張明楷教授講解(經(jīng)典)

張明楷演講：質(zhì)疑立法解釋——以刑事標(biāo)準(zhǔn)為視角質(zhì)疑立法解釋——以刑事標(biāo)準(zhǔn)為視角清華大學(xué)法學(xué)院張明楷大家晚上好，很快樂今天有時(shí)機(jī)和大家交流。實(shí)際上我的觀點(diǎn)大多是歪理邪說，這幾年我參加了司法考試教材的編寫，司考部要求把編寫的教材讓一些相關(guān)專業(yè)的泰斗們審定，負(fù)責(zé)審刑法的一位泰斗就問刑法是誰寫的？司法考試中心的一位同事說是張明楷寫的，他們就說那壞事了，全是歪理邪說，怎么能作為司法考試的依據(jù)呢？因?yàn)槭峭崂硇罢f，一些觀點(diǎn)總是難以被人接受，所以就不得不想方設(shè)法多講一點(diǎn)理由，讓自己能夠自圓其說，如果不是歪理學(xué)說，觀點(diǎn)很正確，就用不著講理了，反正是對(duì)的，不講也行。我今天講的題目是“質(zhì)疑立法解釋〞也好，是“對(duì)立法解釋的質(zhì)疑〞也好，可能里面就有很多算是歪理邪說，總的思想是：我很反對(duì)立法解釋。我今天講的雖然是以刑事立法解釋為中心，但我并不評(píng)價(jià)這幾年來立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法所做的立法解釋，我大體上是從法理學(xué)的角度來講不應(yīng)當(dāng)有立法解釋的，但是一談到法理，我又心驚膽顫，因?yàn)槲沂墙绦谭ǖ?。我在日本的時(shí)候，日本導(dǎo)師就告訴我，一條缸里的魚就不要跳到另外一個(gè)缸里了。意思就是說做刑法的你就不要做別的，他還舉了一個(gè)很有名例子，比方牧野英一，我想牧野英一很多同學(xué)都知道，老師們也都知道，是東京大學(xué)最有名的刑法教授。實(shí)際上他的民法也寫了一大堆，可是他的民法沒有一個(gè)人引用，他寫的刑法一直都被人引用，即使是現(xiàn)在他去世了很多年，他的觀點(diǎn)依然被人引用。所以我總記得日本導(dǎo)師的這句話，不要輕易跳到別的魚缸里面去。但是今天因?yàn)橹饕锹?lián)系到刑法的司法解釋，所以可能還不算跳到別的魚缸里面去了。好在我這么多年來主要是對(duì)刑法解釋學(xué)進(jìn)行研究，所以我也是從解釋學(xué)的角度去講，而且我今天講了很多在某種意義上來講是這么多年來我對(duì)刑法學(xué)研究方法的局部總結(jié)。我就大體上先交代一個(gè)前提。大家都知道《立法法》規(guī)定了全國人大常委會(huì)行使立法解釋權(quán)，其中談了兩點(diǎn)：第一點(diǎn)，法律需要明確具體含義的時(shí)候需要立法解釋；第二點(diǎn)，法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律根據(jù)的時(shí)候需要立法解釋。另一個(gè)意思就是沒有適用的根據(jù)，要有新的根據(jù)的時(shí)候，大體上就是這個(gè)意思。“兩高〞也有司法解釋權(quán)，那么他們就是對(duì)具體法律適用問題進(jìn)行解釋，這個(gè)我想大家都清楚。另外一個(gè)要求立法解釋的理由就是說，“兩高〞的司法解釋他們可能不一致，所以需要有立法解釋。像關(guān)于挪用公款、關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征，都是因?yàn)樽罡呷嗣駲z察院對(duì)最高人民法院的解釋不滿意，提請(qǐng)全國人大常委會(huì)，全國人大常委會(huì)后來對(duì)挪用公款中的歸個(gè)人使用，黑社會(huì)性質(zhì)的組織的特征作了解釋。至于在理論上，我們很多學(xué)者經(jīng)常要求立法解釋，這就出現(xiàn)了一個(gè)新的問題，在法律上找不到適用根據(jù)的時(shí)候，他們就要求立法解釋。比方說黑哨案件出現(xiàn)以后，很多學(xué)者就主張來一個(gè)立法解釋，把黑哨案定受賄罪。由此看來，在現(xiàn)在的司法實(shí)踐和刑法理論中要求有司法解釋之外，還要求有立法解釋，是一個(gè)很盛行的觀點(diǎn)。那么究竟什么是立法解釋，我也先交代一下，立法解釋現(xiàn)在一般說是三種，但我認(rèn)為實(shí)際上只有一種。那么現(xiàn)在講的是哪三種。第一種就是法律中作的立法解釋。比方說刑法條文某一條規(guī)定，本法所說的以上、以下、以內(nèi)等等在內(nèi)，本法所說的工作人員是指什么……，認(rèn)為這是立法解釋。我不贊成這個(gè)說法，這不叫立法解釋法，這就是刑法的中解釋性規(guī)定。如果說這叫立法解釋的話，刑法全是立法解釋，第13條解釋的是什么叫犯罪，第14條解釋的什么叫成心犯罪，第15條解釋的是什么叫過失犯罪，以此類推，全是立法解釋。分那么條文一樣，第263條解釋的是什么叫搶劫；第264條解釋的是什么叫盜竊；第266條解釋的什么叫詐騙。可是，這不能叫解釋，解釋是對(duì)一個(gè)即成的文本的解釋，一個(gè)理解，說明它真實(shí)的含義，而刑法條文本身就是一個(gè)法律的文本，只有對(duì)它的解釋才能叫立法解釋，明確這一點(diǎn)是很重要的。因?yàn)榱⒎ń忉屢惨裱镄谭ǘㄔ敲?，如果把立法和立法解釋混為一談，那就很麻煩了。比方說，立法是可以進(jìn)行法律擬制的，立法什么都能做到，它想怎么規(guī)定就怎么規(guī)定，但是它合不合理是另外一回事，他唯一的不能的是把男的變成女的，不能把女的變成男的，但是他可以命令男的上女廁所，女的上男廁所，這是可以的，合不合理那是另外一回事。但是解釋是不一樣的，解釋必須按照文本的字、詞、句、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等等的含義去做出來。隨便舉一個(gè)例子，比方說刑法第267條規(guī)定：攜帶兇器搶奪要定搶劫罪，這是法律規(guī)定?？墒橇⒎ㄕ攥F(xiàn)在不能來一個(gè)解釋，比方說他對(duì)第264條、第265條解釋：“攜帶兇器盜竊的也要定搶劫罪〞不可以的，他不能以立法解釋的形式來解釋第264條或者第265條，說攜帶兇器盜竊的也應(yīng)當(dāng)定搶劫罪，除非他另外定一個(gè)法，或者他來一個(gè)修正案，他把第264、265條進(jìn)行修改才可以。所以從這里就可以看出來，所謂出現(xiàn)新的情況后，需要適用法律根據(jù)的時(shí)候，不能夠進(jìn)行立法解釋，只能重新立法，否那么，就意味著立法者可以自己隨隨便便就把自己所說的，進(jìn)行另外一種完全跟它以前的含義不一樣的解釋。再比方說，第237條以暴力脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女的規(guī)定，實(shí)踐中有以暴力脅迫方法強(qiáng)制猥褻男性的，立法機(jī)關(guān)也可以說第237條的“婦女〞是廣義的，就是他人的意思，包括男性在內(nèi)。它能這樣解釋嗎？不可以，但是他可以修改第237條，把婦女改成他人，這是可以的，但是它是不可以解釋的，說“婦女〞包含男人在內(nèi)。所以這兩個(gè)詞一定要分開，立法解釋和法律本身要分開，盡管《立法法》說立法解釋的效益和法律的效益是同等的，盡管這樣說，但是事實(shí)上它是不一樣的，這是一類，不應(yīng)當(dāng)算立法解釋。第二種就是人們所說的，在法律通過時(shí)候做的說明。比方說1997年王漢斌副委員長關(guān)于《中華人民共和國刑法草案的說明》，人們常常認(rèn)為這叫立法解釋，實(shí)際上這也不是立法解釋。為什么呢？第一，這個(gè)《說明》沒有經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的通過。立法機(jī)關(guān)通過的是刑法本身，不是通過這個(gè)草案；第二，這個(gè)草案它的目的在哪里？它的目的不是在于使草案本身被立法機(jī)關(guān)通過，它只是說明我為什么那樣去改，有點(diǎn)類似于國外的立法理由書，為什么這樣去立法；第三，它實(shí)際上很少有解釋；第四，即使有解釋，比方說以前《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞社會(huì)治安犯罪分子的決定》，它有一個(gè)加重處分，什么叫加重處分呢？就是在法定刑以上加重一個(gè)處分，這可以說是一個(gè)解釋。王漢斌這一次也有一個(gè)解釋，解釋了什么叫罪刑相適應(yīng)。罪刑相適應(yīng)說的是什么呢？它說的就是罪重的重判，罪輕的輕判，輕的不能判重的，重的不能判輕的。可是，這剛好只是講了報(bào)應(yīng)刑的一種觀點(diǎn)，你們現(xiàn)在看任何教課書，都不贊成它這個(gè)解釋。因?yàn)樗鼪]有談?lì)A(yù)防刑，只是談了暴力刑，人們不贊成，不贊成可以啊，有道理的，為什么呢？因?yàn)樗旧硎菦]有法律道理，它只是給代表看的。所以我認(rèn)為只有第三種叫立法解釋，那就是說刑法通過以后，立法機(jī)關(guān)針對(duì)一些條文所作的解釋。新刑法公布以來，全國人大常委會(huì)對(duì)好多條文都作了立法解釋，什么國家工作人員、挪用公款、黑社會(huì)性質(zhì)的組織，還有關(guān)于什么土地等等的耕地的解釋，有很多這樣的解釋。我所要反對(duì)的就是這樣一種解釋，我不可能反對(duì)前兩種，因?yàn)榈谝环N是法律本身，我不會(huì)反對(duì)，我這人從來不反對(duì)法律，尤其是不反對(duì)刑法。當(dāng)然對(duì)于《立法法》今天看樣子要反對(duì)一下了。草案的說明是肯定要的，而且我們國家的草案說明應(yīng)當(dāng)說是太簡單了，國外立法理由是一大本，我們就這么幾句話，比法律本身還簡單得多，你說那怎么說得清楚，那肯定說不清楚，所以關(guān)于草案的說明應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化，我是不反對(duì)的。我提出置疑的就是第三種，就是所謂刑法公布以后立法機(jī)關(guān)所作的解釋。我為什么要反對(duì)呢？是基于以下幾個(gè)方面的理由：第一，立法解釋與法治的原那么。我首先從這一點(diǎn)來談，就是立法解釋與法治原那么。法治我想大家都清楚，定義有很多，個(gè)人都有個(gè)人很多不同的說法，但是如果要從刑事方面來講的話，如果撇開所有的技術(shù)細(xì)節(jié)，那應(yīng)該是什么呢？應(yīng)該是政府的一切行動(dòng)都要受到事先宣布的法律的約束，限制國家權(quán)，保障公民的自由。法治不只是要有法就行，而且這個(gè)法本身應(yīng)當(dāng)是良法，而不是惡法。