馬工程《商法》商法總論課本期末復(fù)習(xí)筆記材料整理

馬工程《商法》商法總論課本期末復(fù)習(xí)筆記材料整理第一章商法的一般原理一、商的概念：商是指一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)。具有持續(xù)性、正當(dāng)性、營利性的特點。二、商法的概念：指規(guī)范市場主體和市場行為的法律規(guī)范的總稱。三、商法的特點1、商法兼具私法和公法的特性，是公、私法結(jié)合的法，但其本質(zhì)仍為私法；2、商法適應(yīng)商事交易現(xiàn)代化、科技化的要求，具有較強(qiáng)的技術(shù)性；3、商法適應(yīng)商事交易國際化的要求，具有國際性；4、兼具組織法與行為法的內(nèi)容。四、商法的原則商法的基本原則是商法的主旨和基本準(zhǔn)則，是對于各類商事關(guān)系具有普遍性適用意義或司法指導(dǎo)意義，對于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的某些基本法律規(guī)則。1、商主體法定原則商主體類型法定；商主體內(nèi)容法定；商主體公示法定。2、公平交易原則交易主體法律地位平等；誠實用。3、企業(yè)維持原則企業(yè)主體地位的維持；資本充實原則；盈利分配原則；企業(yè)重整原則。4.尊重公共利益、公序良俗原則。公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱，公序良俗是現(xiàn)代商法的一項重要的基本原則，在現(xiàn)代交易中，它具有維護(hù)國家利益、社會公共利益及一般道德觀念的功能。5.保證交易方便的原則。交易的簡單性；短期處方；交易形式化。6、維護(hù)交易安全原則（1）強(qiáng)制主義又稱“干預(yù)主義”、“要式主義”，它、是指國家通過公法手段對商事關(guān)系施以強(qiáng)行法規(guī)制。它是商法公法化的體現(xiàn)和結(jié)果，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：a.現(xiàn)代國家的商法通過公法規(guī)范直接調(diào)整商事管理關(guān)系；b.現(xiàn)代國家的商法越來越強(qiáng)調(diào)使用強(qiáng)制性的法律規(guī)則來控制商業(yè)活動；c.現(xiàn)代商法在傳統(tǒng)私法責(zé)任制度之外，逐步發(fā)展起了多種法律責(zé)任并存的法律調(diào)整制。（2）公示主義。指交易當(dāng)事人對于有關(guān)利害關(guān)系人利益的營業(yè)上的事實，負(fù)有公示告知義務(wù)的法律要求。這一規(guī)定目的在于保護(hù)社會交易人或不特定的第三人。1（3）外觀主義。是指交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準(zhǔn)。法律現(xiàn)象中本質(zhì)與外觀不一致的現(xiàn)象經(jīng)常存在，而依外觀主義，法律行為完成之后，出于對交易安全的保護(hù)，原則上不得撤銷。（4）嚴(yán)格責(zé)任。即商法為從事商事交易的主體規(guī)定了更為嚴(yán)格的責(zé)任。這種嚴(yán)格責(zé)任是保障交易安全的一個方面。7、守法經(jīng)營原則履行登記義務(wù)；制作商業(yè)賬簿的義務(wù)；與商業(yè)活動有關(guān)的特殊義務(wù)。第二章商事主體1.商事主體的概念和特征：是指具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，以自己的名義持續(xù)從事某種營利性活動，并以此為職業(yè)或業(yè)務(wù)，享有商法上的權(quán)利和承擔(dān)商法上的義務(wù)的組織和個人。它具有合法性、營利性、商業(yè)性和獨立性的特征。二、商事主體的類型(1)商事個人：商事個人又稱商事個人、商事自然人、個體工商戶，是指具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，獨立從事商事行為，依法承擔(dān)商法上的權(quán)利和義務(wù)的自然人。在我國，商事個體主要是個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶。（2）商法人：按照法定要件和程序設(shè)立的，具有法人資格，能夠獨立進(jìn)行商事經(jīng)營活動，并享有商事權(quán)利和承擔(dān)商事義務(wù)的各種商事企業(yè)。營利法人為傳統(tǒng)商法中的商法人。（3）商合伙：兩個或兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，普通合伙人對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的商事組織。三、商事主體的特征1、商事主體由商法法定，商法是個人和組織具有商事主體資格的法律依據(jù)。2、商事主體依法具有商事能力，包括商事權(quán)利能力和商事行為能力。3.商事主體的身份或資格是通過商事登記取得的。4、商事主體以從事營利性活動為其常業(yè)/商事主體的商事行為通常以營業(yè)的方式進(jìn)行，即以獲取利益為目的，連續(xù)、穩(wěn)定地從事范圍確定的經(jīng)營活動。四、商事主體的商事能力1、商事能力，又稱商事主體資格，指商事主體獨立從事商事活動，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格和能力，包括商事權(quán)利能力和行為能力。2.商業(yè)能力的特征（1）商事能力是權(quán)利能力與行為能力的統(tǒng)一2（2）商事能力的內(nèi)容具有差異性（3）商事能力因商事登記而確定3、商事能力的特別限制：無行為能力人和限制行為能力人、公務(wù)人員、外國人五、商事登記的概念：商事登記指為設(shè)立、變更或終止商事主體資格，而依法律規(guī)定的內(nèi)容和程序向登記主管機(jī)關(guān)申請登記并被登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為。