【國際商事仲裁臨時措施在我國執(zhí)行的困境分析7900字（論文）】

國際商事仲裁臨時措施在我國執(zhí)行的困境分析目錄TOC\o"1-2"\h\u22632國際商事仲裁臨時措施在我國執(zhí)行的困境分析 130794第一節(jié)我國臨時措施的發(fā)布模式落后 118018一、臨時措施發(fā)布模式的演變 127157二、我國仍處于較為落后的法院專屬模式 520344第二節(jié)我國立法對臨時措施制度規(guī)定的滯后 532394一、《民事訴訟法》對臨時措施制度規(guī)定的缺陷 58594二、《仲裁法》對臨時措施制度規(guī)定的缺陷 632235第三節(jié)仲裁立法與仲裁規(guī)則對臨時措施的規(guī)定銜接不當(dāng) 722016一、仲裁立法與《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》的沖突 83607二、仲裁立法與《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》的差異 9中國的仲裁制度起步較晚，自上世紀(jì)50年代起我國才嘗試對有關(guān)利用仲裁機(jī)制來解決國際商事糾紛進(jìn)行立法規(guī)定。1995年《仲裁法》開始實施，也是由此我國的仲裁法律制度逐漸開始建立。[[]熊世忠，侯芳，龍威狄：《英國商事仲裁制度之考察——以中國商事仲裁制度為對照》，載《商事仲裁》2008年第1期，第100頁。]隨著世界經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，我國與國際經(jīng)濟(jì)的交流日趨加快。商事仲裁作為解決商事糾紛，保障經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來順利進(jìn)行的重要機(jī)制當(dāng)然也需要不斷的發(fā)展與進(jìn)步。但是通過考察我國[]熊世忠，侯芳，龍威狄：《英國商事仲裁制度之考察——以中國商事仲裁制度為對照》，載《商事仲裁》2008年第1期，第100頁。第一節(jié)我國臨時措施的發(fā)布模式落后一、臨時措施發(fā)布模式的演變發(fā)布臨時措施是執(zhí)行臨時措施的前提，如果沒有臨時措施的發(fā)布，那么無臨時措施的執(zhí)行也無從談起。臨時措施的發(fā)布模式在國際商事仲裁發(fā)展的進(jìn)程中，主要存在法院專屬、仲裁庭專屬以及法院與仲裁庭并存的三種不同模式，各個國家（地區(qū)）對于臨時措施發(fā)布權(quán)的分配也存在著較大不同。（一）法院專屬模式法院專屬模式主要流行于國際商事仲裁的發(fā)展初期，在此種模式下臨時措施的發(fā)布權(quán)為法院所專有。例如，我國、意大利以及奧地利均是采取的此種模式。臨時措施在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性的措施為大部分選擇法院專屬模式的國家所認(rèn)可。他們普遍認(rèn)為臨時措施的執(zhí)行往往是對公民私有財產(chǎn)甚至是人身自由的一種限制。因此，臨時措施的發(fā)布權(quán)屬于強(qiáng)制性的權(quán)利。這樣的權(quán)利在當(dāng)時看來是僅屬于國家公權(quán)力的，仲裁機(jī)構(gòu)作為民間機(jī)構(gòu)并不具有這樣的公權(quán)力，但作為國家公權(quán)力代表的法院理論上是可以獨自享有臨時措施的發(fā)布權(quán)的。但是，由于國際商事仲裁的不斷發(fā)展，這種法院專屬臨時措施發(fā)布權(quán)的缺陷顯現(xiàn)的越發(fā)明顯。首先，此種模式剝奪了當(dāng)事人選擇以仲裁的方式來解決糾紛的自由權(quán)。其次，臨時措施是在當(dāng)事人遇見緊急情況下尋求維護(hù)自身權(quán)益的一種措施，是為了后續(xù)仲裁程序的有效推進(jìn)。然而在實踐中，若只能由當(dāng)事人向法院提出臨時措施的申請或由仲裁庭向法院轉(zhuǎn)交當(dāng)事人對臨時措施的申請。然后法院再去了解案情，審核申請的具體內(nèi)容，此后再決定是否發(fā)布臨時措施。這樣的做法可能會將執(zhí)行臨時措施的效率大打降低，也就無法在緊急的情況下達(dá)到維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的目的了。（二）仲裁庭專屬模式此種模式下認(rèn)為，仲裁程序可以極大的突出當(dāng)事人的自由意志，當(dāng)事人自愿選擇以仲裁的方式來解決糾紛，也就意味著當(dāng)事人自愿將法院的管轄權(quán)進(jìn)行了排除。