所以法治也應(yīng)當(dāng)是良法之治，如果是惡法的話那當(dāng)然不行。如果一個(gè)法律賦予國家機(jī)關(guān)及其官員偌大的權(quán)力，讓老百姓什么權(quán)利都沒有。官員按照這個(gè)法律去做，老百姓按照這個(gè)法律去做的時(shí)候也是合法的，可是不能叫法治。法治，之所以要良法之治，是要保障我們每個(gè)人的權(quán)利，但是要實(shí)行良法之治的話，一定要權(quán)力分立。國外都要講三權(quán)分立，為什么是三權(quán)分立，為什么不是四權(quán)、五權(quán)、六權(quán)分立，為什么也不是兩權(quán)分立？為的是什么呢？為的就是要有一個(gè)獨(dú)立于立法者和執(zhí)法之間的中立的裁判機(jī)構(gòu)。如果立法者自己去執(zhí)法，自己去作為裁判者的話，它可能沒有心思，從邏輯上來講，去制定良法，因?yàn)樗贫ǖ姆ú粌H是由另外一個(gè)機(jī)構(gòu)——政府去執(zhí)行，還要有另外一個(gè)中立的機(jī)構(gòu)去裁判，所以要適用于他的頭上去。既然這個(gè)法要適用到立法機(jī)關(guān)的所有的成員的頭上去的時(shí)候，他不得不把自己當(dāng)作一個(gè)一般人去看待，如果碰到自己的行為與法律有不相符合的地方的話，是覺得應(yīng)該受處分好還是不應(yīng)當(dāng)受處分好？他必須考慮這樣的問題，所以從邏輯上講，只有立法者不是執(zhí)行法律的，也不是裁判者的時(shí)候，他還可能制定良法，這個(gè)大家都很清楚，談公平的時(shí)候談?wù)x的時(shí)候都講這一點(diǎn)，法治跟人治也有相同的地方，到最后執(zhí)行法的、裁定法的都是人，但是它與人治的區(qū)別在哪里？就是說統(tǒng)治的主體是人呢？還是法？統(tǒng)治方法是很恣意、很隨意呢？還是有規(guī)那么的？政府的一切行為是很隨意呢？還是在依法進(jìn)行？三權(quán)分立首先是要確保統(tǒng)治是依法進(jìn)行的，由立法機(jī)關(guān)制定法，保證它的法律很善良，是良法，這個(gè)法律必須適用到立法機(jī)關(guān)的頭上，適用到所有的立法者的頭上，唯有如此才能制定良法。那我們現(xiàn)在反過來，如果是它去解釋的話，那就沒有法律可言了。也就是說，他去解釋的話就違反了法治的原那么，為什么呢？我想至少可以列舉一些理由：第一，從邏輯上來講，如果立法者去解釋法的話就意味著他成了裁判者，當(dāng)然你們可能也有疑問，就是說他并不是裁判啊？他并不就具體問題進(jìn)行所謂的解釋。待會(huì)我會(huì)談這個(gè)看法的。他既是立法者又是裁判者的話，就意味著他違反了權(quán)利制衡的原那么，當(dāng)然也就違反了法治的原那么。第二，如果立法者動(dòng)不動(dòng)就要進(jìn)行立法解釋，就導(dǎo)致人們很難摸清楚這個(gè)法律本身的真正含義究竟是什么，導(dǎo)致人們不相信立法機(jī)關(guān)事先制定的法律。你們可能問怎么可能是這樣呢？舉一例子就知道了，我在北京經(jīng)?？梢钥吹健侗本┩韴?bào)》、《新京報(bào)》上這樣的廣告，某個(gè)商家，要舉行某個(gè)活動(dòng)，然后在一些《晚報(bào)》上面作廣告，你一看到這個(gè)廣告你就很沖動(dòng)，什么意思呢？好似你只要去了這個(gè)商場，你就可以得到很多很多的財(cái)富，你就可以滿載而歸，只要你參加這個(gè)活動(dòng)，你就可以中很多的獎(jiǎng)，可是你一看到最后一句你就很傷心，本廣告以及本次活動(dòng)的最終解釋權(quán)屬于本商場。你不知道他會(huì)怎樣去解釋，我們以前講，商店講買一送一，人家想當(dāng)然的理解是買一個(gè)杯子送一個(gè)杯子了，結(jié)果你買一個(gè)杯子它送一個(gè)回形針，你說怎么買一送一是這個(gè)意思呢？他說是啊，解釋權(quán)在我這里啊，我就是這個(gè)意思。所以買一送一大家不相信了，因?yàn)樗皇前凑粘Ｒ?guī)去解釋，他是按照有利于他自己去解釋，那你還能相信這個(gè)廣告嗎？不相信了。如果他不這樣說，那就意味著這個(gè)廣告可以由一般人去解釋對(duì)不對(duì)？甚至有爭議的時(shí)候我們可以向法院打官司，讓法院判斷這個(gè)廣告的含義，可是他加了一句解釋權(quán)由他，那你向法院起訴是不行的，法院說了，既然解釋權(quán)是他的，那他想怎么解釋就怎么解釋。而且他這廣告用的一些語言都是經(jīng)過反復(fù)琢磨的，一般人很難發(fā)現(xiàn)它的所謂的有缺陷的樣子，因?yàn)橐话闳耸前凑找话闳说慕忉屓ソ忉?，而人家不按照一般人的解釋去解釋。所以如果立法解釋也這樣的話，導(dǎo)致人們不會(huì)相信這個(gè)法律。第三，為什么說進(jìn)行立法解釋會(huì)違反法治原那么？一個(gè)很重要的原因，就是說我們之所以強(qiáng)調(diào)立法解釋，就是追求立法的原意，立法的本意是什么？可是所謂遵守立法的原意，到最后肯定是人治，那此話怎講呢？既然是立法的原意，你應(yīng)當(dāng)去問全國人大及其常委會(huì)，可是你問誰呢？它是一個(gè)機(jī)關(guān)，那里面又有多少懂法的呢？你要去問誰？刑法條文它是什么意思？你說你去問誰？我們的刑法不是說你一條一條去通過的，這一條是這個(gè)意思，你們贊成嗎？不是的，是452條一起通過的，第一條“為了懲治犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法特制定本法〞第一個(gè)代表想，保護(hù)人民，好，不保護(hù)敵人，我贊成；第二個(gè)代表好，保護(hù)人民，所有人民都要保護(hù)，好。你聽誰的？二、三千名代表你聽誰的？事實(shí)上你找不到他是誰？找到最后可能找到了人大法工委的某個(gè)官員，也可能是找到了某個(gè)起草的人。你們都去問他，他是起草的，你看人家是法工委的人，聽他的，同志們！這叫法治嗎？人治！所以，立法解釋是與法治相違背的。實(shí)際上這里應(yīng)當(dāng)說還有很多問題要講的，因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，因?yàn)楹竺孢€有很多我覺得應(yīng)當(dāng)更需要講的問題，所以第一個(gè)問題我就簡單的講這么多。第二，就是從立法解釋與罪刑法定的關(guān)系來看。罪刑法定，可以說誰都知道，實(shí)際上罪刑法定究竟有哪些原那么，可以說無窮無盡的，因?yàn)樽镄谭ǘǖ乃枷敫资莾蓚€(gè)，一個(gè)是民主主義，一個(gè)是尊重人權(quán)主義。民主主義含義是但凡重大的問題都應(yīng)當(dāng)由人民來決定，但是不可能人們都起草一部刑法典，只能通過代表組成立法機(jī)關(guān)去制定刑法。所以，違背人民意志，可以說是違背罪刑法定原那么的，這是從人民是當(dāng)家作主人的角度來講。尊重人權(quán)主義是從人們是守法者甚至可以說是被管理者的角度講，行為被不被法律所允許，必須事先有法律的明文規(guī)定，否那么，我們就不能夠預(yù)測什么行為是對(duì)的，什么行為是不對(duì)的。如果能夠預(yù)測的早，我們行為也方便了，如果法律規(guī)定從今以后不管到22世紀(jì)還是到23世紀(jì)，每年的“五·一〞都是從一號(hào)到五號(hào)休假，那我就可以對(duì)20年后的“五·一〞定一個(gè)方案。但是現(xiàn)在定不了，因?yàn)椴恢朗悄奈逄煨菹?，它也可以七?hào)調(diào)換或八號(hào)調(diào)換，總是要在“五·一〞前幾天才告訴你，我倒不是批判這個(gè)放假的問題，我只是說，我們?cè)侥茴A(yù)見，我們就越能自由，所以要罪刑法定。我想這是很清楚的。正因?yàn)槿绱?，所以可以說，但凡違反民主主義的，但凡不利于公民預(yù)測的，都可以說是違反罪刑法定原那么的。我們通常講的那幾點(diǎn)，都是最容易被違反的，所以拿出來講。我認(rèn)為，立法解釋不符合罪刑法定原那么，或者至少是不協(xié)調(diào)的，為什么這么說呢？首先，人們講罪刑法定的時(shí)候總是說，這個(gè)法是立法者定的，所以它的內(nèi)容立法者最清楚。實(shí)際上不是這樣的，罪刑法定不是說罪刑由立法者定，法是什么？法是由文字表述出來的東西，不是立法者本人定的，所以罪刑是法定的，我們常常把這兩個(gè)搞混淆了，所謂罪刑法定就是罪刑是由立法者定的，所以我們要求立法解釋，實(shí)際上不是這樣的，罪刑是法定，所以我們要根據(jù)法律給我們提供的信息、文字、當(dāng)時(shí)制定的背景、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等去了解法律是什么含義。如果你講立法本意，那很可能就導(dǎo)致違反民主主義。因?yàn)榉蓪?shí)施的時(shí)間很長，制定時(shí)候的本意、原意可能到實(shí)施的時(shí)候就違反人民意志。中國的刑法實(shí)施的時(shí)間都比擬短，就是日本的刑法，它是1907年制定的，那個(gè)時(shí)候的原意肯定不符合現(xiàn)在日本人民的意志，如果按照那個(gè)時(shí)候的原意，去解釋日本現(xiàn)在的刑法肯定違反人民的意志，所以也違反罪刑法定原那么；其次，那些強(qiáng)調(diào)立法解釋，主張立法解釋的，常常是覺得立法解釋是可以不受文字限制，因?yàn)闊o論怎么解釋，它都是立法機(jī)關(guān)，所以它是最合法的。其實(shí)正好相反，正是因?yàn)樗橇⒎C(jī)關(guān)，它又通過文字把他的立法精神、意圖表現(xiàn)出來了，我們要通過文字解釋它，立法機(jī)關(guān)的立法解釋不能夠違反罪刑法定原那么，不按照文字的根本含義去解釋。我剛剛舉了第237條的“婦女〞，它能解釋成為他人嗎？不可以。所以不要以為說話的人對(duì)自己的話的解釋就是最正當(dāng)?shù)?，不一定的。大家可能都有這樣的體會(huì)，本來你是隨便說出一句話，但是人家聽上去，可能就說你在挖苦了別人，罵了別人，有時(shí)候你有嘴說不清。同樣你明明罵了別人一句，你說我不是罵你的意思，我的本意是說你很好，行得通嗎？行不通的。所以我不認(rèn)為立法解釋就符合罪刑法定原那么。而且我特別要說的是，千萬不要以為立法解釋就可以不遵守罪刑法定原那么，它想怎么擴(kuò)大就怎么擴(kuò)大，想怎么縮小就怎么縮小，這是不可以的。第三，立法解釋和解釋目標(biāo)。我們解釋刑法，怎樣說它是適宜的呢？我們最終的目標(biāo)是要把什么東西解釋出來呢？很顯然有兩種觀點(diǎn)：一種就是主觀解釋，主觀解釋就是認(rèn)為刑法解釋的最好的效果就是把立法者的本意講出來。但是，我是主張客觀解釋，什么意思呢？