Force Majeure General Guidelines新冠病毒疫情下承包商的不可抗力索賠的一般指引

承包商的不可抗力索賠的一般指引不可抗力沒有全球通用的定義和范圍。在普通法國家的法律中，并沒有不可抗力這一機(jī)制；在大陸法系國家的法律中，雖然有不可抗力這一機(jī)制的規(guī)定，但是不同國家對此的規(guī)定和范圍差距很大，并且往往都是用不同條款對于不可抗力的定義千差萬別。定義的方式可能會采取概括式、列舉式或列舉加概述式。實(shí)踐中，以列舉式和通常，希望主張不可抗力以免除其合同責(zé)任的一方希望采取籠統(tǒng)的概括式、或是開放的列舉式、或是列舉加概述式。不希望對方通過主張不可抗力免責(zé)的一方則希望采取封閉的列舉式，明確說明就該合同而言不可對于當(dāng)前疫情而言，承包商應(yīng)當(dāng)首先審查不可抗力列舉清單中是否提到“流行病”（epidemic）或者類似情形；我們理解，大部分合同中并未將流行病作為不可抗力的列舉情形之一；如果不可抗力清單中未列舉流行病作為不可抗力情形，則下一步應(yīng)該審查該清單是否為窮盡式清單，如果是窮盡式清單那么很可能意味著承包商無法就流行病以不可抗力進(jìn)行索賠；如果盡管清單中未列舉流行病作為不可抗力情形，但是該清單.是否屬于異常事件；Reference僅從目前疫情的發(fā)生情況來看，不考慮具體準(zhǔn)據(jù)法和具體合同措辭的限制，我們認(rèn)為當(dāng)前的疫情情況應(yīng)當(dāng)初步符合上述標(biāo)準(zhǔn)的要求。但是，需要注意的是：有些合同將不可抗力發(fā)生的地點(diǎn)作為標(biāo)準(zhǔn)之一，例如要求該事件必須發(fā)生在項(xiàng)目所在國，這將對承包商的索賠構(gòu)成限制；此時(shí)， 承包商1）需要考慮證明該事件對項(xiàng)目所在國的發(fā)生情況和影響；2）也可以考慮世衛(wèi)組織將該事件宣布為國際關(guān)注的公共衛(wèi)生緊急事件主張?jiān)摿硪环N有一種較苛刻的做法是，規(guī)定所有不可抗力事件需經(jīng)“事件發(fā)生地相關(guān)政府部門認(rèn)定”。寫入這樣的條款無疑是大大增加主張不可抗力促會可以就本次事件構(gòu)成不可抗力的事實(shí)出具證明，具體可通過線上認(rèn)證平臺進(jìn)行認(rèn)證。對于承包商比較重要也是相對比較困難的一點(diǎn)是:光發(fā)生了不可抗力是不夠的，承包商還必須證明不可抗力對工程的影響達(dá)到了合同要求的的程干擾程度-該事件對合同履行產(chǎn)生何種影響時(shí)方能夠獲得不可抗力的救濟(jì)，如，當(dāng)事人的履約變得比預(yù)料的更昂貴或更費(fèi)時(shí)即構(gòu)成不可抗力，還是僅在合同當(dāng)事人的履約受阻止或受到嚴(yán)重阻礙時(shí)方構(gòu)成不可抗力，實(shí)踐中后者為多。需要注意的是，英文文本對于“受阻止”、“受到妨礙”和“被延誤”（"Prevented"、"Hindered"、"Delayed"）所指向的程度可能是不同的。一般而言，受阻止是最苛刻的要求，其一般要求該活動必須無法實(shí)施；受妨礙是指某活動的實(shí)施變得更加困難，被延誤是干擾主體-其次，承包商要關(guān)注的是受阻止、受妨礙或者被延誤的主體是什么？是整個(gè)工程？還是其中的部分義務(wù)？如果合同要求整個(gè)工程被阻止，那么這個(gè)要求就非常高，要求工程全部停工。而大部分合同，例obligation）被阻止；那么承包商只需要找到其中某一個(gè)義務(wù)（當(dāng)然實(shí)實(shí)踐中，承包商就必須找到相應(yīng)的證據(jù)項(xiàng)目已經(jīng)或者將要被不可抗力影響達(dá)到合同要求的程度，我們將在第二部分對證據(jù)問題進(jìn)行相對細(xì)致的Reference對不可抗力而言，一般都有非常嚴(yán)格的通知要求，合同規(guī)定的通知時(shí)間內(nèi)發(fā)出通知。不發(fā)或者延誤發(fā)送這些通知，根據(jù)具體合同的規(guī)定可能會.