[[]王艷陽：《國際商事仲裁中的臨時保護(hù)措施制度——兼議我國相關(guān)制度的不足》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2004年第4期，第88頁。]然而就目前世界各國的立法來看，幾乎沒有那個國家采取此種立法模式。檢索相關(guān)案件可以發(fā)現(xiàn)，典型案例橡膠輪胎公司案，采取了仲裁庭專屬模式。該案是由美國第三上訴巡回法院審理的。[[]關(guān)于此案參見趙秀文主編：《國際商事仲裁法》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第170頁。]法院認(rèn)為，本案的當(dāng)事人間是簽有仲裁協(xié)議的，一方當(dāng)事人的訴訟行為是對合同內(nèi)容的違反。根據(jù)《紐約公約》的有關(guān)規(guī)定，雙方當(dāng)事人間只要存在仲裁協(xié)議且協(xié)議有效，美國法院就不能超越公約的規(guī)定對案件進(jìn)行受理，更無權(quán)發(fā)布臨時措施。[[]王楠楠：《國際商事仲裁臨時措施域外執(zhí)行研究》，遼寧大學(xué)碩士論文，2018年5月，第4頁。]除此之外，美國還有一些洲的法院以該案的判決為藍(lán)本對其進(jìn)行引用。這些判例是根據(jù)《紐約公約》第二條第三款[[]王艷陽：《國際商事仲裁中的臨時保護(hù)措施制度——兼議我國相關(guān)制度的不足》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2004年第4期，第88頁。[]關(guān)于此案參見趙秀文主編：《國際商事仲裁法》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第170頁。[]王楠楠：《國際商事仲裁臨時措施域外執(zhí)行研究》，遼寧大學(xué)碩士論文，2018年5月，第4頁。[]《聯(lián)合國關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第二條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成本條規(guī)定的協(xié)議（即仲裁協(xié)議）的，如果締約國法院受理了訴訟，那么依一方當(dāng)事人的請求，應(yīng)當(dāng)令當(dāng)事人將爭議提交仲裁解決，除非法院認(rèn)定前述協(xié)議無效、失效或不能履行?！辈癫┦?，作為國際商事仲裁領(lǐng)域的專家曾說，“就司法（對仲裁）的干預(yù)而言，《紐約公約》所排除的只是當(dāng)事人約定將爭議提交仲裁解決時法院對仲裁實體問題的干預(yù)，而對于有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)，其通過采取準(zhǔn)許扣押的方式來對仲裁進(jìn)行支持是不被排除的”。正如上文所述，臨時措施的發(fā)布是具有一定的公權(quán)力性質(zhì)的，因此在司法實踐當(dāng)中，對于仲裁機(jī)構(gòu)所發(fā)布的臨時措施以及對該臨時措施的執(zhí)行，是需要法院進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督和協(xié)助的。在這種情況下，完全排除法院對仲裁程序中發(fā)布以及執(zhí)行臨時措施的介入并不是明智之舉。（三）法院與仲裁庭并存模式正如上文所述，法院專屬模式與仲裁庭專屬模式均在不同程度上有其各自的不足之處。由此，二者并存的發(fā)布模式應(yīng)運而生。在此種模式下，法院與仲裁庭二者同時享有臨時措施的發(fā)布權(quán)利，在維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的同時更能夠確保爭議的有效解決。該種模式被越來越多的國家所普遍采納，同時也符合國際上的主流觀點?！妒痉斗ā分袑εR時措施決定權(quán)的規(guī)定是：臨時措施的決定權(quán)力仲裁庭可以享有。[[]《示范法》第17條“仲裁庭下令采取臨時措施的權(quán)力”之（1）規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭經(jīng)一方當(dāng)事人請求，可以準(zhǔn)予采取臨時措施?！