建筑行業(yè)掛靠經(jīng)營如何歸避法律風(fēng)險

建筑行業(yè)掛靠經(jīng)營如何歸避法律風(fēng)險掛靠建筑公司是指低資質(zhì)等級企業(yè)利用高資質(zhì)等級企業(yè)的名義或無資質(zhì)的個體建筑經(jīng)營者利用有資質(zhì)等級企業(yè)的名義在社會承接工程，并向被掛靠企業(yè)交納一定的管理費，是一種雙方約定，不受法律保護(hù)的市場經(jīng)營行為。對掛靠的性質(zhì)一般有以下幾種：

一是認(rèn)為被掛靠者與掛靠者是委托與受托關(guān)系，受托人（掛靠者）在委托人（被掛靠者）的授權(quán)范圍內(nèi)行為，由此產(chǎn)生的法律后果由委托人負(fù)擔(dān)。掛靠者有明確的授權(quán)委托書，代理某工程相關(guān)事宜，或以被掛靠者名下的某項目部經(jīng)理、工程處經(jīng)理或負(fù)責(zé)人的身份出現(xiàn)。

二是認(rèn)為被掛靠者與掛靠者是承包與被承包關(guān)系，被掛靠者是發(fā)包人，掛靠者是承包人、分包人或新的承包人。掛靠者與被掛靠者一般有明確的承包協(xié)議，但被掛靠者只是名義上的承包者，不對工程進(jìn)行管理，由掛靠者自行處理與發(fā)包方施工過程中的材料、資金支付等，由掛靠者自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，承擔(dān)工程的一切責(zé)任。

三是認(rèn)為被掛靠者與掛靠者是借用關(guān)系，掛靠者借用被掛靠者的資質(zhì)與名義和開發(fā)單位簽訂建筑工程施工合同，向掛靠者交納管理費。

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》、第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”雖然提出了掛靠的概念，但是并沒有明確掛靠的概念的內(nèi)涵、民事責(zé)任的承擔(dān)方式等。這段時期，個體建筑經(jīng)營者可以作為掛靠主體，在訴訟中作為獨立的訴訟主體參與訴訟。但是，隨著我國市場經(jīng)濟發(fā)展的逐漸完善，國家有必要對建筑市場的混亂狀況進(jìn)行整頓。建筑作為人類終其一生不能離開的安居、工作、行走之所，從安全質(zhì)量考慮，國家應(yīng)該對從事建筑的企業(yè)提出技術(shù)、資質(zhì)等的要求。因此，立法層面上，《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）于1998年3月1日起施行。按照《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，國家對建筑行業(yè)的管制方式是強制性資質(zhì)要求，這相當(dāng)于一種行業(yè)準(zhǔn)入制度。這種行業(yè)準(zhǔn)入制度實際上將個體建筑經(jīng)營者作為獨立的承攬方拒之門外。因此，個體建筑經(jīng)營者不能再作為掛靠主體參與民事訴訟。一、被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險

1、可能面臨行政處罰，甚至被降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書?！吨腥A人民共和國建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！?/p>

2、依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)被掛靠單位對外可能要承擔(dān)以下民事責(zé)任：

①建筑施工合同無效。

《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建抵押、現(xiàn)金抵押、保證人擔(dān)保等。

2、采用內(nèi)部承包方式。被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。

①將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)先與掛靠人（需有項目經(jīng)理資質(zhì)）簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系、購買社會保險。

②由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體管理人員。建設(shè)工程的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進(jìn)行支付。

③加強工程款的管理。項目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進(jìn)行具體管理。在建設(shè)項目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。

3、采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式。這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標(biāo)的加起來一般就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關(guān)系就不會被揭穿。

4、嚴(yán)格控制合同履行過程中的風(fēng)險。

①被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴(yán)格控制工程質(zhì)量。因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至?xí)＜氨粧炜科髽I(yè)的生存。②嚴(yán)格財務(wù)管理。a、為防止發(fā)生工程款體外循環(huán)的現(xiàn)象，在業(yè)主簽訂合同的過程中，可在工程合同中彌留之際定“本工程的所有工程款必須以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入乙方（施工方）的賬戶，否則視為款項未付。”b、為保證工程款的專用于該工程，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。被掛靠單位可要求掛靠單位將工程上所用人員的花名冊及聯(lián)系方式報公司備案，所有材料采購合同以及勞務(wù)分包合同必須蓋有公司印章，嚴(yán)格控制項目部印章的使用范圍。若工程規(guī)模較小、時間較短的工程，可不刻項目部印章。在掛靠單位申請用款時，必須要說明款項的用途，做到專款專用。同時可要求掛靠單位每月報一次工程進(jìn)度及債務(wù)情況，并派人員到現(xiàn)場核對大宗建材和機械設(shè)備的購買和保管、使用、付款等情況，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正，同時，應(yīng)對建設(shè)單位的工程進(jìn)度款及工程款的結(jié)算進(jìn)行履約跟蹤。③完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風(fēng)險承擔(dān)。④加強工程竣工后的管理。對于掛靠時間較長的單位，在掛靠期間未有不良記錄的掛靠單位，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關(guān)的資料報公司備案，并將掛靠工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況以書面形式給予說明，必要時，被掛靠單位可派專人至現(xiàn)場向業(yè)主、監(jiān)理及其他相關(guān)人員了解情況。