除了不可抗力條款本身要求的通知外，承包商往往還需要同時(shí)遵守合同中的索賠條款中規(guī)定的通知和報(bào)告要求，既必須同時(shí)遵守兩套通知要求；例如，就FIDIC而言，承包商除了需根據(jù)第19.貴司必須在通知中包含根據(jù)合同規(guī)定該通知必須具備的內(nèi)容。有些合同的規(guī)定相對寬松，例如FIDIC，只要求通知不可抗力的情形和工程受到影響的具體情況；而有些合同會非常嚴(yán)苛，請貴司(a)是否要求不可抗力通知必須被標(biāo)稱為Notice；(d)是否要求提供不可抗力造成的工期和費(fèi)用影響的具體細(xì)(f)是否要求提供相應(yīng)的支持文件和證據(jù)。.我們理解上述內(nèi)容中有些內(nèi)容在第一份不可抗力通知中很難了解清楚，那么承包商至少應(yīng)該在第一份通知中提及這些合同要求的.另外，承包商需要特別注意，往往不可抗力的索賠并不是發(fā)一份通知就完成了，而是必須提交持續(xù)的通知和索賠報(bào)告，承包商應(yīng)Reference除此之外，大部分合同都會要求受影響方有義務(wù)采取合理措施避免或減可能成為受影響方的隱含義務(wù)。貴司應(yīng)當(dāng)在通知中提及合理減損措施，并實(shí)施相應(yīng)的減損計(jì)劃。不履行減損措施可能會減少貴司的索賠權(quán)，部不可抗力的救濟(jì)的一般結(jié)果是可以獲得工期的順延。對于拖長的不可抗.同時(shí)啟動工期索賠程序，這一程序可能與不可抗力的通知和索賠.必須能夠證明被影響的義務(wù)發(fā)生在關(guān)鍵線路上。在很多情形下，不可抗力事件會給當(dāng)事人帶來額外的費(fèi)用，如遣返和重新召集員工的費(fèi)用、修復(fù)不可抗力造成的損害的費(fèi)用等等；但是，對于不可抗力事件，很多合同的原則是各自承擔(dān)費(fèi)用，并不會給與額外費(fèi)用賠償，此時(shí)一般而言索賠索賠會變得困難重重。根據(jù)具體的合同和適用但是無論如何我們建議在不可抗力/索賠通知中先行將額外費(fèi)用的情況和索賠列入，以避免在還未分析清楚的情況下因?yàn)闆]有發(fā)送通知而喪失索對于某些非自然災(zāi)害類不可抗力事件（如戰(zhàn)爭、騷亂、爆炸、罷工等）引起的額外費(fèi)用，承包商有權(quán)根據(jù)合同的索賠程序進(jìn)行索賠，但承包商必須證明相關(guān)費(fèi)用是由不可抗力而非其他事件引起的，并且，鑒于不可我們理解，至少從FIDIC合同的條款來看，上述可以索賠費(fèi)用的不可抗對于合同中未明確規(guī)定費(fèi)用如何承擔(dān)的（如FIDIC合同下的自然災(zāi)害類不可抗力事件），受影響方獲得額外賠償?shù)目赡苄詣t很小，一般適用的Reference原則是losslieswhereitfalls，即，各方承擔(dān)各自因不可抗力事件承包商應(yīng)當(dāng)考慮合同中是否存在不可抗力以外的對疫情的索賠基礎(chǔ)或渠道。這一方面是為了增加索賠的成功可能性；另一方面，不少合同的不可抗力條款起草可能并不完善，導(dǎo)致通過不可抗力索賠可能面臨這樣或者那額外的索賠渠道可能來自于合同，也可能來自于法律。我們的建議是將存在的額外索賠渠道一并列入不可抗力/索賠通知中進(jìn)行要求。一旦不可款）明確將“由于政府行為或者流行病引起的不可預(yù)見的人員或物資短缺”作為一個(gè)獨(dú)立的工期索賠事由。此外，法律中也可能存在對類似與不可抗力事件的救濟(jì)渠道，例如大陸法系項(xiàng)下的法定不可抗力，普通法除不可抗力條款本身以外，不少項(xiàng)目融資方式的獨(dú)立電站EPC項(xiàng)目中還會設(shè)置同等項(xiàng)目救濟(jì)條款（EPR）條款，即如果業(yè)主在上游的PPA/CA中對于此類條款，承包商需要關(guān)注這些條款的適用條件，尤其是：一般此類條款中都會規(guī)定業(yè)主必須在上游的積極索賠義務(wù)，如果承包商提交了索賠，但是業(yè)主不在上游進(jìn)行積極的爭取，那么該Reference定義封閉式開放式程度程序是否構(gòu)成前提條件（conditionprecedent結(jié)果定義封閉式開放式程度程序是否構(gòu)成前提條件（conditionprecedent結(jié)果概述式列舉式列舉加概述式受阻止（prevented）受到妨礙（hindered）被延誤（delayed）通知義務(wù)減損義務(wù)中止履行延長履行期限免除違約責(zé)任終止合同的權(quán)利Losslieswhereitfalls?