盷與此同時，在遵循訴訟程序法律規(guī)定的情況下，法院也是可以[]《示范法》第17條“仲裁庭下令采取臨時措施的權(quán)力”之（1）規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭經(jīng)一方當(dāng)事人請求，可以準(zhǔn)予采取臨時措施?！盵]《示范法》第17J節(jié)“法院下令采取的臨時措施”規(guī)定：“法院發(fā)布與仲裁程序有關(guān)的臨時措施的權(quán)力應(yīng)當(dāng)與法院在法院訴訟程序方面的權(quán)力相同，不論仲裁程序的進(jìn)行地是否在本國境內(nèi)。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的程序，在考慮到國際仲裁的具體特征的情況下行使這一權(quán)力?！?.自由選擇模式此種模式將維護(hù)了當(dāng)事人的自由意志并將其放在首位，最大程度化的給予當(dāng)事人自由選擇的權(quán)力。即當(dāng)事人可以自主決定發(fā)布臨時措施的請求，是向仲裁庭提或是向法院提出。在自由選擇模式下，仲裁的獨立性也被充分體現(xiàn)。此種模式的產(chǎn)生是基于《示范法》的第9條[[]《示范法》第9條規(guī)定：“在仲裁程序開始前或進(jìn)行期間，一方當(dāng)事人請求法院采取臨時保全措施和法院準(zhǔn)予采取這種措施，并不與仲裁協(xié)相抵觸。”]和第17條[[]《示范法》第17條第1節(jié)第1款規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭經(jīng)一方當(dāng)事人請求，可以準(zhǔn)予采取臨時措施?！盷，這兩條在立法上分別[]《示范法》第9條規(guī)定：“在仲裁程序開始前或進(jìn)行期間，一方當(dāng)事人請求法院采取臨時保全措施和法院準(zhǔn)予采取這種措施，并不與仲裁協(xié)相抵觸?！盵]《示范法》第17條第1節(jié)第1款規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭經(jīng)一方當(dāng)事人請求，可以準(zhǔn)予采取臨時措施?！钡聡遣扇∽杂蛇x擇模式的典型代表，《德國民事訴訟法》在關(guān)于臨時措施發(fā)布主體的規(guī)定上是就是參照《示范法》修訂的。通過《德國民事訴訟法》中的第1041條[[]《德國民事訴訟法典》第1041條規(guī)定：“（1）除非當(dāng)事人另有約定，經(jīng)一方當(dāng)事人請求，仲裁庭可就爭議事項決定其認(rèn)為必要的臨時保全措施。仲裁庭可以要求任何一方當(dāng)事人提供有關(guān)此項措施的適當(dāng)擔(dān)保；（2）經(jīng)一方當(dāng)事人請求，法院可以準(zhǔn)許執(zhí)行第1款所述措施，除非當(dāng)事人也已向法院申請相應(yīng)的臨時措施；為執(zhí)行臨時措施，法院認(rèn)為執(zhí)行此項措施有必要時，可以作出與請求不同的裁定；（3）經(jīng)請求，法院可以撤銷或修改第2款所指裁定。”]規(guī)定，分析其法條內(nèi)容發(fā)現(xiàn)德國立法中，仲裁庭并不是僅單一的[]《德國民事訴訟法典》第1041條規(guī)定：“（1）除非當(dāng)事人另有約定，經(jīng)一方當(dāng)事人請求，仲裁庭可就爭議事項決定其認(rèn)為必要的臨時保全措施。仲裁庭可以要求任何一方當(dāng)事人提供有關(guān)此項措施的適當(dāng)擔(dān)保；（2）經(jīng)一方當(dāng)事人請求，法院可以準(zhǔn)許執(zhí)行第1款所述措施，除非當(dāng)事人也已向法院申請相應(yīng)的臨時措施；為執(zhí)行臨時措施，法院認(rèn)為執(zhí)行此項措施有必要時，可以作出與請求不同的裁定；（3）經(jīng)請求，法院可以撤銷或修改第2款所指裁定?！?.法院輔助模式首先，此種模式的前提是對仲裁庭具有發(fā)布臨時措施的權(quán)利予以認(rèn)可的。而只有在以下兩種情況下法院發(fā)布臨時措施的權(quán)利才可以行使，其一是仲裁庭在某種情況下沒有發(fā)布臨時措施的權(quán)力。其二是仲裁庭在某些特殊情況下無法發(fā)布臨時措施。此種模式便是通過對法院發(fā)布權(quán)限進(jìn)行控制，從而來減輕法院對仲裁的過度干預(yù)。此種模式不僅充分體現(xiàn)了仲裁的獨立性和自治性，同時也體現(xiàn)了法院與仲裁庭彼此間的相互支持。