó)際商事活動(dòng)的基本主體。法人是指擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能夠以自己的名義享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，並按照法律和法定程式成立的法律實(shí)體。法人的主要形式是公司，因此法人的行為能力主要是指公司的訂約能力。對(duì)於法人和其他組織而言，只要領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照即具有了訂立合同的主體資格。四、必須有對(duì)價(jià)或約因某些國(guó)家的法律規(guī)定，一項(xiàng)有效的合同，除了當(dāng)事人意思表示一致外，還必須具備另一個(gè)要素。這個(gè)要素，英美法稱(chēng)為“對(duì)價(jià)”，法國(guó)法稱(chēng)為“約因”。（一）對(duì)價(jià)對(duì)價(jià)是英美法系國(guó)家合同法中的一個(gè)重要概念。它是指合同一方為了從另一方得到某種權(quán)利利益、利潤(rùn)或好處而付出的具有法律價(jià)值的代價(jià)，包括積極的作為和消極的不作為。通俗地說(shuō)，對(duì)價(jià)是對(duì)履行義務(wù)當(dāng)事人一方的某種回報(bào)，也是一方為取得合同權(quán)利而向另一方支付的“代價(jià)”。對(duì)價(jià)可以是某種允諾，也可以是某種行為。一方的允諾或行為可以成為另一方允諾或行為的對(duì)價(jià)。近年來(lái)，英美法在解釋對(duì)價(jià)時(shí)，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)價(jià)的“互換性”，只要一方得到了他想要的東西，即使這種東西不能給他帶來(lái)某種利益或好處，也可成為對(duì)價(jià)。一項(xiàng)有效的對(duì)價(jià)必須具備的條件：（1）對(duì)價(jià)必須合法。對(duì)價(jià)既是合同成立的要件，又是合同的必要內(nèi)容。因此，對(duì)價(jià)不合法將導(dǎo)致整個(gè)合同非法，從而使合同無(wú)效。凡是以法律所禁止的東西（毒品）作為對(duì)價(jià)的合同，都是無(wú)效的。比如，買(mǎi)賣(mài)淫穢物品的合同，作為合同對(duì)價(jià)的標(biāo)的是非法的，所以這種合同是無(wú)效的。（2）對(duì)價(jià)必須是待履行的對(duì)價(jià)或已履行的對(duì)價(jià)，而不是過(guò)去的對(duì)價(jià)。（3）對(duì)價(jià)應(yīng)當(dāng)充足，但是不要求相稱(chēng)。對(duì)價(jià)的充足是指“法律上的充足”，與對(duì)價(jià)的相稱(chēng)並不是一回事。但是如果對(duì)價(jià)極不相稱(chēng)，法院可能會(huì)拒絕強(qiáng)制履行該合同，特別是當(dāng)雙方談判力量不對(duì)等，力量較強(qiáng)的一方在談判中運(yùn)用了其優(yōu)勢(shì)時(shí)，法院若發(fā)現(xiàn)存在錯(cuò)誤、脅迫、顯失公平等情形時(shí)，往往會(huì)判決合同無(wú)效。（4）已經(jīng)存在的合同或法律上的義務(wù)不能作為對(duì)價(jià)。例如，海員盡力將船舶安全開(kāi)回目的港，是他們與船方已簽訂的雇傭合同約定的義務(wù)，不能成為船長(zhǎng)在緊急情況下額外支付工資允諾的對(duì)價(jià)；解救被綁架的人質(zhì)是員警的法定義務(wù)，不能成為解救被綁架的人質(zhì)家屬懸賞廣告懸賞允諾的對(duì)價(jià)。

（5）對(duì)價(jià)必須來(lái)自受允諾人，即只有對(duì)某項(xiàng)允諾付出對(duì)價(jià)的人才能要求強(qiáng)制執(zhí)行此項(xiàng)允諾。這是因?yàn)楹贤P(guān)係具有相對(duì)性，除法律有特別規(guī)定的情形外，合同的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任只能由合同的當(dāng)事人承受，只有作為合同當(dāng)事人的允諾人和受允諾人才能相互承受合同的權(quán)利和義務(wù)。（二）約因約因主要在法國(guó)法中有明確規(guī)定。法國(guó)法將約因作為合同有效成立的要素之一。按照法國(guó)法的解釋?zhuān)瑐募s因是指訂約當(dāng)事人產(chǎn)生這項(xiàng)債務(wù)所追求的最接近、最直接的目的。五、合同的標(biāo)的必須合法從法律上看，合同之所以能夠產(chǎn)生法律效力，就在於合同符合法律規(guī)定，合同自由是合同法的基本原則，但合同自由必須建立在合法基礎(chǔ)上。各國(guó)法律對(duì)此都有相應(yīng)規(guī)定，要求合同不得違背強(qiáng)制性法律規(guī)定、社會(huì)公共利益和社會(huì)公德。以下是各國(guó)對(duì)違法合同及其後果的主要規(guī)定。