就是說我們要把法律本身的真實(shí)的含義解釋出來，不是把立法者的本意解釋出來，下面是我的理由?！惨弧沉⒎ǖ脑馐鞘裁矗窟@并不是一個(gè)清楚的問題。因?yàn)槲覀兗词拱蚜⒎ㄕ呖闯梢粋€(gè)人，但是自我解釋比解釋他人更難，所謂“旁觀者清〞，解釋自己比解釋別人更難。在法律上，也是同樣的道理，況且立法者不是一個(gè)人，是一個(gè)機(jī)關(guān)，是由幾千人組成的，你怎么能知道它的原意呢？所以立法的原意多多少少是騙人的。我有時(shí)候作講座的時(shí)候，下面就有人問，張教授你的這個(gè)說法〔我不是講立法解釋的事〕違反了立法的本意，我就問立法的本意是什么，他說是什么什么，我問他的立法本意是怎么來的？他說也不知道怎么來的。如果是從文字上看出來的，那也不是立法本意，那不就是文字的客觀含義嗎！對(duì)不對(duì)？所以，有的人動(dòng)不動(dòng)就說這是立法本意，那都是講不出道理來的，才把這句話抬出來的，沒別的道理可以講了，就說這是立法本意。但是還有，即使立法有一個(gè)本意，可是，我們?cè)趺粗?？很多法律假設(shè)它是經(jīng)過了假設(shè)干年，你怎么知道它的本意？比方1997年的刑法修訂的時(shí)候，現(xiàn)在很多的人大代表都還在，有途徑知道。美國憲法200多年前制定的，現(xiàn)在你去問誰？日本刑法差不多過去100年了，你去問誰？你可能說是立法機(jī)關(guān)，問題是現(xiàn)在的立法機(jī)關(guān)怎么知道200多年前的立法機(jī)關(guān)的本意？要知道的話，途徑還是通過文字，那就是客觀事實(shí)，不是主觀事實(shí)。所以立法本意是不明確的，即使有，也是不能長久的?！捕承谭ㄒ唤?jīng)制定，就是一個(gè)客觀存在，就與立法原意產(chǎn)生了距離，立法者本身不能夠左右文字的含義，這是左右不了的。這個(gè)大家稍微看一看解釋學(xué)，看一看什么文學(xué)評(píng)論這方面的東西就非常清楚。它沒方法左右的，我想很多人都看了唐詩、宋詞，我也經(jīng)?？刺圃婅b賞辭典、宋詞鑒賞辭典。那些人把唐詩、宋詞解釋的真是好??！李白的哪一首詩的這個(gè)字表達(dá)了七點(diǎn)含義。那是解釋的人說有七點(diǎn)含義，李白未必想到吧。我只講一個(gè)例子，比方說，刑法第239條規(guī)定的是綁架罪：以勒索財(cái)物為目的或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，這個(gè)法定刑很高，假設(shè)，這是我假設(shè)的，事后立法機(jī)關(guān)找出成千的證據(jù)，說草案上寫的以及在人大主席團(tuán)或者代表團(tuán)上寫的全部是七年，而公布時(shí)候?qū)戝e(cuò)了，寫成了十年，你能說這個(gè)十就是七的意思嗎？那個(gè)十就是十的意思，你改不了的，你不能說我的本意是七年啊，那沒方法，那就是十。你們可能說這個(gè)例子舉得的太邪了，那個(gè)數(shù)字不可能錯(cuò)了。那換一個(gè)，假設(shè)說是誣告陷害罪，誣告陷害罪規(guī)定：誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究的，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！耙鈭D使他人受刑事追究〞，那既然這樣，我們自然會(huì)想到，前面的是那個(gè)捏造事實(shí)是指什么呢？捏造犯罪事實(shí)，不包括捏造違反《治安管理處分條例》的事實(shí)，因?yàn)檫@是順理成章的事情，如果他捏造違反《治安管理處分條例》的行為，那怎么能意圖使他人受刑事追究呢？假設(shè)說現(xiàn)在很多人認(rèn)為，誣辭別人違反了《治安管理處分條例》，讓被害人被關(guān)了十幾天這個(gè)也很嚴(yán)重，也應(yīng)當(dāng)處分。立法機(jī)關(guān)也可能說找了很多證據(jù)，當(dāng)初法律通過之前，所有的條文都寫的是“意圖使他人受法律追究〞而不是“刑事追究〞，你也不能說刑事追究就是指法律追究，因?yàn)楸疽饩褪欠勺肪?，這是不可以的，就是刑事追究，只是刑事法律追究，不包含其他法律，為什么？因?yàn)檫@個(gè)條文一旦制定出來之后，文字有它的客觀含義。立法機(jī)關(guān)是左右不了的，所以你始終想去追求立法的本意，那可能導(dǎo)致不按照用語的本來含義去解釋，反而就違反了罪法定原那么了?！踩承谭ㄊ浅晌姆?，既然是成文法就是要通過字、詞、句來表達(dá)立法精神，它禁止什么？它保護(hù)什么？是通過語言表示出來的。因?yàn)槲淖质莻鬟f信息的一種工具。在現(xiàn)代社會(huì)，表達(dá)意思的最好方法還是文字，不是電影，不是漫畫，最好的還是文字。所以，我們要理解立法的精神，只能通過文字。所以剛剛講第239條的綁架處十年以上，它是十，那就是十，而不是七的意思。誣告陷害罪說意圖使他人受刑事追究那就是刑事追究，不是法律追究的意思。我們只能這么去理解立法精神，不能問立法者，你當(dāng)初是怎么想的？一問反而還出事，那刑法的文字都沒用，他都是把文字全部架空了?！菜摹承谭ㄓ蟹€(wěn)定性。如果總是要追求立法本意，它怎么能適應(yīng)社會(huì)開展需要呢？它怎么能有生命力？但是如果我們講客觀解釋，我們從用語的文字的客觀含義去解釋它，而且用語的客觀含義是隨著社會(huì)生活的開展變化而開展變化的，這樣法律就能適應(yīng)社會(huì)開展的需要。我們先講國外的情況，美國憲法200多年，它為什么能夠適應(yīng)美國社會(huì)開展變化的需要呢？它不是追求本意，它就是在進(jìn)行客觀解釋。比方其中有一條規(guī)定“美國總統(tǒng)有指揮陸軍和海軍的權(quán)力〞，沒空軍，因?yàn)槟莻€(gè)時(shí)候沒有，是不是？可是現(xiàn)在人家布什就能指揮空軍，它的意思是什么呢？他說這就是武裝力量的意思，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的武裝力量就是海軍和陸軍，所以海軍和陸軍實(shí)際上就是我們說的武裝力量的意思，那現(xiàn)在的武裝力量包含不包含空軍？它就是這么說的，這沒有什么問題的。再來看英國1215年的大憲章，第29條規(guī)定：“不能剝奪任何自由人的財(cái)產(chǎn)自由和自由習(xí)慣〞，按照本意，這個(gè)“自由〞和“自由習(xí)慣〞講的是什么？講的是古代的或者封建的自由習(xí)慣，不包含貿(mào)易自由，可是后來，《貿(mào)易法》的需要貿(mào)易自由，大家都那么解釋，說這個(gè)自由不限于古代的還有，也包含貿(mào)易，“自由人〞后來解釋成為什么？解釋成為任何人。我們國家的很多條文也是一樣的，在北京，我有時(shí)候去參加最高法院、最高檢察院或者人大法工委的一些會(huì)議。比方說，武漢曾經(jīng)發(fā)生一個(gè)案件，是虛開增值稅發(fā)票的案件，富康公司下面一個(gè)分公司的經(jīng)理，他很長時(shí)間什么都沒做，一點(diǎn)業(yè)績都沒有，上面要檢查，他就找了另外一個(gè)單位對(duì)開增值稅發(fā)票。你幫我開多少數(shù)額我就幫你開多少數(shù)額，這樣就意味著國家的稅收一分錢也不減少。因?yàn)檫@個(gè)他的數(shù)字完全是對(duì)應(yīng)的，定不定呢？大家都不知道，然后就問全國人大常委會(huì)，常委會(huì)怎么答復(fù)的？我怎么知道呢？！他們說當(dāng)時(shí)制定的時(shí)候想都沒想到這些事情。美國人有統(tǒng)計(jì)，99.99％以上的疑難案件或者說條文，立法者當(dāng)初根本沒想到，他想到是百分之零點(diǎn)零零幾了。我們?cè)趺茨軉柫⒎ㄕ吣?？問了他，這個(gè)社會(huì)沒方法開展。同樣我們剛剛講到的日本刑法是1907年制定的，1907年到現(xiàn)在日本發(fā)生了兩次世界大戰(zhàn)，尤其是第二次世界大戰(zhàn)，日本的經(jīng)濟(jì)、文化等等發(fā)生的變化太大了，如果按照1907年的那個(gè)時(shí)候的解釋，他還能適應(yīng)日本當(dāng)今社會(huì)的需要嗎？不適應(yīng)！日本法制定的時(shí)候，是明顯受到了新派刑法理論的影響?？墒乾F(xiàn)在日本刑法理論也好，日本的法官、檢察官、律師也好，全是站在舊派的立場來解釋它的問題，根本不管立法當(dāng)初怎么想，完全按客觀去解釋的，這部刑法是按照主觀主義去制定的，為什么？因此按照當(dāng)初的主觀主義去解釋的話，不符合日本的現(xiàn)實(shí)?！参濉沉⒎ㄔ庖彩怯腥毕莸?。立法者也是人，不是神，人大常委會(huì)也好，人民代表大會(huì)也好，它是由人組成的，人總是有缺陷的。既是人有缺陷，那么立法原意也會(huì)有缺陷的時(shí)候。我們不能說既然立法就是這么說的，那我們就按錯(cuò)的辦，我覺得這個(gè)不適宜。因?yàn)榉ㄒ蟮氖橇挤ㄖ?，怎么能按照有缺陷的刑法去治呢？所以要把有缺陷的條文解釋得沒有缺陷。要想有朝一日制定一個(gè)沒有缺陷的刑法，我敢說這是做夢(mèng)，這是不可能的事情。我不主張去批判刑法，我不是沒有批判能力，要批判我可以從第1條批判到452條，我有這個(gè)能力，但是我覺得這個(gè)沒用，我說的缺陷應(yīng)當(dāng)把他解釋成沒有缺陷。如果你是采取立法原意，你必須去維持這個(gè)缺陷，很顯然這不適宜。如果說舊刑法的話，有一條可能比擬適宜，例如舊刑法第127條規(guī)定的是“工商企業(yè)和其他企業(yè)的商標(biāo)〞，舊刑法在制定的時(shí)候，“工商企業(yè)〞肯定不包含私營企業(yè)者，這個(gè)是原意，舊刑法草案在1963年就制定好了，哪里有私營企業(yè)??？到后來更沒有了，可是改革開放之后，私營企業(yè)假冒別人企業(yè)的商標(biāo)，或者國有經(jīng)濟(jì)企業(yè)假冒別的私營企業(yè)的商標(biāo)，照樣可以適用這一條，你如果去講立法原意，人家說當(dāng)初沒有這個(gè)，當(dāng)初怎么可能有私營企業(yè)呢？但是從文字上看，是說了工商企業(yè)，他當(dāng)然可以包含私營企業(yè)了。我講了這么多理由，是說我們不能夠什么不清楚，就說不知道立法者當(dāng)初是什么本意，很多人這樣在我面前嘆氣。我剛剛不是說自己，我是學(xué)的別人，一討論案件的時(shí)候，有人就經(jīng)常覺得不知道立法者當(dāng)初是什么意思。實(shí)際上，往往是一些人自己不愿意去解釋法律或者是解釋不出來，而希望由立法者解釋，而立法者不一定解釋得出來。因?yàn)榉杉词故怯泄潭ǖ奈淖?，但未必有固定的含義，所以我下面重點(diǎn)就是要講第四個(gè)大問題。