[[]SeeDonaldFrancisDonovan(ed.),[]SeeDonaldFrancisDonovan(ed.),TheAllocationofAuthoritybetweenCourtsandArbitralTribunalstoOrderInterimMeasures:ASurveyofJurisdiction,theWorkofUNCITRALandaModelProposal,inAlbertJanvandenBerg,Newhorizonsininternationalcommercialarbitrationandbeyond,Netherlands:KluwerLawInternational,2005,p.98.最先采取此種立法模式的國家是英國，1996年的《英國仲裁法》在第38條[[]《英國仲裁法》第38條規(guī)定：“為程序進(jìn)行之目的，仲裁庭可以指令任一方當(dāng)事人對其所保管或控制下的證據(jù)進(jìn)行保全。”]和44條[[]《英國仲裁法》第44條規(guī)定：“在仲裁庭無權(quán)或者暫時無法行使臨時措施決定權(quán)時，如情況緊急，法院經(jīng)當(dāng)事人申請可以在仲裁前或仲裁中發(fā)布臨時措施；如情況不緊急的，經(jīng)過仲裁庭同意，法院可以發(fā)布臨時措施?！盷分別賦予仲裁庭對臨時措施的發(fā)布權(quán)以及在一些緊急情況下法院對臨時措施的發(fā)布權(quán)。由此我們可以看出在英國的仲裁法中，對于臨時措施的發(fā)布模式，是采取以仲裁庭的發(fā)布為主法院的發(fā)布為輔這樣的模式。在此種模式下，充分尊重了當(dāng)事人的自由意志以及仲裁庭所享有的獨立地位，有效的避免了司法機(jī)關(guān)對仲裁程序的過度干預(yù)。與此同時，法院在特殊情況下所被賦予的發(fā)布權(quán)也可以確保仲裁程序的順利進(jìn)行，進(jìn)而有效維護(hù)當(dāng)事人的合法利益。不過在英國，Mareva禁令和AntonPiller令的發(fā)布權(quán)力是專屬于法院[]《英國仲裁法》第38條規(guī)定：“為程序進(jìn)行之目的，仲裁庭可以指令任一方當(dāng)事人對其所保管或控制下的證據(jù)進(jìn)行保全。”[]《英國仲裁法》第44條規(guī)定：“在仲裁庭無權(quán)或者暫時無法行使臨時措施決定權(quán)時，如情況緊急，法院經(jīng)當(dāng)事人申請可以在仲裁前或仲裁中發(fā)布臨時措施；如情況不緊急的，經(jīng)過仲裁庭同意，法院可以發(fā)布臨時措施?！盵]石玉平：《國際商事仲裁臨時措施法律問題研究》，華東政法大學(xué)碩士論文，2005年4月，第15頁。二、我國仍處于較為落后的法院專屬模式考察我國仲裁立法的相關(guān)內(nèi)容，僅規(guī)定了法院享有審查和裁定臨時措施的權(quán)力，這樣的規(guī)定直接剝奪了仲裁庭對臨時措施相應(yīng)的權(quán)力。目前，我國對仲裁采取的是司法監(jiān)督的模式，在此種模式下仲裁機(jī)構(gòu)僅是將當(dāng)事人的申請轉(zhuǎn)交于法院，起到兩者之間的“傳話”的作用。但這樣法院專屬的臨時措施發(fā)布模式已經(jīng)不再適應(yīng)當(dāng)今的仲裁發(fā)展趨勢了。一方面，法院對于案情的了解是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如仲裁庭的。而對于當(dāng)事人申請的臨時措施卻需要通過仲裁庭來向不熟悉案情的法院轉(zhuǎn)交并由法院進(jìn)行審查，這無疑會延緩仲裁程序的推進(jìn)，也是對司法資源的浪費。這樣的操作無形中加大了司法成本，也使得仲裁的效率大大降低。另一方面，仲裁庭是能夠?qū)Π讣M(jìn)行最終裁決的，但是卻無權(quán)對仲裁申請人申請的保全措施予以受理，這不僅是對仲裁獨立性的挑戰(zhàn)，也對仲裁的權(quán)威性造成了影響，更是難以實現(xiàn)對當(dāng)事人權(quán)益的保障。最后，我國法律僅規(guī)定法院享有臨時措施的發(fā)布權(quán)而仲裁庭無權(quán)發(fā)布，這便導(dǎo)致商事主體在域外獲得仲裁庭發(fā)布的臨時措施后，執(zhí)行地在我國時是無法得到有效執(zhí)行的。從而會影響我國仲裁事業(yè)以及經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，無法獲得本能通過仲裁庭而享有的國際間協(xié)助。第二節(jié)我國立法對臨時措施制度規(guī)定的滯后一、《民事訴訟法》對臨時措施制度規(guī)定的缺陷1982年《民事訴訟法（試行）》開始試行，根據(jù)其中法條所規(guī)定的內(nèi)容，我們可以知道1982年的《民事訴訟法（試行）》對證據(jù)保全以及財產(chǎn)保全予以立法規(guī)定。