（一）大陸法大陸法系各國(guó)對(duì)合同違法、違反公共秩序和善良風(fēng)俗的情況和後果都有相應(yīng)的規(guī)定，但各國(guó)的處理方法有所不同。大陸法系國(guó)家在法律實(shí)踐中一般將合同違法、違反善良風(fēng)俗和公共秩序區(qū)分成兩種形式，即合同違法與不道德。在法國(guó)，有關(guān)合同合法性的制度是依據(jù)《法國(guó)民法典》第6條規(guī)定的基本原則確立和發(fā)展的。該條規(guī)定：“當(dāng)事人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的合同?！边@一規(guī)定使“合同不違背公共秩序和善良風(fēng)俗”成為合同有效成立的條件。

（二）英美法英美法認(rèn)為，一個(gè)有效的合同必須具有合法的目標(biāo)或目的，否則就是非法的。由於英美法以判例法為主體，因而不能將合同違法的情況進(jìn)行高度概括，只能根據(jù)某些成文法的規(guī)定和判例法的原則，將違法的情況大致分為違反公共政策、合同不道德和合同違反法律三類(lèi)。（三）中國(guó)法我國(guó)《民法通則》和《合同法》對(duì)合同是否合法作了明確的規(guī)定。按照《民法通則》第55條的規(guī)定，民事法律行為不得違反法律或者社會(huì)公共利益。我國(guó)《合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！蔽覈?guó)《合同法》第52條對(duì)合同內(nèi)容的合法性作出了規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；②惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人的利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會(huì)公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！绷?、當(dāng)事人的合意必須真實(shí)合同是當(dāng)事雙方意思表示一致的結(jié)果，但意思表示一致並不代表意思表示真實(shí)，如當(dāng)事人的意思有錯(cuò)誤或意思與表示不一致等。在國(guó)家商事交往中，對(duì)合同的異議，多數(shù)是與當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)有關(guān)。對(duì)於這種在意思表示不真實(shí)的情況下簽訂的合同是否有效，以及如何判定意思表示是否真實(shí)，是合同法上一個(gè)十分重要的問(wèn)題。各國(guó)合同法通常將意思表示不真實(shí)分成以下四種情況。（一）錯(cuò)誤錯(cuò)誤是指表意人表意時(shí)，由於認(rèn)識(shí)不正確或欠缺認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致的意思和表示不一致。各國(guó)法律都一致認(rèn)為，並不是任何意思表示的錯(cuò)誤，都足以使表意人主張合同無(wú)效。只有在錯(cuò)誤對(duì)表意人的利益造成嚴(yán)重?fù)p害，造成當(dāng)事人雙方利益嚴(yán)重失衡的情形下，表意人才可以主張合同無(wú)效或主張變更、撤銷(xiāo)合同。但各國(guó)的具體規(guī)定存在差別。（二）欺詐欺詐是指當(dāng)事人一方故意編造虛假情況或隱瞞真實(shí)情況，使對(duì)方陷入錯(cuò)誤而違背自己真實(shí)意思表示的行為。各國(guó)法律普遍認(rèn)為，因欺詐而訂立的合同，受欺詐的一方可以撤銷(xiāo)合同或主張合同無(wú)效。但大陸法和英美法關(guān)於欺詐的規(guī)定存在差別。（三）脅迫脅迫是指當(dāng)事人一方以暴力、威脅或其他手段使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼並因此而訂立合同的行為。當(dāng)一方使用脅迫的手段迫使另一方接受合同條件時(shí)，受脅迫人的意思表示是不真實(shí)的或有瑕疵的，不能產(chǎn)生法律上意思表示的效果。各國(guó)法律一致認(rèn)為，凡是在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方都可以主張合同無(wú)效或撤銷(xiāo)合同，但各國(guó)的具體規(guī)定存在差異。（四）顯失公平顯失公平與錯(cuò)誤、欺詐、脅迫一樣，都屬於不能體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思的情形。這項(xiàng)制度最先起源於羅馬法，《査士丁尼法典》首創(chuàng)了“短少逾半規(guī)則”，即買(mǎi)賣(mài)價(jià)金少於標(biāo)的物價(jià)值一半時(shí)，出賣(mài)人可以解除合同，返還價(jià)金並請(qǐng)求返還標(biāo)的物?，F(xiàn)代各國(guó)法律及判例均規(guī)定，在顯失公平情況下訂立的合同，準(zhǔn)許處?kù)恫焕囊环秸?qǐng)求撤銷(xiāo)或予以變更。七、合同必須按照法律規(guī)定的形式簽訂根據(jù)法律的規(guī)定，合同必須具備一定的形式，合同可分為要式合同和不要式合同。所謂要式合同是指合同訂立時(shí)必須按照法定的形式或程式訂立才能生效的合同。不要式合同是指法律上不要求特定的形式訂立的合同。在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人訂立合同時(shí)採(cǎi)用哪種形式，往往依據(jù)具體情況而定。專(zhuān)案三合同的效力一、合同效力的概念合同效力又稱(chēng)為合同的法律效力，是指依法成立的合同在當(dāng)事人之間乃至對(duì)第三人所具有的法律約束力。我國(guó)《合同法》第8條規(guī)定，依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同受法律保護(hù)。合同的成立與合同的效力不同。合同成立與否要取決於當(dāng)事人之間是否就合同內(nèi)容達(dá)成一致。而合同是否生效則取決於是否符合法律規(guī)定的有效條件。