是否設(shè)定除外救其他66上文已經(jīng)介紹了不可抗力的應(yīng)對要點(diǎn)。此部分不可抗力事件常具有突發(fā)性，表現(xiàn)為合同當(dāng)事人不可控制的事件，并且一旦發(fā)生，會給當(dāng)事人帶來較大的經(jīng)濟(jì)影響。因此，在不可抗力事件發(fā)不可抗力條款可能涉及一些技術(shù)上或法律上的判斷，且常有一定的程序規(guī)定，如規(guī)定受影響方需在一定時(shí)間內(nèi)通知合同相對方，有些合同甚至將及時(shí)發(fā)出通知作為主張不可抗力的前提條件，一旦未能實(shí)現(xiàn)即視為受影響方放棄主張不可抗力的權(quán)利。因此，在路理解合同規(guī)定的不可抗力條款。在發(fā)生疑似合同定義的不可抗力事件時(shí)，商務(wù)人員應(yīng)及時(shí)向技術(shù)人員或法律人員尋求幫助，對該事件是否屬于合同定義的不可抗力作出判斷，以免錯(cuò)失主張不可抗力的機(jī)會。需要注意的是，不能局限于不可抗力的定義本身來進(jìn)行判斷，而應(yīng)將定不可抗力條款與前后文、及整個(gè)合同結(jié)合起來考量。同時(shí)，項(xiàng)目經(jīng)理及各方面負(fù)責(zé)人員應(yīng)協(xié)助提供必要的信息和數(shù)據(jù)，包括事件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、規(guī)模、對當(dāng)事人造成不可抗力條款一般規(guī)定，不可抗力事件對合同履行造成的影響達(dá)到一定程度時(shí)（如，導(dǎo)致合同履行受阻止、受到妨礙或受延誤當(dāng)事人方可主張不可抗力。因此，準(zhǔn)確評估不可抗力事件對于合有時(shí)候，某個(gè)事件已經(jīng)發(fā)生，暫時(shí)不影響合同履行或暫時(shí)影響不大，但是，其極有可能將會造成足以啟動不可抗力機(jī)制的影響，那么當(dāng)事人就要謹(jǐn)慎判斷什么時(shí)候可以主張不可抗力。主張的過遲，可能喪失主張不可抗力的權(quán)利；主張的過早，則有違約之虞。一些中國公司在2011年上半年利比亞動亂時(shí)就遇到了這個(gè)問題：Reference動亂正在蔓延，暫時(shí)未影響到項(xiàng)目、或者影響的程度尚不至使合同無法履行或受到妨礙的程度。在此情況下，公司應(yīng)嚴(yán)密關(guān)注事態(tài)進(jìn)展，仔細(xì)評估相關(guān)事件對項(xiàng)目及合同履行造成的影響，同時(shí)讓法律人員及早介入，以便盡早了解事態(tài)發(fā)展，收集主張不可抗除不可抗力事件的影響程度外，還應(yīng)準(zhǔn)確評估不可抗力事件的影響范圍。通常，合同允許受影響方暫停履行受影響的合同義務(wù)，無需承擔(dān)違約責(zé)任；對于不受不可抗力事件影響的其他合同義務(wù)，受影響方仍需繼續(xù)履行。因此，當(dāng)事人應(yīng)準(zhǔn)確評估不可抗力事件對合同義務(wù)造成的影響范圍，以免錯(cuò)誤地暫停了不應(yīng)暫停的合同不可抗力條款一般要求受影響方在不可抗力事件發(fā)生后一定時(shí)間內(nèi)或者是在合理可行的時(shí)間內(nèi)盡快通知合同相對方，有些合同甚至將通知作為主張不可抗力的前提條件，或者規(guī)定，僅在通知合同相對方后，受影響方方不為履約不能或履約遲延負(fù)責(zé)。因此，一旦確定發(fā)生了不可抗力事件、且不可抗力事件造成的影響足以啟動不可抗力條款時(shí)，受影響方就應(yīng)按照合同要求發(fā)出通知。