第四，立法解釋與司法解釋以及法律發(fā)現(xiàn)。從上面的講述可以看出來，作為立法解釋并不是很適宜的。我們現(xiàn)在需要把全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決定》中的幾個(gè)規(guī)定講述一下。一個(gè)規(guī)定：需要進(jìn)一步明確法律含義的要立法解釋，另外一個(gè)規(guī)定：法律制定之后出現(xiàn)新的情況，也要通過立法，及時(shí)明確適用法律的根據(jù)。還有一個(gè)規(guī)定：但凡屬于審判工作中具體應(yīng)用法律、法規(guī)的問題，由最高人民法院解釋；但凡屬于在檢察工作中具體應(yīng)用法律、法規(guī)的問題，由最高人民檢察院解釋；如果有分歧的話，要報(bào)全國人大常委會(huì)解釋或作決定?，F(xiàn)在很多人主張立法解釋，是因?yàn)榱⒎ń忉尣]有侵犯審判權(quán)和檢察權(quán)，立法解釋的時(shí)候并不是在行使裁判權(quán)，因?yàn)榱⒎ń忉屖墙忉尫杀旧淼暮x。而最高人民法院、最高人民檢察院的解釋不是解釋法律本身的含義，它是對(duì)具體應(yīng)用法律進(jìn)行解釋，這怎么說得通呢？最高人民法院就黑社會(huì)性質(zhì)的組織和就挪用公款罪作了解釋，全國人大常委會(huì)也就這兩個(gè)問題作了解釋，無論如何都有一個(gè)越權(quán)，因?yàn)閮蓚€(gè)解釋的是一樣問題，你要么說人大常委會(huì)在進(jìn)行具體的法律適用的解釋〔進(jìn)行裁判〕，要么就是最高人民法院越權(quán)了，在進(jìn)行立法解釋。同樣的解釋，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都作，肯定有一個(gè)是錯(cuò)的，就是說主體是越權(quán)的，這是很顯然的道理。假設(shè)說我和游老師只能各做各的，結(jié)果我們做的有一局部是一樣的，那肯定不是他做了我該做的，就是我做了他該做的。而且，這個(gè)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，最后規(guī)定：最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有分歧的話，由全國人大常委會(huì)去解釋，這就是把前面的規(guī)定推翻了。最高人民法院和最高人員檢察院只能就具體適用法律的問題進(jìn)行解釋，有分歧就由人大常委會(huì)解釋。那這個(gè)意思說明什么？說明它不是在就法律的含義，就出現(xiàn)了新的情況進(jìn)行解釋，它就是在行使裁判權(quán)，所以不適宜。更為重要的是，就是我今天要大講特講的：法律本身的含義不是固定的，更不是立法者事先就設(shè)想好的，法律的含義是在具體生活中發(fā)現(xiàn)、開展的。法律的含義不可能一成不變，文字是可以有固定的含義，我國的刑法是成文法，成文法是正義的文字的表述。但如果說解釋法律，就是把以前的立法者的本意解釋出來，就是把這個(gè)文字本身的含義解釋出來。那日本人怎么那么笨??？1907年制定的刑法到現(xiàn)在每一年代都有上千個(gè)人在解釋，怎么還連那個(gè)本意還沒有解釋出來？怎么還連一個(gè)文字的含義都說不清楚？還要一直解釋下去？問題就在于這個(gè)法律本身的含義就是在變化，也就是說法律本身的含義要從生活中去發(fā)現(xiàn)，從案件中去發(fā)現(xiàn)。因?yàn)檎x是活生生的，這活生生的正義要從活生生的生活事實(shí)中去發(fā)現(xiàn)。即使我們?cè)谕ǔＧ闆r下，我們可以提出一個(gè)很一般的正義的規(guī)那么，但是就具體案件來說，怎樣才是最正義的？要實(shí)現(xiàn)個(gè)別的正義，那是需要根據(jù)具體的生活事實(shí)去處理，而絕對(duì)不是說按原來固定的含義去處理。大家想想，二戰(zhàn)后，德國分為東德和西德，可是二戰(zhàn)后東德和西德這兩個(gè)國家，大局部都是適用19世紀(jì)德國的法律，德意志帝國的法律，為什么能做到這樣？一個(gè)社會(huì)主義國家，一個(gè)資本主義國家，都在用19世紀(jì)德意志帝國制定的法律，如果這個(gè)法律有一個(gè)固定的含義，他怎么可能同時(shí)適用于這兩個(gè)國家？它為什么可以？是因?yàn)楦髯愿鶕?jù)自己的需要，各自根據(jù)自己的社會(huì)生活在進(jìn)行各自的解釋。我經(jīng)常說國外的法官真厲害啊，他們把法律當(dāng)成一塊海綿，想怎么捏就怎么捏，不過怎么捏它都是塊海綿。我們?nèi)绻吹絿獾姆ü俚呐袥Q，看到國外的人寫的分那么的教科書，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)他們真會(huì)寫，它就是要適應(yīng)社會(huì)生活的需要，它從社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)法律。所以我們不要?jiǎng)虞m就把一個(gè)法律的含義，或者一個(gè)條文的含義固定了，這個(gè)含義是不固定的，而是隨著生活的開展而變化的。當(dāng)然我們又不能離開文字，我們?nèi)魏螘r(shí)候都不能把“婦女〞解釋成為包含男人在內(nèi)，任何時(shí)候都不能說“17〞是指“16〞的意思。邏輯也是要的，同時(shí)要注意生活的變化，所以我說法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活，沒有邏輯不行，離開文字不行，但是你就像查《漢語辭典》一樣：這個(gè)詞就是這個(gè)意思，完全不考慮生活的變化是不可以。所以我也反對(duì)文字法學(xué)，我覺得我們現(xiàn)在的刑法學(xué)根本上是文字法學(xué)，經(jīng)?？次恼?，看到“根據(jù)現(xiàn)代漢語辭典，這個(gè)詞是什么意思，〞在國外從來見不到這種說法。怎么解釋法律需要查《漢語辭典》呢？更有的還查《新華詞典》，那怎么叫解釋法律？那就是文字法學(xué)，刑法漢語學(xué)。實(shí)際上，立法者為了使這個(gè)法律適應(yīng)社會(huì)生活的需要，總要一些抽象性的，用一些一般性的、概括性的語言，立法者是成心的，這樣解釋余地就很大，這個(gè)正義就是活生生的正義，它不是一種沒有人性的，機(jī)械化的正義，不是電腦式的正義。由于他使用了很多抽象性的、一般性用語，所以解釋者可以從這里解釋很多立法者想不到的結(jié)論。因此，成文刑法比立法者更聰明，為什么？因?yàn)樗昧撕芏噙@樣的語言，他留下了很多空間，所以我們通過這些表述，可以在各種不同的場合都去實(shí)現(xiàn)正義。如果立法者沒有想到，我們也可能通過這個(gè)用語把它想出來，所以這個(gè)成文立法比立法者更聰明?？上覀兒芏鄬W(xué)者就是在抨擊刑法不明確：這個(gè)詞太抽象，那個(gè)詞太一般化了，太不具體了，這完全是17、18世紀(jì)的觀點(diǎn)，到19世紀(jì)末20世紀(jì)都沒有人主張說法律要具體了，都是多少要抽象一點(diǎn)，為的就是要實(shí)現(xiàn)個(gè)別的正義，具體的正義。有很多東西立法者是想不到的，我記得在在1996年討論《刑法草案》的時(shí)候，一個(gè)學(xué)者針對(duì)第267條第2款說：攜帶兇器搶奪定搶劫罪，什么叫兇器，不解釋怎么行？不規(guī)定什么是兇器怎么行？我當(dāng)時(shí)想，誰能把兇器都列舉出來呢？下這個(gè)定義有什么用呢？兇器是足以致人傷亡的，這還不好說是器具，這個(gè)“器具〞都有疑問，應(yīng)該是“東西〞，為什么說“器具〞不行呢？例如德國刑法就有“兇器〞這個(gè)詞，德國刑法有加重?fù)尳俚囊?guī)定，是攜帶兇器的加重?fù)尳?，還有加重盜竊，都是攜帶兇器的，有的人就提出來用硫酸去搶劫，因此，說是器具還不太好說，它是液體，所以說是“東西〞當(dāng)然是沒有問題的，但說它是足以致人傷亡的器具有時(shí)候也麻煩。這需要解釋，法國刑法有解釋：足以殺傷他人的工具，這個(gè)解釋是沒有用的，要立法者列舉出來就更麻煩了。我記得前幾年發(fā)生的一個(gè)案件，一個(gè)人拿出注射器，說注射器里面有艾滋病毒，然后搶劫別人的財(cái)物，假設(shè)我們刑法也像德國一樣，有一個(gè)攜帶兇器搶劫的話，那你去問立法者，這個(gè)艾滋病病毒裝在注射器里面這叫不叫兇器？如果是1979年的刑法的話，立法者說：當(dāng)初我還沒有見到艾滋病毒，我怎么知道這是兇器？1997年的時(shí)候知道了。如果我們改成SARS，說這個(gè)注射器里面裝了SARS病毒，拿著注射器，然后搶了一個(gè)女的一個(gè)包，叫不叫攜帶兇器搶劫？你去問立法者，1997年還沒SARS，他怎么知道？但是我們可以根據(jù)“兇器〞這個(gè)詞可能具有的含義，根據(jù)處理案件要公平和正義，得出結(jié)論：注射器里面裝著SARS的病毒叫兇器，我們可以這么說，當(dāng)然我不是一定要否認(rèn)或者肯定這樣，你們自己得出結(jié)論，我也不說，但是我們是可以得出來結(jié)論的。但是你要去問立法者，立法者可以說當(dāng)初我怎么知道SARS病毒？再有“使用〞這個(gè)詞，這個(gè)應(yīng)該說很簡單，比方說德國就說使用兇器，使用危險(xiǎn)的兇器傷害他人的，法定刑很重。那什么兇器呢？比方說德國這些判例中，撿到一塊水泥塊，砸向別人的頭，搶劫了財(cái)物，那肯定是叫使用危險(xiǎn)的兇器搶劫財(cái)物。那有的人把被害人抓住的時(shí)候，把他的頭往水泥墻上碰或者往水泥地上撞，然后把這個(gè)人的錢包掏過來，這叫不叫使用兇器呢？“使用〞、“兇器〞這兩個(gè)都可以作文章，這個(gè)立法者當(dāng)初真是沒想到，但是德國的法官能夠得出結(jié)論說是還是不是。就是說立法者想不到的，我們解釋者面對(duì)了之后就解釋。那么我們是怎么得到的呢？因?yàn)槲覀兠繒r(shí)每刻都在面對(duì)著案件，面對(duì)著社會(huì)生活事實(shí)。我經(jīng)常跟清華的學(xué)生講怎么解釋，我說有兩句話：第一，心中永遠(yuǎn)充滿正義，第二，目光不斷地往返于標(biāo)準(zhǔn)與事實(shí)之間。我說你把這兩句話記著，而且會(huì)應(yīng)用，那你就會(huì)解釋了。在很多場合，我們常常是根據(jù)一般人的觀念，學(xué)法律的人經(jīng)過假設(shè)干年法律思維的訓(xùn)練，經(jīng)過各種案件的研討，會(huì)有一個(gè)正義感，會(huì)有一個(gè)好的、一般人認(rèn)同的價(jià)值觀，如果這個(gè)沒形成，那學(xué)法律就麻煩了。