合同成立以後，既可能因符合法律規(guī)定而生效，也可能因違反法律、法規(guī)規(guī)定或者意思表示不真實(shí)而無(wú)效。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，從效力角度可以把合同劃分為有效合同、無(wú)效合同、效力待定合同和可撤銷(xiāo)、可變更的合同四大類(lèi)。二、合同的分類(lèi)（一）有效合同1.有效合同的概念有效合同又稱(chēng)為生效合同，是指符合法律規(guī)定的有效要件，因而對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力的合同。2.合同生效的時(shí)間（1）依法成立的合同，自成立時(shí)生效法律規(guī)定需要採(cǎi)用書(shū)面形式的合同，則應(yīng)以當(dāng)事人簽訂書(shū)面合同並在合同上由雙方簽字蓋章後才能宣告合同成立生效。對(duì)於法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的合同則從登記之日起合同成立並生效。如果當(dāng)事人沒(méi)有依照法律、行政法規(guī)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，其結(jié)果是合同不生效。

（2）附條件和附期限的合同，其生效時(shí)間與承諾生效時(shí)間不一致對(duì)於附條件和附期限的合同來(lái)說(shuō)，承諾生效之時(shí)，合同已經(jīng)成立但沒(méi)有生效。當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件，附條件的合同指合同的雙方當(dāng)事人在合同中約定某種事實(shí)狀態(tài)，並以其將來(lái)發(fā)生或不發(fā)生作為合同生效或不生效的限制條件。附生效條件的合同，自條件發(fā)生時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件發(fā)生時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件發(fā)生的，視為條件已發(fā)生；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件發(fā)生的，視為條件未發(fā)生。

（二）無(wú)效合同1.無(wú)效合同的概念無(wú)效合同是指合同雖已訂立，但因嚴(yán)重欠缺合同生效要件而不產(chǎn)生法律約束力的合同。包括合同全部無(wú)效和部分無(wú)效兩種情形。合同無(wú)效不同於合同未成立。無(wú)效合同自始、絕對(duì)、當(dāng)然不發(fā)生法律效力，國(guó)家不予承認(rèn)和保護(hù)。2.導(dǎo)致合同無(wú)效的事由（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益欺詐就是故意隱瞞真實(shí)情況或者故意告知對(duì)方虛假的情況，欺騙對(duì)方，誘使對(duì)方作出錯(cuò)誤的意思表示。因欺詐而訂立的合同是在受欺詐人因欺詐行為發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作意思表示的基