1991年《民事訴訟法》在我國開始正式實施，根據(jù)其中法條所規(guī)定的內(nèi)容，對比此前《民事訴訟法（試行）》的內(nèi)容我們可以看到，1991年施行的《民事訴訟法》，增加了訴前保全的相關(guān)規(guī)定，同時還規(guī)定申請人向法院申請保全的，保全法院可以要求申請人提供相應(yīng)擔(dān)保。2012年《民事訴訟法》進(jìn)行了第二次修正。本次修訂，將仲裁前保全的相關(guān)內(nèi)容以及行為保全的相關(guān)內(nèi)容增加到《民事訴訟法》當(dāng)中。本次修訂，在擴(kuò)大了行為保全適用范圍的同時也保證了行為保全在民事訴訟的領(lǐng)域中得到其相應(yīng)的運用。除此之外，修訂后的《民事訴訟法》還進(jìn)行了新規(guī)定，即當(dāng)事人如果在仲裁程序進(jìn)行中提出保全申請的，該申請便應(yīng)當(dāng)由被申請人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院來進(jìn)行裁定，而完成轉(zhuǎn)交當(dāng)事人申請任務(wù)的則是我國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)。2017年《民事訴訟法》進(jìn)行了第三次修正，對比2012年修訂的有關(guān)于保全的內(nèi)容幾乎是沒有變化的。其條文內(nèi)容基本保留了此前民事訴訟法的條文規(guī)定?？v觀《民事訴訟法》對臨時措施制度相關(guān)規(guī)定的沿革，可以看到對于臨時措施制度的法律規(guī)定我國有了一定程度上的改進(jìn)與新的發(fā)展。但是，通過對我國《民事訴訟法》的法條分析，其對臨時措施的規(guī)定僅僅是法院在訴訟程序中所作出的保全。但卻并不能適用于仲裁程序中的臨時措施，涉外仲裁庭中的臨時措施更是無法依據(jù)本法進(jìn)行執(zhí)行了。根據(jù)以上的分析在我國現(xiàn)行的法律制度下，仍是法院可以對國際商事仲裁臨時措施在我國的執(zhí)行與否享有決定權(quán)。而當(dāng)前我國法院僅僅依法處理由中國境內(nèi)涉外仲裁機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交的仲裁當(dāng)事人所提出的臨時措施申請；對于境外仲裁機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交的由仲裁當(dāng)事人所提出的臨時措施申請不予辦理。[[]胡堅幸：《國際商事仲裁中臨時措施的法律問題》，華東政法大學(xué)[]胡堅幸：《國際商事仲裁中臨時措施的法律問題》，華東政法大學(xué)碩士論文，2017年10月，第30頁。二、《仲裁法》對臨時措施制度規(guī)定的缺陷《仲裁法》于1995年在我國頒布并實施，在完成這一舉措后我國的仲裁活動也就有了主要進(jìn)行依據(jù)。2017年我國對《仲裁法》進(jìn)行了新修訂，并在2018年開始執(zhí)行?！吨俨梅ā穼εR時措施制度進(jìn)行了一定的規(guī)定，主要表現(xiàn)在由法院來決定是否可以發(fā)布申請人申請的臨時措施。此種申請模式的形成主要是由于《仲裁法》并沒有授予仲裁庭對臨時措施的管轄。此種申請模式下，無疑會給仲裁程序的推進(jìn)帶來了一定程度上的負(fù)擔(dān)。同時，對于法院是否應(yīng)當(dāng)執(zhí)行其他國家或地區(qū)的法院或是仲裁庭所發(fā)布的臨時措施，《仲裁法》中還沒有明確的規(guī)定。由此，我們也可以看到，目前我國的《仲裁法》還是存在很大局限性的，尤其是有關(guān)臨時措施制度的規(guī)定。目前，無論是我國的《民事訴訟法》還是我國的《仲裁法》，都未曾對域外臨時措施的執(zhí)行問題予以詳細(xì)具體的規(guī)定。正如前文所述的“永寧公司”案，該案可以說是我國法院拒絕執(zhí)行域外仲裁裁決的一個經(jīng)典案例。在“永寧公司”案的判決中，我國法院明確對國外仲裁裁決的執(zhí)行申請予以拒絕，其理由是認(rèn)為我國的法律和公共政策沒有對域外臨時措施在我國的執(zhí)行進(jìn)行規(guī)定，因為我國作為傳統(tǒng)的大陸法系國家，對于臨時措施需要有法律的明文規(guī)定才能予以承認(rèn)與執(zhí)行。由此可以看出，我國在面對域外臨時措施的執(zhí)行申請時，無法找到明確的法律依據(jù)解決問題。而因此，法院便對域外的臨時措施在我國的執(zhí)行有了一定的自由裁量權(quán)，而在實踐中法院通常又會采取否定的態(tài)度。