對于掛靠時間較短的單位或在掛靠期間有不良記錄的掛靠單位，在工程竣工后，被掛靠單位必須派專人至現(xiàn)場對該工程進(jìn)行債權(quán)債務(wù)核查，真實而全面的掌握該工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況，使得被掛靠單位就核查出來的問題制定出較為完善的對策，避免在工程結(jié)束后，被掛靠單位因該工程所發(fā)生的勞務(wù)、分包工程款、材料款、質(zhì)量等糾紛無法妥善的解決。三、規(guī)范承包協(xié)議

在內(nèi)部承包協(xié)議中，雙方可約定“由于該工程給建筑企業(yè)所造成的經(jīng)濟損失，承包人應(yīng)向建筑企業(yè)給予賠償?！比粢驋炜抗こ探o被掛靠單位造成損失時，被掛靠單位即可據(jù)此條款向掛靠單位追償。采用內(nèi)部承包協(xié)議的方式應(yīng)注意的以下幾點：

1、從內(nèi)部承包協(xié)議的主體來看，主體只能是本單位的員工與本單位之間的承包協(xié)議，所以簽訂協(xié)議雙方，只能是被掛靠單位與掛靠單位的派出項目經(jīng)理簽字，而不是被掛靠單位與掛靠單位簽字，并且掛靠單位派出的項目經(jīng)理也應(yīng)當(dāng)是為公司的員工（形式上，須有與被掛靠單位之間簽訂勞動合同）。

2、在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議時，被掛靠單位一定要要求掛靠單位提供擔(dān)保，可以是現(xiàn)金擔(dān)?；蚵募s保函，也可以是實物抵押，最簡便的方法是要求掛靠單位找一個有實力的單位做為保證人。這樣做可以從根本上保證被掛靠單位在因掛靠工程受到經(jīng)濟損失時，通過向掛靠單位所提供的擔(dān)保來彌補經(jīng)濟上所受的損失。律師：曹哲華手機：工程內(nèi)部承包協(xié)議甲方：