實(shí)踐中，此程序非常重要，因其確保合同相對方及時(shí)了解情況，有利于維護(hù)合同雙方的關(guān)系，也使合同相對方有機(jī)會采取措施減輕按照合同要求發(fā)出通知包括按照合同規(guī)定的時(shí)間、格式和內(nèi)容發(fā)出通知。如果不可抗力事件持續(xù)較長時(shí)間，受影響方通常應(yīng)定期知會合同相對方事態(tài)的進(jìn)展及其采取的減損措施。在不可抗力事件停止后，合同恢復(fù)全面履行，受影響方還應(yīng)向合同相對方提交一份全面的報(bào)告，就不可抗力事件造成的影響充分通知合同相對方有時(shí)候，不可抗力本身即有可能阻礙受影響方履行及時(shí)發(fā)出通知的義務(wù)。同樣以利比亞動亂為例，通訊可能被中斷：快遞服務(wù)中斷，網(wǎng)絡(luò)被封鎖，旅行也被影響。在這些情況下，受影響方可能難以向位于另一城市甚至是同一城市的合同相對方發(fā)出通知。此時(shí)，建議當(dāng)事人將所有發(fā)出通知的努力都記錄下來（不論通知最），Reference通常，不可抗力條款會明確要求受影響方盡合理努力以減輕不可抗力事件造成的損失。即使合同對此沒有明確規(guī)定，當(dāng)事人也應(yīng)采取合理的減損措施。如果雙方最終就此發(fā)生爭議，法庭可能認(rèn)在ChannelIslandFerriesvSealink[1988]1Lloyd'sRep.323一案中，合同并未提及減損義務(wù)，但法庭認(rèn)為，若合同規(guī)定不可抗力事件是“當(dāng)事人不可控制的事件”，則主張不可抗力的一方必須是已采取所有合理措施仍無法避免該事件發(fā)生或造成相(a)及時(shí)通知合同相對方，雙方商定最有效的減輕損失的措施，如簽訂臨時(shí)協(xié)議，就合同履行全面恢復(fù)之前的雙方(b)重新進(jìn)行內(nèi)部資源整頓，或從外部獲取資源，讓受影響當(dāng)然，對于何為“合理的減損措施”，依然取決于合同的規(guī)定及項(xiàng)目的具體情況。以上文談到的銷售合同為例：一般來說，如果賣方可以從其他供應(yīng)商處采購?fù)瑯右?guī)格的貨物來履行合同，那么賣方可能需要這么做。但是，也有案例表明，在循環(huán)交易或曰一連串交易中，如果賣方因出口禁運(yùn)而無法履行合同，其無需通過主張不可抗力的一方（即，受影響方）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，證明發(fā)生了合同規(guī)定的不可抗力事件、且該事件致使其履行合同的行為受阻止、受妨礙或受延誤（依合同規(guī)定）。此外，受影響方還應(yīng)證明不能按照合同履約是其不可合理控制的、其已采取合理措施來避免或減輕不可抗力事件的影響，或者說已經(jīng)沒有其他因此，對任何一個(gè)公司而言，就以下事項(xiàng)做好記錄，對于應(yīng)對對Reference受到動亂的影響而進(jìn)行了撤員行動。具體情況是，該項(xiàng)目所在城市并未發(fā)生騷亂，但是在項(xiàng)目周邊城鎮(zhèn)存在的不同程度的騷亂，影響了項(xiàng)目的后勤供應(yīng)和材料采購，致使承包商無法繼續(xù)履行合.各國駐也門使領(lǐng)館發(fā)出的旅行警告通知或者人員撤離通知；.項(xiàng)目現(xiàn)場人員在周邊遭不明武裝人員襲擊的照片和醫(yī)療記.中國使領(lǐng)館人員到訪的記錄和發(fā)表的人.項(xiàng)目公司有關(guān)后勤供應(yīng)、材料采購及項(xiàng)目進(jìn)展的會議記錄；.人員撤離的時(shí)間、方式、費(fèi)用及人數(shù)統(tǒng)計(jì)、留在現(xiàn)場的設(shè)當(dāng)一方當(dāng)事人主張不可抗力來免責(zé)時(shí)，合同相對方較常采取的抗辯事由2.2.6受影響方未按合同規(guī)定的程序來主張不可抗力，如逾期發(fā)出通2.2.7受影響方未就不可抗力事件提供相應(yīng)的證明材料，無法判斷不如果收到不可抗力通知的一方發(fā)現(xiàn)存在上述抗辯事由，則應(yīng)在第一時(shí)間2.3.1“政府的行為”“政府的行為”（governmentalacts）常常出現(xiàn)在不可抗力定義中。