因此，其判決或裁定往往由于缺乏法律依據(jù)而難以服眾。但從國際的角度來看，一些國際組織和許多其他國家對機(jī)構(gòu)仲裁和臨時仲裁是允許的，也是承認(rèn)的。并且，在那些承認(rèn)臨時仲裁的國家，臨時仲裁裁決的可執(zhí)行性等同于機(jī)構(gòu)仲裁裁決。如果我國繼續(xù)長期處于不承認(rèn)域外仲裁庭作出的臨時措施裁定的落后情形下，就會導(dǎo)致域外的臨時措施長期處于無法在我國得到有效執(zhí)行的狀態(tài)。這就造成仲裁當(dāng)事人本可以以臨時措施得到的有效救濟(jì)，最終由于我國臨時措施制度的缺失而無法得到救濟(jì)，使申請臨時措施一方的當(dāng)事人處于十分不利的地位，無法保護(hù)當(dāng)事人本應(yīng)能被保護(hù)的權(quán)益。這樣便也使得我國的司法形象在國際上大打折扣。第三節(jié)仲裁立法與仲裁規(guī)則對臨時措施的規(guī)定銜接不當(dāng)為了跟隨國際商事仲裁事業(yè)發(fā)展的腳步，我國的商事仲裁事業(yè)也加快了步伐，不斷向著國際化的發(fā)展趨勢靠近，我國的仲裁機(jī)構(gòu)為了適應(yīng)仲裁領(lǐng)域的發(fā)展趨勢也在進(jìn)行著不斷的更新與細(xì)化。如《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》（以下簡稱《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》）還有《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》都對臨時措施制度予以了創(chuàng)新性的規(guī)定。仲裁規(guī)則的不斷創(chuàng)新便使得仲裁立法與之差異越來越大。實踐中由于兩者的銜接不當(dāng)，也使得一些本應(yīng)得到執(zhí)行的臨時措施由于以上原因而無法得到應(yīng)有的執(zhí)行。一、仲裁立法與《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》的沖突《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》于2014年4月8日在上海頒布，并于同年5月1日起開始施行。該規(guī)則是我國首部自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則，它的頒布與實施標(biāo)志著我國商事仲裁制度有了進(jìn)一步的創(chuàng)新，也取得了實質(zhì)性的突破。該規(guī)則不僅在我國仲裁規(guī)則原有的基礎(chǔ)上對其內(nèi)容進(jìn)行了一定的完善，同時還規(guī)定了一些創(chuàng)新性的內(nèi)容。其中關(guān)于臨時措施制度的內(nèi)容在《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》的第三章被給予了詳細(xì)的規(guī)定。對比我國立法，將《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》的創(chuàng)新歸納為以下幾點。第一，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》的第十八條[[]《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第十八條：“當(dāng)事人可以根據(jù)臨時措施執(zhí)行地所在國家/地區(qū)的法律向仲裁委員會及/或具有管轄權(quán)的法院提出如下一種或數(shù)種臨時措施的申請：1、財產(chǎn)保全；2、證據(jù)保全；3、要求一方作出一定行為及/或禁止其作出一定行為；4、法律規(guī)定的其他措施。[]《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第十八條：“當(dāng)事人可以根據(jù)臨時措施執(zhí)行地所在國家/地區(qū)的法律向仲裁委員會及/或具有管轄權(quán)的法院提出如下一種或數(shù)種臨時措施的申請：1、財產(chǎn)保全；2、證據(jù)保全；3、要求一方作出一定行為及/或禁止其作出一定行為；4、法律規(guī)定的其他措施。”