在很多情況下，我們可能先得出結(jié)論，說這個(gè)應(yīng)當(dāng)是犯罪。我昨天晚上跟我研究生討論一個(gè)案件：甲雇請(qǐng)乙殺被害人，說乙殺了人之后，給乙十萬塊錢，乙把被害人殺了，殺了之后，甲就找到丙，說你幫我送十萬塊錢給乙，我就不想見他了，結(jié)果丙就接了十萬塊錢，開著自己的車去找乙，給了八萬塊錢給乙，就說還有兩萬塊錢他現(xiàn)在沒有，過一段時(shí)間有了再給，這兩萬他自己據(jù)為己有。每個(gè)學(xué)生都覺得這應(yīng)當(dāng)是犯罪，說丙私吞了兩萬塊錢，覺得構(gòu)成犯罪，可是我叫他們解釋，就不行了。我舉這個(gè)例子什么意思呢？是說我們遇到一個(gè)案件的時(shí)候，在很多場合，我們完全可能先有結(jié)論，這不是我說的。德國的法理學(xué)家、法官、學(xué)者就說絕大局部都是先有結(jié)論，再去找理由。為什么呢？因?yàn)槭孪群茈y決定這個(gè)條文究竟是什么意思，我覺得這個(gè)行為應(yīng)當(dāng)是犯罪，然后我就來解釋這個(gè)條文，解釋通了就當(dāng)犯罪，解釋不通呢？我就再看看這個(gè)事實(shí)該怎么歸納，再看這個(gè)條文怎么解釋，就這樣目光不斷地往返于標(biāo)準(zhǔn)與事實(shí)之間。所以剛剛那個(gè)案子再去解釋，解釋起來當(dāng)然有很多文章要做了。那么下面我就要舉一些例子。首先我要提醒各位的，你們不要誤會(huì)我的意思，好似我就是要把任何行為一直都要解釋到判定為止，我為了防止你們有這個(gè)誤會(huì)，所以我要舉兩方面的例子，就是有一種要一直解釋要無罪為止，一種解釋到有罪為止，由于我們現(xiàn)在的很多人動(dòng)不動(dòng)就說刑法有漏洞，所以我要把解釋到有罪的多舉幾個(gè)例子，把解釋到無罪的少舉點(diǎn)例子。我以前舉的例子最多的就是毀壞，成心毀壞公司財(cái)物。一個(gè)法官第一年遇到的這個(gè)案件，就是被告人把別人的手提電腦從八層樓扔下去摔壞了，然后他看了一本書關(guān)于“毀壞〞的定義：毀壞就是從物理上對(duì)財(cái)物進(jìn)行毀損，并且導(dǎo)致財(cái)物的使用價(jià)值喪失或者減少，一看對(duì)得上號(hào)，你看這就是毀壞嘛，他從八樓扔到了一樓它還能好嗎？物理上毀壞了，他也用不了了，就定了。第二年他遇到了一個(gè)案件，甲和乙在海上玩的時(shí)候，甲把乙的價(jià)值兩萬塊錢的金戒指扔到海里去了，這個(gè)法官認(rèn)為這應(yīng)該是犯罪吧，把人家兩萬塊錢的戒指扔到海里，還不是犯罪？如果得出結(jié)論這不是犯罪，那這個(gè)人不適合當(dāng)法官，這還能不是犯罪嗎？可是按照那本書上的定義：從物理上毀損，這個(gè)沒有啊，金戒指還在大海里閃閃發(fā)光，不信你撈起來了照樣戴啊，而且更值錢，你看從大海里面撈起來的?？墒撬趺磽频闷饋砟?？這就逼得法官再作一個(gè)解釋：使用物理的力量對(duì)財(cái)物行使有形的物理的力量，導(dǎo)致這個(gè)財(cái)物的價(jià)值或者效用減少或者喪失。他把這個(gè)戒指往水里扔，當(dāng)然對(duì)這個(gè)戒指使用了物理的力量，這個(gè)就當(dāng)犯罪定了。第三年他又碰到一個(gè)案子，被害人養(yǎng)了一個(gè)鳥，這個(gè)鳥價(jià)值連城，但是又是可以養(yǎng)的，被告人把鳥籠子的門翻開，鳥飛走了。日本發(fā)生了一個(gè)類似的案子，不是鳥而是魚，被害人養(yǎng)的魚塘是和大海連著的，它有一個(gè)閘門，被告人把這個(gè)閘門翻開了，魚塘里的紅鯉魚全部游走了，一樣的?？墒悄阏f這是毀壞，這沒毀壞啊，魚在大海里面，活得更好。鳥回歸大自然那也肯定是活得更好，你說要對(duì)他行使有形的、物理的力量，沒有啊，這是魚自己游走的，鳥自己飛走的。所以這個(gè)法官覺得要定罪的話，又進(jìn)行解釋：一切導(dǎo)致財(cái)物的價(jià)值或效用減少或喪失的都叫毀壞，國外都是這么解釋的，這個(gè)解釋并不是一開始就有的，是最后慢慢才這樣去解釋它，沒準(zhǔn)以后還要改。因?yàn)橛袝r(shí)候這個(gè)財(cái)物本身的價(jià)值沒減少，但是他還是叫毀壞。比方說在國外，假設(shè)說這個(gè)杯子它價(jià)值連城，假定我每個(gè)星期一、三、五的晚上七點(diǎn)到九點(diǎn)使用，可是一個(gè)人每到一、三、五晚上的六點(diǎn)鐘就把杯子拿走了，九點(diǎn)十分他又送來了。國外還真有這樣的案子。還有個(gè)人，在日本，把糞便放到人家吃飯的鍋里。這都是定了毀壞財(cái)物罪，糞便放在鍋里，鍋還是好好的，或許在我們中國可能洗洗還能用，但是從日本人來說，從感情上來說，這個(gè)鍋已經(jīng)毀壞了，難以再用了，他以后煮出來的東西就惡心，你怎么吃得下去??？所以這個(gè)東西實(shí)際上是沒價(jià)值了，這個(gè)杯子也是一樣的，我本來是每星期一、三、五的晚上七點(diǎn)到九點(diǎn)鐘用，可是一到時(shí)間就沒有了，你說我還怎么用？所以雖然解釋了，但是這些定義實(shí)際上是因?yàn)榘讣粩喟l(fā)生，社會(huì)生活不斷變化，這個(gè)毀壞就不斷的有了新的含義，可是我們事先誰都沒有想到，國外都是一樣的，說毀壞就是指使財(cái)物的價(jià)值或者效用減少或喪失。我們的教科書絕大局部都是說毀壞，就是搗毀、燒毀、砸毀等等，。因?yàn)檫€沒有碰到像這種我們覺得應(yīng)當(dāng)按犯罪處理的行為。隨著社會(huì)的開展，刑罰處分范圍越寬，但處分程度會(huì)越輕，不是說社會(huì)越開展，處分的范圍越窄，因?yàn)樯鐣?huì)越開展，物質(zhì)生活、精神水平越高，人們看不慣的東西越多，人們覺得侵犯利益的也就越多，人們要求刑罰處分的呼聲也就越高。大家看現(xiàn)在國外討論什么——把自行車胎的氣放掉，算不算損壞財(cái)物罪？以前這個(gè)也不處分，但是慢慢的要處分了。再比方說放火，我看到一個(gè)定義：成心點(diǎn)火燒毀財(cái)物，危害公共平安的行為。一般放火要點(diǎn)火，對(duì)不對(duì)？可是冬天大家在家里烤火的時(shí)候，你把汽油潑上去，整個(gè)村莊都燒了，你說這構(gòu)不構(gòu)成放火罪？根據(jù)這個(gè)定義，沒點(diǎn)火，火本來就有，所以不認(rèn)定，這肯定不適宜。這個(gè)定義還存在問題，假設(shè)有人到廣場上灑了很多汽油，使廣場燒起來了，我估計(jì)要定放火罪，可是他沒有燒財(cái)物，這個(gè)東西燒不壞，就是在泥巴上面，泥巴也燒不壞，所以，要定放火行不行？所以國外定義說：放火是指成心引起財(cái)物燃燒，放火就是指成心引起火災(zāi)，火災(zāi)就是在時(shí)間上或者空間上失去控制的火的燃燒。這個(gè)定義怎么來的？就是因?yàn)槌霈F(xiàn)了這些沒有點(diǎn)火又沒有燒財(cái)物又應(yīng)當(dāng)以放火罪論處的案件，逼得把放火進(jìn)行這樣的解釋。再舉一個(gè)例子，搶奪。我們都說是趁人不備公然奪取公私財(cái)物。我在寫教材的時(shí)候發(fā)現(xiàn)“公然〞不對(duì)：搶奪一定要有第三者在場或者不特定的多數(shù)人可能看見的時(shí)候才叫搶奪？黑夜里碰到一個(gè)人背著包沒有別人看見，奪過來就不叫搶奪？肯定叫吧，那“公然“是什么意思？通行的解釋不就是不特定或者多數(shù)人可能看到的，可能見到的這叫公然嘛，而走在一個(gè)沒有人走的地方，就一個(gè)被害人走，別人看不到，怎么叫公然？那么把“公然〞去掉：奪就是趁人不備奪取他人財(cái)物。好似也不行，怎么一定要趁人不備呢？比方說被害人，在黃昏的時(shí)候，一個(gè)人在馬路上走，發(fā)現(xiàn)對(duì)面的一個(gè)男的，身材高大，一看那個(gè)人長相就不太好，長得很兇，怕他奪自己的包，就把自己的包捏得緊緊的，采取了防護(hù)措施，盯著看對(duì)方，怕對(duì)方搶自己的包，結(jié)果走過他身邊的時(shí)候，還是被奪走了。難道你定搶劫？行為人也沒有施用暴力，也沒有施用脅迫，就是勁大，一奪就走了，你看，趁人有備也奪走了，看樣子這個(gè)“趁人不備〞也要?jiǎng)h掉，可惜我寫這個(gè)教材還有，下一次肯定要?jiǎng)h掉了。以前我想不到，最近想到了，實(shí)踐中也沒有發(fā)生這樣的案件，是我自己想的，但是我這個(gè)想的完全可能是事實(shí)。那就說明這個(gè)搶奪的含義，多少年來，教科書一直到現(xiàn)在，都說趁人不備公然搶奪他人財(cái)物叫搶奪。千萬不要把這個(gè)定義叫做天經(jīng)地義，說搶奪就是這個(gè)意思，不能變，千萬不要這樣去認(rèn)為。還有很多例子，例如盜竊的要件是“秘密竊取〞，我總想不通，為什么全世界都不要秘密竊取，就中國和俄羅斯要“秘密竊取〞。我昨天跟研究生講課，我說我發(fā)現(xiàn)一個(gè)很奇怪的現(xiàn)象：整個(gè)世界的通俗，中國一般不贊成，有中國特色，那些個(gè)別國家的個(gè)別人說的一到中國很適行，我想不通，不知道為什么。我上面舉的是構(gòu)成犯罪的例子，你們不要以為我說直到解釋到有罪為止，因?yàn)橐芪淖值闹萍s。你說搶奪什么意思？你說放火什么意思？毀壞是什么意思？誰規(guī)定了放火就一定要點(diǎn)火？誰說搶奪只能是趁人不備？都是我們第一次編教材的人編出來的，不是法律這么說的。可是它不能適應(yīng)社會(huì)生活的時(shí)候，我們當(dāng)然要變化了，我們不能把定義固定化，永遠(yuǎn)都是這個(gè)意思，說這是權(quán)威說的，應(yīng)該按照去作，這是不可以，一定要改。同樣，反過來也是一樣，比方說盜竊，對(duì)“屢次盜竊〞，司法解釋規(guī)定：一年之內(nèi)三次以上入戶盜竊，或者在公共交通工具上盜竊。假設(shè)我把這個(gè)隨便設(shè)想一下，就是說還可以包括超市、商店等等之類。我遇到一個(gè)案件，家里很窮，他們家都是敞開大門的，反正家里面沒東西，家里只有雞窩，就是養(yǎng)雞下蛋。有一個(gè)人三次到別人家里，每次去偷兩個(gè)雞蛋。從形式上理解這個(gè)司法解釋，一年之內(nèi)三次入戶盜竊，要定盜竊罪？我是法官我肯定不判，我是檢察官我肯定不起訴，我是警察我也不會(huì)偵查，我覺得不能當(dāng)犯罪處理。所以我要怎么去解釋？我應(yīng)當(dāng)解釋為：三次以上入戶盜竊，必須是可能盜竊到數(shù)額巨大的財(cái)產(chǎn)，我必須這樣去解釋，我才可以不適用這個(gè)規(guī)定，要不然它符合，我怎么可以不適用呢？