是否任何政府的行為/指示造成的履約不能都可成為不可抗力？如果當(dāng)事人有意利用政府的行為來達(dá)到自己的目的，又會在Mamidoil-JetoilPetroleumCompanySAvOktaOil共和國政府的書面指令行事，導(dǎo)致違約，屬于合同規(guī)定的不可抗力定義中的“任何政府機(jī)構(gòu)的行為或遵循任何因此主張不可抗力免責(zé)。法庭認(rèn)為，從本案提交的證據(jù)可以清楚政府指示其不得繼續(xù)履行合同。法庭認(rèn)為，在這種情況下，政府為一個(gè)形容詞，描述的不僅是行為的出處，還包括行為的性質(zhì)。如果一個(gè)行為單純或主要是為了促使一方當(dāng)事人依賴不可抗力條款來回避合同責(zé)任，則該行為不是合同定義的“政府的行為”。事件且相關(guān)當(dāng)事人通過采取合理措施仍無法避免或減輕該事件的影響的情況下，當(dāng)事人方可運(yùn)用不可抗力條款來解除自己的履約責(zé)任”。也就是說，無論行為的出處是誰，主張不可抗力的當(dāng)事只有在滿足這些條件的情況下，當(dāng)事人方可主張不可抗力。這與不可抗力機(jī)制有關(guān)當(dāng)事人僅在發(fā)生確屬其無法控制的事件時(shí)方得有一種情況，當(dāng)事人受不可抗力事件影響致使其缺乏足夠的貨物，可以履行其簽訂的一個(gè)或幾個(gè)合同，但不足以履行其簽訂的所有WestfalischeCentral–GenossenschaftG.m.b.Hv3月對該案的判決中，法庭認(rèn)為，除非合同（明示或暗示地）禁止賣方將本可交付買方的商品優(yōu)先交付給其他客戶，否則，在因不可抗力事件導(dǎo)致貨物數(shù)量不足的情況下，賣方可以主張不可抗力免責(zé)；只要賣方是依情形合理行事的，其向其他客戶交付貨物的行為不妨礙其主張不可抗力。法庭解釋，這是因?yàn)椋撼呛贤碛忻鞔_說明，否則一般來說買方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到賣方不只有它一個(gè)客戶，且賣方會采取合理措施來滿足其他客戶的需求，因此，在因不可抗力事件導(dǎo)致貨物數(shù)量不足的情況下，如果賣方將貨物交付給其他買家，只要賣家的做法是合理的，則賣方的行為不影響這與第3.2.2部分介紹的Tennants在發(fā)生不可抗力事件導(dǎo)致賣方無法完成簽訂的所有合同時(shí)，賣方?jīng)]有義務(wù)為了履行其與某個(gè)買方的合同而撕毀其與其他客戶的合同，賣方可以主張交付受到妨礙，并就此主張不可抗力。事實(shí)上，在Westfalische一案中，法庭進(jìn)一步說明，即使合同使用更嚴(yán)格的語言，如“受阻止”（prevented），也不影響適用上述原那么，賣方可以怎樣合理地來分配手頭的貨物，或者說，怎么樣分配手頭的貨物才會被認(rèn)為是合理的呢？在此引用Westfalische一案中法庭的意見：較易為人接受的辦法是按照比例來分配。按照比例分配一般會被認(rèn)為是合理的，但是，這并不可一概而論。例如，如果貨物數(shù)量非常小或者因?yàn)樨浳飪Υ娴脑?，不適合在多個(gè)買家之間進(jìn)行分配；或者，一些易腐爛的物品可能更適宜交付給某個(gè)距離近的買家；或者，可能已經(jīng)訂好了船發(fā)貨給某個(gè)買家；等等。因此，除按比例分配之外，可能還有按時(shí)間順序分配，或按其他辦法分配，這要取決于每個(gè)項(xiàng)目的具體情況。但是，有案件顯示，在貨物不足的情況下，賣方優(yōu)先將貨物出售給與其沒有有約束力的法律關(guān)系、而僅有道義上的聯(lián)系的買家是不合理的（PancommerceSAvVeecheemaB.V.[1983]2Lloyd'sRep.有關(guān)不可抗力事件是否必須是合同雙方在簽訂合同之時(shí)尚未發(fā)生在ReardonSmithLineLtdvMinistryofAgriculture[1962]1Q.B.42一案中，法庭認(rèn)為