法定代表人：住所地：電話：乙方：身份證號碼：住址：電話：丙方：法定代表人：住所地：電話：乙方作為甲方工程項目經(jīng)理，丙方作為乙方擔(dān)保方，就乙方承包工程丙方作擔(dān)保的有關(guān)事宜達(dá)成以下協(xié)議內(nèi)容，共同遵守。本合同簽訂的基礎(chǔ)：1、甲方系經(jīng)過批準(zhǔn)，具有工程施工資質(zhì)的施工企業(yè)。類工程施工資質(zhì)為級，按照國家規(guī)定承攬工程。2、乙方作為甲方的項目經(jīng)理，同時是甲方工程項目部的負(fù)責(zé)人。3、甲方工程項目部現(xiàn)有的施工設(shè)備由乙方自備。4、丙方對乙方債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證。本協(xié)議基本內(nèi)容：第一條承包范圍及承包方式承包范圍：工程項目，負(fù)責(zé)甲方承攬并負(fù)責(zé)施工的全部類工程的施工。承包方式：按照固定比例上繳管理費，自主聘用工作人員、自籌資金、自主施工、自擔(dān)風(fēng)險。第二條承包期限自年月日至年月日。第三條工程承攬不論甲方承攬的工程，還是乙方自己承攬的工程，對外均為甲方承攬的工程，由甲方與建設(shè)單位簽署《消防工程施工合同》。第四條財務(wù)管理1、甲方為乙方獨立設(shè)立財務(wù)賬簿，獨立核算，但是對外結(jié)算與支付，必須經(jīng)過甲方財務(wù)統(tǒng)一辦理。甲方與建設(shè)單位簽署的《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)約定“本工程的所有工程款必須以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入乙方（即施工方，也就本合同甲方）的賬戶，否則視為款項未付。”2、對外結(jié)算：工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款和工程結(jié)算款均由甲方統(tǒng)一結(jié)算進(jìn)入甲方為乙方設(shè)立的獨立帳戶。結(jié)算方式通過銀行票據(jù)的形式結(jié)算。未經(jīng)甲方書面授權(quán)，乙方不得單獨與建設(shè)單位結(jié)算工程款。3、對外支付：由甲方通過乙方的獨立帳戶，統(tǒng)一對外支付材料款、人員工資等各項費用。乙方申請用款時，必須要說明款項的用途，并憑甲方簽名的書面支付書方可支付，做到?？顚Ｓ?。4、乙方每月向甲方匯報一次工程進(jìn)度及債務(wù)情況，甲方有權(quán)派人員到現(xiàn)場核對大宗建材和機械設(shè)備的購買和保管、使用、付款等情況，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正，同時，應(yīng)對建設(shè)單位的工程進(jìn)度款及工程款的結(jié)算進(jìn)行履約跟蹤。第五條勞保統(tǒng)籌基金由甲方統(tǒng)一繳納勞保統(tǒng)籌基金、農(nóng)民工工資保證金，費用由乙方承擔(dān)。第六條管理費乙方按照施工工程總造價的%向甲方繳納管理費。首次根據(jù)乙方與建設(shè)單位簽訂合同的價款進(jìn)行結(jié)算，甲方可以從乙方帳戶中直接扣除。待工程結(jié)算完畢，多退少補。第七條人員的雇傭、工資的發(fā)放1、工作人員招聘及工資方法：工程施工人員全部由乙方自行招聘，工作人員的工資由乙方自行承擔(dān)。乙方應(yīng)保障工作人員工資及待遇的按時發(fā)放，不得拖欠。因拖欠工資造成的糾紛，由乙方自行承擔(dān)。違反上述約定，導(dǎo)致甲方支付工作人員工資，甲方除有權(quán)向乙方追償外，同時乙方應(yīng)賠償甲方一倍的違約金。2、財務(wù)人員、技術(shù)人員：財務(wù)人員和技術(shù)人員由甲方委派，財務(wù)人員和技術(shù)人員的工資由乙方承擔(dān)，其工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于甲方工作人員的工資標(biāo)準(zhǔn)。如果由乙方自行招聘技術(shù)人員，必須經(jīng)過甲方考核合格后方可聘用。第八條保險辦理、安全管理與責(zé)任1、乙方必須加強安全管理，確保安全施工，遵守安全生產(chǎn)規(guī)則，不得強令作業(yè)，施工過程中發(fā)生的安全事故全部由乙方負(fù)責(zé)。2、甲方不定期對乙方進(jìn)行安全檢查。在檢查過程中，乙方應(yīng)積極配合甲方的檢查工作，同時接受并積極履行甲方提出的整改方案。3、乙方同時要為工作人員投保各項社會統(tǒng)籌保險，特別要投保工傷保險，同時乙方要為工作人員投保意外傷害商業(yè)險。工作人員產(chǎn)生的工傷，全部由乙方承擔(dān)，甲方有權(quán)從乙方帳戶中直接代為支付。第九條項目部內(nèi)部管理1、材料采購：所有材料由乙方親自采購，或者由乙方書面授權(quán)方可有效。所有入賬之材料發(fā)票必須由乙方簽字方可入帳。2、工程施工管理①項目經(jīng)理：項目經(jīng)理由乙方擔(dān)任，所有與建設(shè)單位的工作聯(lián)系、簽證的簽署均由乙方負(fù)責(zé)。②技術(shù)人員：技術(shù)人員由甲方委派，協(xié)助乙方施工。③施工人員：3、人員管理：4、施工場地管理：第十條施工設(shè)備工程施工設(shè)備全部歸乙方所有，不足部分由乙方購買。設(shè)備的維護(hù)與保養(yǎng)由乙方承擔(dān)。第十一條印章管理甲方應(yīng)將所有材料采購合同以及勞務(wù)分包合同必須蓋有甲方印章，嚴(yán)格控制項目部印章的使用范圍。第十二條違約責(zé)任1、乙方施工過程中出現(xiàn)安全事故，乙方應(yīng)當(dāng)積極賠償，如果沒有盡快賠償，甲方有權(quán)從乙方帳戶中直接扣除，并給付受害人。如果一方?jīng)]有盡快賠付，乙方帳戶中的款項不足以支付，導(dǎo)致甲方承擔(dān)責(zé)任，甲方有權(quán)向乙方追償，同時有權(quán)要求乙方承擔(dān)甲方賠償額一倍的違約金。2、甲方積極支付應(yīng)當(dāng)支付給乙方的款項，但有權(quán)扣除各項稅費。甲方延