我只有把它解釋得不符合，我要是解釋得不符合，我不能把事實(shí)隨便變化，我只能說，客觀上他不可能盜竊到數(shù)額巨大的財(cái)物，所以這個(gè)偷雞的可以不當(dāng)犯罪處理，可以心安理得。去年，SARS過后，北京發(fā)生了一起案件：從外地到北京打工的一家人小孩上學(xué)，小孩上學(xué)經(jīng)常要用一根鉛筆、書本，每當(dāng)小孩說“媽媽，我沒有鉛筆了〞。被告人就到超市里去偷一個(gè)鉛筆，第二次說“媽媽，我沒有語文本了〞，她就到超市里面偷一個(gè)語文本。第三次說沒有數(shù)學(xué)本，她就偷一個(gè)數(shù)學(xué)本。不止三次，一個(gè)學(xué)期她偷了好屢次，每次就只偷那么一兩毛錢的東西，我們之前解釋說，偷雞的因?yàn)樗依锩鏇]有數(shù)額較大的財(cái)物，可是超市多的是，可是這種行為要當(dāng)犯罪處理，我也覺得不應(yīng)該，所以必須再解釋，這里的“屢次盜竊〞必須是想盜竊數(shù)額巨大的財(cái)物。我舉這個(gè)例子，就是說明不只是解釋到有罪，這個(gè)也一樣可以解釋到無罪為止，因?yàn)槲矣X得這兩個(gè)案件都應(yīng)當(dāng)無罪。所以我這么去解釋。全國刑法年會(huì)系列講座之一罪刑法定與法律解釋主講人：張明楷教授主持人〔賈宇教授〕：這幾天恰逢全國刑法年會(huì)的召開，全國各地近300位刑法專家和法律工作者在小寨軍區(qū)招待所正在召開“中國法學(xué)會(huì)刑法研究會(huì)2002年學(xué)術(shù)研討會(huì)〞。這次會(huì)議可以說是名家云集，利用這樣一個(gè)非常難得的時(shí)機(jī)，我們請(qǐng)了這樣一批法律專家，利用這三兩天的時(shí)間給大家作學(xué)術(shù)報(bào)告。今天給我們做講座的張明楷教授已經(jīng)在我們學(xué)校做過講座，與同學(xué)們有很深的感情，一方面他的學(xué)問是遙遙領(lǐng)先，另一方面他與我們同學(xué)見面的積極性也是遙遙領(lǐng)先，我這次請(qǐng)他給我們的同學(xué)做講座，他很痛快地說可以。那我把他安排在第一場，我就作這樣一個(gè)開場白。在張老師作完報(bào)告后，由我們刑法學(xué)教研室的副主任張國偉副教授代表學(xué)校表示感謝。下面歡送張教授?！怖坐Q般的掌聲響起〕主講人〔張明楷教授〕：大家好！我剛從德國回來不久，從武漢趕來西安，大概是盛情難卻吧，有這樣一個(gè)交流的時(shí)機(jī)，對(duì)我來說也是很榮幸的。我今天講的題目是：罪刑法定與法律解釋。第一個(gè)問題是要簡單地重復(fù)一下解釋的必要性。我們很多人總是希望刑法能夠明確到不需要再解釋這樣一種程度，但是刑法名詞的外沿是在不斷擴(kuò)展的，并且它不可能一下是所有的人把一些名詞的外延擴(kuò)展，而總是少數(shù)人乃至最開始只是個(gè)別人把概念向外沿?cái)U(kuò)展。慢慢的被人接受,那么到了何種被人們接受的程度,才可以把它用做刑法中的條文，這些都是很成問題的。我在很多地方曾屢次講過，我們中國的刑法學(xué)之所以落后，是因?yàn)槲覀儧]解釋好?，F(xiàn)在的很多刑法解釋是我們?cè)S多中文工作者就可以做到的，并且認(rèn)為它就可以了，但在事實(shí)上，刑法作為一種標(biāo)準(zhǔn)而言，事實(shí)上我們是非常落后的，它的很多用語根本就沒有定義。有多少教科書有“毀損財(cái)物〞這個(gè)詞，但是有“毀損〞的定義嗎?無非就是軋毀、搗毀、燒毀等等，所以舉這些例子，這只是對(duì)于有形物，但是無形物呢？這就成問題了，把人家的金戒指扔到海里面，這個(gè)算不算毀壞呢？這個(gè)沒有搗毀，沒有軋毀、燒毀，就不是毀壞了，把人家的戒指丟掉，這個(gè)包括不包括在它的的范圍內(nèi)呢？他為什么會(huì)問呢？這是因?yàn)槲覀儧]有解釋，沒有考慮。那么這種毀壞是指實(shí)物上的、客觀上的，還是亦指感情上的毀壞導(dǎo)致物的無法使用呢?比方說把人家用過的鍋、碗等都裝上了糞便，這不叫毀壞吧!這可能在外型上一點(diǎn)變化也沒有，可是誰還會(huì)再去用那個(gè)什么鍋和碗吃喝?有人可能會(huì)說在農(nóng)村很窮的地方，或者是解放軍同志用的臉盆，他在種菜的時(shí)候用來裝糞便，洗腳的時(shí)候也用這個(gè)臉盆，入餐的時(shí)候還是用這個(gè)臉盆，其實(shí),這只是少數(shù)例外。在正常的情況下,人們是不會(huì)去使用這些被污損的東西。我可能受日本影響比擬大，這是因?yàn)槲覍?duì)他的刑法解釋確實(shí)是心服口服，后來我發(fā)現(xiàn)德國也是一樣。我看到了德國的教科書中的毀壞問題，把自行車輪胎中的氣放掉，算不算毀壞呢？我們中國人就會(huì)說：把氣打上不就好了，對(duì)不對(duì)？可是在他們那里就沒這么簡單，好在我們的處分方法比擬輕，很多犯得很輕的的行為，我們不算進(jìn)去，他們也就根本不去討論也不去考慮?？墒窃趪?，要處分范圍比擬廣的話，就需要討論這個(gè)問題，而且問題太多了。直接解釋當(dāng)然不是那么簡單的事情?，F(xiàn)在很多人都喜歡寫詩，但是沒有人對(duì)它作出解釋，法律也是一樣，也沒有多少人進(jìn)行解釋。我認(rèn)為，法律是需要適時(shí)解釋的，法律如果開展一千年，我們也要解釋一千年。從來都沒有說，一部法律出來以后我們把他解釋好，永遠(yuǎn)都可以使用，不可能的，所以從這個(gè)意義來講，法律的條文是固定的，它是死板的，法律是要適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的。我們要解釋，就要在任何場所確定解釋的原那么與方法，罪刑法定原那么可以是刑法的一個(gè)最根本原那么，是刑法的生命。我們〔這里的〕每個(gè)人都要學(xué)刑法與罪惡決定的關(guān)系，包括法學(xué)研究者。罪刑法定原那么是最根本的思想根底。它的根本的內(nèi)容實(shí)質(zhì)，我覺得大家要有個(gè)了解。所以下面我講第二個(gè)問題：罪刑法定原那么的思想根底。這個(gè)問題我也只能大概講一下，這個(gè)問題，我們一般書上講它的時(shí)候，是由人民權(quán)力機(jī)關(guān)來裁定事實(shí)中的法律沖突，這是費(fèi)爾巴哈的法律思想。國民你犯了罪，事先就知道會(huì)受到什么樣的痛苦，國民在決定是否實(shí)施犯罪行為的時(shí)候，他要把自己實(shí)施帶來的快樂和犯罪后可能帶來的痛苦進(jìn)行比擬，所以你的前提是告訴國民，犯了什么樣的罪會(huì)受到什么樣的刑罰。不過三權(quán)分立在現(xiàn)實(shí)生活中受到了很多的挑戰(zhàn)：所有的重大事務(wù)應(yīng)該由人民來決定，因?yàn)椋奶幏址秶膶捄酮M及處分程度關(guān)系到我們每一個(gè)人的生命、平安、自由。比方說刑法規(guī)定隨地吐痰處3年以上有期徒刑，你看就麻煩了。在這種重大問題上，在這種民主問題上，公民要有他的否決權(quán)，這是一個(gè)他的最根本的權(quán)利；反過來來理解的話，重大的事情由人民自己決定，把所有的人都寫進(jìn)立法，這不僅在大國不可能，就是在小國也不可能，這是孟德斯鳩講的。因此，只能由機(jī)關(guān)代表民意，他規(guī)定什么是犯罪，對(duì)犯罪應(yīng)處以什么樣的刑罰，他必須表達(dá)民意，但凡違反民意，都是違反犯罪刑法定原那么的。立法機(jī)關(guān)在制定〔法律〕的時(shí)候，要表達(dá)人民意志，司法機(jī)關(guān)在適用法律的過程，也是一個(gè)人民意志的實(shí)現(xiàn)的過程，司法機(jī)關(guān)適用法律但不能隨便解釋法律。尤其是不能是解釋類似國民的推測可能性。這是我講的第一點(diǎn)，是從人民是主人的角度講的，是由人民推選代表組成立法機(jī)關(guān)制定法律，法律不能違背人民意志。不僅在立法時(shí)不能違背，而且在適用它的時(shí)候，解釋它的時(shí)候，都不能違背。下面講的尊重人權(quán)主義是從人民是被管理者、從人民是受法者的角度來講的。我們每一個(gè)人的自由取決于拍自己的肚子想怎么拍就怎么拍，當(dāng)然以不自傷為原那么。你去想一想你自己拍你自己肚子的時(shí)候，看你自己是什么感受，你們回去作個(gè)實(shí)驗(yàn)，好不好？這里人太多，不太好作實(shí)驗(yàn)?！残Α橙绻阕髁诉@個(gè)實(shí)驗(yàn)，你就知道，自己拍自己肚子，怎么都不會(huì)難受，別人拍你的肚子，那怕很輕你也覺得難受。因?yàn)槭裁茨?？別人拍你的肚子，過了幾秒鐘才拍，而且不知道輕重，你感到很難受。這又是因?yàn)槭裁?？這就涉及到期待可能性的問題，但凡有預(yù)測可能性的，你就覺得這個(gè)是我可以做的，另外一個(gè)是我不能做的，我在我能做的情況下我不做就行。沒有預(yù)測可能性的，假設(shè)你不知道可不可以不做，又想做，又不敢做，就很麻煩。你做吧，又怕到時(shí)候來了一個(gè)對(duì)你不利的制裁；不做吧，你又不甘心人家都做了得到了好處，而我沒得到。剛剛改革開放的時(shí)候，很多人發(fā)了不義之財(cái)，當(dāng)然也可能“不義〞這個(gè)詞說的不太適宜，也就是說，膽子大的人發(fā)了財(cái)，膽子小的人倒不行。膽子小的人他不敢去做，膽子大的人做了，他掙了錢。結(jié)果法律也有的判了，有的沒判。這膽子小的人導(dǎo)致行為的萎縮，本來可以做的，以后就不敢做了。不知道在上次講座的時(shí)候有沒有講到我的大學(xué)老師，我的大學(xué)老師和我的親戚是大學(xué)時(shí)代的同班同學(xué)。而我的親戚告訴我說，我的那個(gè)老師的口才是一流的?？墒悄抢蠋熃o我講課的時(shí)候總是吞吞吐吐、結(jié)結(jié)巴巴，而且只有前半句沒有后半句。我就跟親戚說他的反響是好的，他每次說一句話，說完上半句，他就不敢說下半句。他想他如果說出去了的話，怕被打成右派，但是他又喜歡說，所以他又不說了。他知道他這句話說完他就是右派，前半句他就不會(huì)說了；他要是知道這句話說完之后明明不會(huì)打成右派，他就會(huì)說完?？墒谴蛴遗蓻]標(biāo)準(zhǔn)，他不可能因?yàn)橐环N可能性而造成這樣的結(jié)局。在日常生活中的情況下，他都是說閑雜的話、自由的話，必須有預(yù)測可能性，法律是事先的，而且要用文字。不太好理解，對(duì)不對(duì)？現(xiàn)在有一些漫畫很難看到，你就不能說是溯及既往吧。你要溯及既往吧，我怎么知道，你明年制定一個(gè)法律說我今天的行為是犯罪的，這怎么能預(yù)見到。你就不能類推行事了。你也不能來一個(gè)不定刑，這樣我們都沒有預(yù)測可能性，要做自己的主人，從一個(gè)國民和一個(gè)一般公民的角度來說，也可以是一正一反。