六、商事登記原則1、強(qiáng)制登記原則商事主體的設(shè)立、變更和終止必須進(jìn)行登記；商事登記應(yīng)就法律規(guī)定的商事主體的全部必要事項進(jìn)行登記，未經(jīng)登記不發(fā)生法律效力。2.全面審查原則要求商事主體申請登記，必須完全依據(jù)法律規(guī)定的審批和登記標(biāo)準(zhǔn)。商事登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法對必要的登記事項實行形式審查和登記備案制度，不符合規(guī)定的不予登記。3.公開注冊的原則登記申請公開真實，登記程序公開，公告和登記事項公開。七。商業(yè)登記的效力1.產(chǎn)生法律關(guān)系的效力。登記注冊是商事主體取得經(jīng)營資格的前提條件，凡未經(jīng)登記者不得以商事主體的身份從事經(jīng)營活動。在我國首先嚴(yán)禁商事主體無照經(jīng)營。因此登記注冊是商事主體取得經(jīng)營資格的前提條件。2、發(fā)生免責(zé)效力創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的效力基于創(chuàng)設(shè)登記。免責(zé)的效力主要基于變更登記或注銷登記，即根據(jù)商事主體變更登記和注銷登記的記錄，商事主體將部分或全部免除責(zé)任。3、公示效力（1）政府便于實施監(jiān)督管理，保護(hù)商業(yè)發(fā)展；（2）使社會公眾得以明了商事主體的具體內(nèi)容。如果商事主體對于應(yīng)登記事項未登記者，對于善意第三人不發(fā)生法律效力。八、企業(yè)息公示制度內(nèi)容1、企業(yè)息公示2、企業(yè)年度報告報送與公示3、企業(yè)公示息隨機(jī)搖號抽查4、企業(yè)息公示“黑名單”35、用約束與聯(lián)動懲戒機(jī)制九、商業(yè)名稱的概念：商業(yè)名稱是商事主體用來在營業(yè)活動中表彰自己的名稱。商業(yè)名稱又稱字號、商號、廠商名稱、企業(yè)名稱等。x.企業(yè)名稱的法律特征1.使用商事名稱的主體是商事主體。2、商事主體在營業(yè)活動中使用商業(yè)名稱，并以此承擔(dān)權(quán)利義務(wù)。3、商業(yè)名稱是商事主體為區(qū)別與他人的營業(yè)活動，表彰自己的形象而設(shè)立。xi。商業(yè)名稱權(quán)1.商事名稱權(quán)是指商事主體取得專用權(quán)的權(quán)利人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。2、商業(yè)名稱權(quán)的特點（1）地域性：各國法律普遍規(guī)定，商業(yè)名稱權(quán)的效力只及于一定的地域范圍內(nèi)。（2）公開性：商業(yè)名稱權(quán)經(jīng)登記才能取得，而登記是公示的一種方式，因此，商業(yè)名稱具有公開性。（3）可轉(zhuǎn)讓性：商業(yè)名稱權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，因此可以轉(zhuǎn)讓與繼承。（4）時間上的無限性：商業(yè)名稱無時間上的限制，只有在商業(yè)名稱所有人營業(yè)終止并未轉(zhuǎn)讓商業(yè)名稱的情況下，商業(yè)名稱才絕對終止。3、商業(yè)名稱權(quán)的權(quán)能（1）專有使用權(quán)（商業(yè)名稱權(quán)的首要權(quán)能，也是商業(yè)名稱權(quán)的核心內(nèi)容）：商業(yè)名稱的所有人經(jīng)登記后取得該商業(yè)名稱的專有使用權(quán)，只有所有人有權(quán)使用，其他任何人都不得使用與該商業(yè)名稱相同或者相似的商業(yè)名稱。（2）許可使用權(quán)：商業(yè)名稱權(quán)人有許可他人使用其商業(yè)名稱的權(quán)利（3）商業(yè)名稱變更權(quán)：允許商業(yè)名稱的變更，只要擬變更的商業(yè)名稱符合法律規(guī)定的條件即可，但須進(jìn)行變更登記才能發(fā)生效力（4）商業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓權(quán)：商業(yè)名稱權(quán)人可以轉(zhuǎn)讓其商業(yè)名稱，商業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓權(quán)是商業(yè)名稱財產(chǎn)權(quán)屬性的反映十二、商業(yè)賬簿1、商事賬簿的概念：所謂商業(yè)賬簿，是指商主體用以明白表示其營業(yè)狀況及財產(chǎn)狀況，而依法造具的簿冊。2、商業(yè)賬簿設(shè)置原則(3)折衷主義原則4法律要求商人必須設(shè)置帳簿，并對其內(nèi)容和記帳方法作出明確規(guī)定，由國家主管機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。（2）放任主義原則法律不直接規(guī)定商人必須設(shè)立帳簿，是否設(shè)置由商人自由決定。（3）折中主義原則法律上僅僅規(guī)定商人有設(shè)置義務(wù)，但未規(guī)定其內(nèi)容和記帳方法。3、商業(yè)賬簿的法律功能/意義作用（1）對商事主體自身而言，制作商事賬簿可以了解其自身的營業(yè)狀況和財務(wù)狀況，以此作為計算盈利、分配利潤的依據(jù)，并且通過對商事賬簿的分析，設(shè)計企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)展規(guī)劃，及時調(diào)整經(jīng)營決策。（2）對交易相對人而言，可以通過商事賬簿了解某一商事主體的營業(yè)狀況、資能力，并據(jù)此對該商事主體的經(jīng)營能力和發(fā)展前景作出判斷，進(jìn)而做出是否與之交易、是否對其投資的決策，以便更好地維護(hù)自身的利益。（3）對股東而言，商事賬簿不僅是其掌握企業(yè)的財產(chǎn)、營業(yè)和盈利狀況的依據(jù)，而且還是投資者分取股息、紅利以及確定其股權(quán)價格和企業(yè)剩余財產(chǎn)的依據(jù)。（4）對有關(guān)國家主管機(jī)關(guān)而言，商事主體制作的商事賬簿是政府主管部門了解商事主