我們?cè)诳紤]一個(gè)刑法的條文對(duì)它進(jìn)行解釋的時(shí)候，要考慮人民的意志，要考慮國民的預(yù)測可能性，這就是罪刑法定原那么的司法精神，也是我們解釋刑法時(shí)要考慮的。當(dāng)我們說，某個(gè)解釋結(jié)論是不是違反罪刑法定原那么時(shí)，根本上是在于看它是不是違反這兩個(gè)思想根底。它的解釋是不是與人民意志相違背，盡管你的解釋有其他的很多理由，如果你違背這兩個(gè)思想根底，都不行。我們下面來講第三個(gè)問題。罪刑法定原那么的形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面。我們現(xiàn)在是講依法治國，實(shí)施法治。前不久，我作了一個(gè)研究，談罪刑法定對(duì)法治的奉獻(xiàn)。因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，我不可能講很多。我只是順便提一下。罪行法定，它有兩個(gè)側(cè)面，一個(gè)是形式側(cè)面，他的內(nèi)容就是現(xiàn)在教科書通常講的四個(gè)要求：那就是成文法主義，禁止溯及既往，禁止類推實(shí)施，禁止不定刑。為什么稱它為形式的側(cè)面，因?yàn)樗皇窍拗扑痉ㄐ袨?，不考慮法律本身的合理性，這一點(diǎn)剛好是與形式法治相對(duì)應(yīng)。它就要求你公正如一地管理這個(gè)社會(huì)，那么管理是否合理是次要的。就像在馬路上行車。至于是往左邊還是往右邊通行是無所謂的，關(guān)鍵是大家按一定的規(guī)那么通行。我們現(xiàn)在是在右邊行車，對(duì)吧？香港，英國是往左邊行車。那么，形式法治講的是只要你按照一定規(guī)定，都往一邊行駛就可以。至于是往右行駛好，還是往左行駛好都無所謂。這就是類似于形式法治。我們不考慮這個(gè)法律是否合理。那么，為什么不考慮法律本身是否合理呢？是因?yàn)?，形式法治的時(shí)代也就是議會(huì)至上的時(shí)代，議會(huì)至上是在反封建的斗爭中，隨著資本主義的興起，它充滿對(duì)國家的不信任，對(duì)政府的不信任，對(duì)司法的不信任，但是立法機(jī)關(guān)是我們選舉的代表。相信他們會(huì)按照我們的意志制定法律。于是就只有這些形式。社會(huì)的開展就越來越強(qiáng)調(diào)另外一個(gè)側(cè)面，那就是實(shí)質(zhì)的側(cè)面。實(shí)質(zhì)側(cè)面當(dāng)然也是源于民主主義和尊重人權(quán)主義。但是，罪刑法定原那么的根底是民主，不能太寬。如果你處分太寬了的話，就如我剛剛所講的。在中國，如果現(xiàn)在規(guī)定，隨地吐痰，就處三年以上有期徒刑。那么老百姓肯定不滿，對(duì)吧！大家想一想，美國曾經(jīng)出現(xiàn)的禁酒，結(jié)果就不太理想。不能處分不值得處分的行為，不能處分不該處分的行為。本來還有另外一個(gè)側(cè)面，你也不能對(duì)有危害的行為不處分。這也是違反了人民意志的。因?yàn)?，這些危害很嚴(yán)重的行為合法化了，就越會(huì)導(dǎo)致被處分行為的增加，被處分的范圍的擴(kuò)大。而立法者他總是要立法的，他不立法不可能叫立法機(jī)關(guān)。國外的立法機(jī)關(guān)常常是不挨餓的。這樣一年就開一次會(huì)，而且是開半年的會(huì)，他們跟我們不一樣。所以，在有的國家是提出來不要制定太多的法律，而是維護(hù)現(xiàn)在的法律。他擔(dān)憂法律越多，處分的范圍就越廣，會(huì)規(guī)定的太嚴(yán)重。立法者不能說我是立法者，想對(duì)非法侵占規(guī)定死刑，就規(guī)定死刑；想對(duì)成心殺人罪規(guī)定罰金就規(guī)定罰金。立法者沒有這個(gè)權(quán)力，你只有立法的權(quán)力，善有善報(bào)，以牙還牙，不能太殘忍不能太殘酷。此外法律還要規(guī)定明確，如果不明確的話，這樣沒有可能性。所以德國學(xué)者威爾澤爾說，對(duì)罪刑法定原那么的破壞，說是類推解釋破壞嚴(yán)重，還不如說是不明確的法律造成的，他有他的道理，對(duì)于類推解釋的時(shí)候，就是在刑法沒有確定的規(guī)定的條件下，而不明確的規(guī)定還導(dǎo)致什么呢？導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在有法律根據(jù)的名義下擴(kuò)大司法。不過，當(dāng)我們解釋不可能明確的時(shí)候，也就是說不只是立法上不明確，只有當(dāng)我們解釋都解釋不明確的時(shí)候我們才可以試圖否認(rèn)他的精確性。那么在明確罪刑法定原那么的思想根底，在明確罪刑法定原那么的形式層面與實(shí)質(zhì)層面時(shí)，以及它與形式法治與實(shí)質(zhì)法治的關(guān)系時(shí)候，我們才可以討論下面的問題，與實(shí)質(zhì)的法相對(duì)應(yīng)的是反對(duì)惡法，應(yīng)對(duì)立法者也有一種限制。下面對(duì)幾個(gè)問題講的稍微詳細(xì)點(diǎn)，對(duì)類推解釋方法與罪刑法定原那么，在談罪刑法定原那么實(shí)質(zhì)側(cè)面的時(shí)候，它是強(qiáng)調(diào)一切類推，不管是有利于被告，還是不利于被告。類推可以說是在世界范圍內(nèi)公認(rèn)的原那么，把相似的原那么進(jìn)行比照，然后再考慮是否適用刑法。只要兩個(gè)事物之間是有一點(diǎn)點(diǎn)相同的，我們就可以說它們有相似性。我們的舊刑法就曾經(jīng)規(guī)定，對(duì)本法沒有明文規(guī)定可以類推，可以在刑法中找最相類似的條文進(jìn)行判決。加了一個(gè)最相類似，實(shí)際上沒有區(qū)別。他讓你把刑法分那么中沒有規(guī)定的犯罪找出一個(gè)與分那么規(guī)定相同最多的一個(gè)的時(shí)候，如果一個(gè)罪犯的條件相同的因素有10個(gè)，你找了有9個(gè)相同的時(shí)候，那么就是最相似的，我找出7個(gè)的時(shí)候，應(yīng)該這個(gè)行為與分那么的第一條有7個(gè)相似的地方。與第2條有6個(gè)相似的地方，與第3條有5個(gè)相似的地方，我們就使用第一條嗎？最相類似的嗎？那再換句話說，它與第10條有3個(gè)相似的，與11條有2個(gè)相似的，與12條有2個(gè)相似的。那我們還能說與第10條是最相似的嗎？到最后，只要有一點(diǎn)相似，就是最相似的。我要說，在你們這范圍中找兩個(gè)長的最像的，你們很好找，我說在第一排找兩個(gè)最相似的就能找出來，你看對(duì)不對(duì)？你說范圍就是了，你從3個(gè)人里面找2個(gè)最相似的。所以這個(gè)最相類似的“最〞，立法者以為我加了個(gè)“最〞好象就是說我讓你們幾個(gè)排除在外，結(jié)果它起不了這個(gè)作用，這是它本身的特點(diǎn)所決定的。這樣一番話應(yīng)當(dāng)是從類推解釋本身邏輯來說，類推解釋，我們的司法實(shí)踐以及刑法理論并沒有這樣，并不是我們舊刑法79條的限定，而是大家從處分的必要性是否會(huì)導(dǎo)致什么不良的反響以及其他各種的角度考慮，他限制了那種可類推的范圍。禁止類推解釋既可以用民主主義解釋，也可以用尊重人權(quán)主義解釋，因?yàn)榱⒎ㄕ呤侨嗣裢七x的，立法者在解釋時(shí)要反映人民意志。那它怎么反映的呢？它是用文字來反映，它用文字來反映人民的意志，所以我們只有在文字的范圍內(nèi)來理解立法精神和尋求人民的意志。如果在文字以外，去找立法的精神與人民的意志，那明顯不會(huì)適應(yīng)，這道理很簡單，成文法是用文字來表達(dá)立法者的意圖，從某種角度講也是人民的意志。如果你超出了文字的范圍，那么也就超出了人民意志了嗎？對(duì)不對(duì)。到這我要稍微強(qiáng)調(diào)一下，等一會(huì)我會(huì)講到。這個(gè)人民意志不是講有關(guān)解釋，這個(gè)我還會(huì)講。因?yàn)閺念A(yù)測可能性的原理出發(fā)也要禁止類推解釋，把相似性都解釋成刑法所規(guī)定的。那我怎么能預(yù)測得到呢。我預(yù)測不到的話，你也當(dāng)犯罪處理，那就是我們中國所說的“不教而誅〞，所以要使國民對(duì)自己的行為有預(yù)測可能性。我們通常所講的類推是對(duì)一種事物進(jìn)行比擬，與法律本身所禁止的行為相類似，所以我們也要定他的罪。刑法規(guī)定的那個(gè)用語，一定不包含這種情況。就像我們舊刑法的時(shí)候，我們沒有規(guī)定非法侵占，但我們知道，盜竊是不包括非法侵占，因?yàn)楸I竊是從他人那里取得財(cái)物的，那就是說把他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)為自己或第三人所有，而占有是把自己占有變成自己的所有。這個(gè)可告訴我們，在舊刑法時(shí)代，我們都把侵占?xì)w為盜竊，但不包括侵占。我們并不是說對(duì)盜竊作出一個(gè)解釋，讓他包括侵占，我們是明知這一點(diǎn)的，那是明顯在刑法之外。這種像立法一樣的類推，它是不一樣的，因?yàn)樗且粋€(gè)罪，那么說在刑法中你總是防止不了很多類似的情況。類推解釋的時(shí)候，不是刑法所規(guī)定的，它是從形式的層面去看的，雖然最開始的時(shí)候，禁止類推解釋，但是后來，它總是禁止不利于行為人而不是有利于被告行為的，現(xiàn)在根本是這樣。我舉個(gè)例子。67條規(guī)定的一般的自首，第二款講的是被強(qiáng)制實(shí)施的嫌疑人和被告人和正在服刑的罪犯，如屬公訴司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他罪行以自首論，按照字面含義來講，這個(gè)強(qiáng)制措施，應(yīng)當(dāng)說是很明顯的，對(duì)不對(duì)？特別是正在監(jiān)獄服刑的被告人和犯罪嫌疑人，對(duì)他們采取的強(qiáng)制措施。那么明顯是刑事訴訟法所規(guī)定的強(qiáng)制措施，被公安機(jī)關(guān)處于行政拘留或治安拘留，主動(dòng)向拘留所等供訴自己的罪行的情況。如果按照第一款的話，他沒有自動(dòng)投案。他不是主動(dòng)的置于司法機(jī)關(guān)的控制之下。但我也不是說主動(dòng)投案要跑到司法機(jī)關(guān)。它最核心的含義是——主動(dòng)權(quán)。他又不是被采取的強(qiáng)制措施，這強(qiáng)制措施或許是擴(kuò)大解釋也有可能。他要包括司法機(jī)關(guān)作出的那些行政拘留等，我覺得才公平。立法者除了規(guī)定犯罪和其法律后果之外，他還應(yīng)規(guī)定很多有利于犯罪人的東西，對(duì)不對(duì)！像自首就是一個(gè)有利于犯罪者的規(guī)定?？墒橇⒎ㄕ咭膊豢赡芡耆阉械膶?duì)被告人有利的現(xiàn)象都規(guī)定下來。那么對(duì)這種法律規(guī)定的漏洞，這種情況下，我們可以類推解釋。我們現(xiàn)在有利于被告人真正的類推解釋是真正公平的。對(duì)刑法沒有規(guī)定的是會(huì)危害很嚴(yán)重的，對(duì)犯罪嫌疑人也做的很公平很正義。鼓勵(lì)被告自首的類推，并不違反民主主義和可預(yù)測原那么?？深A(yù)測原那么在很大程度上是不利后果的一種預(yù)測可能性。有利的沒有預(yù)測的，對(duì)主體有什么不好，但是對(duì)于完全不能預(yù)料的處分，那就不能接受了。你不能說這個(gè)機(jī)器我事先不知道，對(duì)我來說，這種痛苦不會(huì)消除，這個(gè)并不可能違反可預(yù)測性原那么。另外還有一個(gè)問題，今天上午年會(huì)時(shí)，有些人的發(fā)言，我在想，在德國的時(shí)候我也在想，在德國坐公共汽車和慢速火車的時(shí)候，沒人查票，我去買了一張票打卡的時(shí)候，很多人都笑我。我也不知道，這些人為什么不買票，根本沒人查票。即使是那種快車也只有兩個(gè)人開，那么整個(gè)車上也就兩人，司機(jī)和售票員，到一個(gè)地方，比方四五個(gè)站以后又換了一個(gè)司機(jī)和售票員。平時(shí)公共汽車上很久才查一次票，我在那呆了半年也沒有遇到查票的。昨天我們從機(jī)場過來，我就看到一個(gè)小書攤上，也就這么大一個(gè)地方，有三個(gè)人在賣書，為什么還那么多人呢，不是你站在攤外面，而是全部擺著的。我想這個(gè)營銷者的意思是如果賣書人少了，這個(gè)人買書，那個(gè)人就把書拿走了，那么德國人是怎么考慮的。我想按他們的思維方式我就雇一個(gè)人賣書，我只發(fā)一個(gè)人的工資，有些人就偷書，難道他能偷兩個(gè)人的工資嗎？他是這種思路。我們回過頭來，按罪刑法定原那么，我們很多案子就處理不了?？墒悄阍傧胂耄愣嗳チ藘蓚€(gè)人，就沒人偷了。想一想，你要發(fā)多少工資呀，如果類推的話，我可以讓應(yīng)該受處分的人都受處分?？墒悄愕母弊饔枚啻螅繉?dǎo)致很多人提心吊膽，這個(gè)算不算犯罪？可類推解釋，這在立法上就不對(duì)。罪刑法定原那么并不禁止擴(kuò)大解釋，司法解釋方法和罪刑法定原那么在其中要談到，擴(kuò)大解釋與罪刑法定原那么。我們看到有些人認(rèn)為罪刑法定原那么，禁止擴(kuò)大解釋。這是從哪來的？擴(kuò)大解釋與罪刑法定原那么本身是不沖突的。我們每一個(gè)人，是解釋法條也好，解釋對(duì)方對(duì)你說的一般話，你都會(huì)考慮，這個(gè)用語可能的含義。而不只是考慮你最核心的含義，我給你們講過筷子和碗的關(guān)系，我在很多場合也都講過。我有個(gè)侄子，13歲時(shí)到我家，要住在我家，他媽媽打說讓他洗碗，我們剛好都不喜歡洗碗，就讓他洗了?？墒牵幌戳送?，筷子沒洗，鍋也沒洗。我說你怎么不洗鍋和筷子??？他說你說了只讓我洗碗啊?！残Α澄艺f的碗是廣義的包括碗和筷子，他說查字典也沒這個(gè)廣義說法。我后來問了一個(gè)40多歲的鄰居，碗包括筷子嗎？他想了半天不敢答復(fù)。這個(gè)問題比擬嚴(yán)重了。我們一般洗碗的時(shí)候把鍋和筷子都洗了，并不是說你洗碗包括把筷子洗了。因?yàn)樽匀荒阆赐氲臅r(shí)候把鍋和筷子都洗了，這種情況在法律的解釋上也是一樣的，他在某個(gè)詞語表達(dá)所禁止的含義上的時(shí)候，我們一般的人都不可能僅僅考慮最核心的含義，還考慮他的邊緣含義，是進(jìn)行擴(kuò)展理解的，所以說擴(kuò)大解釋這個(gè)說法肯定是允許的，但是，這決不意味著擴(kuò)大解釋的結(jié)論都符合這些法定的罪行，甚至可以說在絕大多數(shù)場合下擴(kuò)大解釋的結(jié)論都可能違背罪刑法定。你們現(xiàn)在可以看看教科書它的解釋是什么？往往很難舉出很多例子，況且他又能舉出什么例子。我們的這個(gè)方法并不是穩(wěn)定的。那么，要擴(kuò)大解釋不違反罪刑法定原那么的話，現(xiàn)在有個(gè)問題，類推與擴(kuò)大解釋的區(qū)別，我們可以舉一些例子來說，比方拿刑事犯來說那么擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論可說是對(duì)這個(gè)解釋沒有超過此用語可能的含義，而類推解釋的時(shí)候呢？它已經(jīng)超出了這個(gè)用語的含義，它已經(jīng)在這個(gè)含義之外了。這個(gè)區(qū)別就是從著重點(diǎn)上擴(kuò)大解釋的時(shí)候，它還是著重于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，或者說，著重于用語的本身?？催@個(gè)用語能不能對(duì)它作出多種的解釋。類推解釋的時(shí)候，不是著重于用語本身標(biāo)準(zhǔn)，而是著重于事實(shí)。他是對(duì)事實(shí)的一種比擬，擴(kuò)大解釋，它還是想通過解釋來劃定一個(gè)界域。最后從實(shí)際上的區(qū)別來看，擴(kuò)大解釋應(yīng)當(dāng)是沒有超出國民的預(yù)測可能性。而類推解釋超出了國民的預(yù)測可能性。也可以這么講，擴(kuò)大解釋沒有侵犯國民的自由，而類推解釋侵犯了國民自由。在現(xiàn)實(shí)生活中遇到一個(gè)解釋結(jié)論的時(shí)候，是類推解釋還是擴(kuò)大解釋，乃至在世界上照樣會(huì)引起爭議。比方說二十世紀(jì)初，這個(gè)電是不是財(cái)物，德國法院的解釋，和日本法院的解釋是不一樣的。因?yàn)樵谶@些國家的民法中規(guī)定，本法所指的物是有體物。因?yàn)槠渌挠行┍环Q為知識(shí)產(chǎn)權(quán)。它不屬于民法上一般的財(cái)產(chǎn)。而刑法上的物，他是不是有體物?到二十世紀(jì)初的時(shí)候，電本來就很貴，竊電的案件德國法院從上到下一直否認(rèn)電是財(cái)物。如果把電解釋成財(cái)物，就違反了罪刑法定。它屬于類推，而法國和日本，他們卻認(rèn)為把電解釋成財(cái)物，是擴(kuò)大解釋。有人講，物無非就是一種對(duì)人的使用價(jià)值。電是有使用價(jià)值的，而日本法院說，能被盜的就是財(cái)物。電可以被盜，因此它也是財(cái)物。它就認(rèn)為不是類推。我們國內(nèi)的破壞軍婚罪是指，明知是軍人的配偶而與之結(jié)婚和同居的。什么叫同居？長期通奸或暫時(shí)通奸造成嚴(yán)重后果的叫同居。最后法院說，曾經(jīng)發(fā)布幾個(gè)案例，它的結(jié)論是說長期通奸或雖然不是長期但造成嚴(yán)重后果的，那就直接適用破壞軍婚罪。大家看這是類推解釋還是擴(kuò)大解釋?到現(xiàn)在為止，還有不同看法。前面講的那些區(qū)別，講歸講，在用的時(shí)候，你說沒有超出同居的含義。同居不是這個(gè)意思，同居和通奸是不一樣的，擴(kuò)大解釋是不是?同居的含義是什么樣子的。然后稍微向外擴(kuò)張一點(diǎn)就是通奸。你說這是不是超出了預(yù)測可能性。如果按照類推解釋，我們經(jīng)常說某某跟某某同居了，有些人還在小的范圍來講。如果你要這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)衡量的時(shí)候，也難得出一個(gè)大家公認(rèn)的結(jié)論。當(dāng)然在這種情況下，作很多分析是有必要的。不管怎么說，我們掌握他們具體的區(qū)別是很必要的。比方說我們?cè)诮忉屝谭ǖ臅r(shí)候，為了不至于得出一些類推沖突違反罪刑法定原那么的結(jié)論，有兩點(diǎn)特別要注意。第一，在考慮刑法用語是有可能和準(zhǔn)確的同時(shí)要考慮處分的必要性，不能只考慮一點(diǎn)。所謂處分的必要性，就是講行為危害法律的嚴(yán)重性，或者說造成危害的嚴(yán)重性。這兩點(diǎn)都要考慮。就是說一個(gè)行為越是嚴(yán)重，越是需要處分，把它解釋成犯罪的可能性就越大。反過來，如果一個(gè)行為離刑法用語的核心越遠(yuǎn)的話，解釋成為犯罪的可能性就越小。這里就有個(gè)正反比照的關(guān)系了，與它的必要性成正比，與刑法用語的核心含義成反比。假設(shè)一個(gè)行為，我們從刑法上沒有找到它的處分根據(jù)。那么現(xiàn)在遇到這個(gè)行為，一個(gè)行為造成了幾千萬財(cái)產(chǎn)的損失。我們假定一個(gè)與這個(gè)行為性質(zhì)一樣的行為，造成的損失是五個(gè)億的話。那么我們的人就會(huì)傷腦筋，去搜索刑法條文，搜索刑法條文的每一個(gè)用語的含義。為什么？認(rèn)為它的處分太輕。在我們看來根本沒有處分的必要性，我們根本就不會(huì)考慮刑法有沒有規(guī)定，越是嚴(yán)重的我們?cè)娇紤]刑法的應(yīng)有的規(guī)定性含義。大致上說，它是有三個(gè)方面的含義，第一說它的核心含義。如果沒有符合這個(gè)用語的核心含義，也就是符合它的構(gòu)成要件，一般的是沒有什么問題的。它現(xiàn)在用限制的方法。比方說，拐騙不到十四歲的兒童脫離家庭。我們沒有人會(huì)否認(rèn)它構(gòu)成犯罪。第二個(gè)意思就是說，它這個(gè)用語的最邊緣的局部。我們對(duì)這個(gè)結(jié)論，說它符合這個(gè)構(gòu)成要件，就是它邊緣的局部。也就是說，它向外擴(kuò)展到與沒有這個(gè)含義的那個(gè)含義已經(jīng)很接近了。我只是說原那么上。那么對(duì)于這個(gè)核心運(yùn)動(dòng)的含義有一個(gè)很嚴(yán)重的很例外的，我覺的還是有可能的。但是，沒有超出這個(gè)用語的含義。除了這兩個(gè)，還剩下兩者中間的那局部，對(duì)中間局部就要考慮處分必要性的大小。必要性大的話解釋成犯罪，做擴(kuò)大的解釋是完全沒有問題的。如果它的必要性小，不解釋成犯罪是完全有可能的。就對(duì)同一個(gè)刑法條文的用語，對(duì)新案件我解釋的大一點(diǎn)，對(duì)另外一個(gè)案例我把它解釋的小一點(diǎn)。對(duì)不同的犯罪用不同的用語來講，在實(shí)踐中你只要把握這個(gè)罪的構(gòu)成要件。對(duì)刑法有時(shí)候做出的實(shí)質(zhì)性解釋,就可以得出，考慮你用詞的含義時(shí)就要考慮刑罰的必要性。一個(gè)解釋結(jié)論，它是否可以被一般人接受，這個(gè)常