第二，根據(jù)《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第十九條[[]《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第十九條：“臨時措施申請人在提起仲裁前，可以根據(jù)臨吋措施執(zhí)行地所在國家／地區(qū)的有關(guān)法律規(guī)定，直接向具有管轄權(quán)的法院提出臨時措施申請，也可以請求仲裁委員會協(xié)助其向具有管轄權(quán)的法院提出臨時措施申請?！盷規(guī)定，對于當(dāng)事人選擇申請臨時措施的時間變得更加自由。在該規(guī)定中，申請臨時措施的時間，可以是在提起仲裁之前也可以是在仲裁程序的進(jìn)行中，這樣便能及時應(yīng)對一些緊急情況。但對于在[]《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第十九條：“臨時措施申請人在提起仲裁前，可以根據(jù)臨吋措施執(zhí)行地所在國家／地區(qū)的有關(guān)法律規(guī)定，直接向具有管轄權(quán)的法院提出臨時措施申請，也可以請求仲裁委員會協(xié)助其向具有管轄權(quán)的法院提出臨時措施申請?！钡谌?，根據(jù)《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第二十條第一款[[]《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第二十條第一條：“仲裁委員會受理案件后，當(dāng)事人向仲裁委員會提出臨時措施申請的，應(yīng)提交臨時措施申請書。臨時措施申請書應(yīng)當(dāng)寫明：1、當(dāng)事人的名稱和住所；2、申請臨時措施的理由；3、申請的具體臨時措施；4、臨時措施執(zhí)行地及具有管轄權(quán)的法院；5、臨時措施執(zhí)行地有關(guān)法律規(guī)定。”][]《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第二十條第一條：“仲裁委員會受理案件后，當(dāng)事人向仲裁委員會提出臨時措施申請的，應(yīng)提交臨時措施申請書。臨時措施申請書應(yīng)當(dāng)寫明：1、當(dāng)事人的名稱和住所；2、申請臨時措施的理由；3、申請的具體臨時措施；4、臨時措施執(zhí)行地及具有管轄權(quán)的法院；5、臨時措施執(zhí)行地有關(guān)法律規(guī)定?！钡谒模鶕?jù)《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第二十條二款[[]《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第二十條第二款：“對于臨時措施申請，仲裁委員會將根據(jù)臨時措施執(zhí)行地所在國家/地區(qū)的有關(guān)法律及本規(guī)則的規(guī)定，轉(zhuǎn)交具有管轄權(quán)的法院作出裁定，或提交仲裁庭作出決定，或提交根據(jù)本規(guī)則第二十一條規(guī)定組成的緊急仲裁庭作出決定?！盷規(guī)定，在收到當(dāng)事人的臨時措施申請時，根據(jù)執(zhí)行地的相關(guān)法律仲裁委員會會將該申請轉(zhuǎn)交給有管轄權(quán)的法院來作出決定[]《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第二十條第二款：“對于臨時措施申請，仲裁委員會將根據(jù)臨時措施執(zhí)行地所在國家/地區(qū)的有關(guān)法律及本規(guī)則的規(guī)定，轉(zhuǎn)交具有管轄權(quán)的法院作出裁定，或提交仲裁庭作出決定，或提交根據(jù)本規(guī)則第二十一條規(guī)定組成的緊急仲裁庭作出決定?！蓖ㄟ^上述分析，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》與我國當(dāng)前的仲裁立法相比不僅展現(xiàn)出了其向國際商事仲裁看齊的發(fā)展意識，同時也為選擇仲裁的當(dāng)事人提供了更為有效和全面的權(quán)利救濟(jì)途徑。該規(guī)則為我國《仲裁法》的進(jìn)一步完善以及我國關(guān)于執(zhí)行域外發(fā)布的臨時措施制度的建立提供了有效的借鑒方案。不過，有這樣的一種矛盾仍然存在于仲裁實踐當(dāng)中。即雖然仲裁規(guī)則規(guī)定了仲裁庭可以決定臨時措施的申請，但是是要在符合執(zhí)行地法律的基礎(chǔ)上才可以決定的。若是執(zhí)行地在我國，那么依據(jù)我國的法律規(guī)定即《民事訴訟法》和《仲裁法》，仲裁庭是不被賦予發(fā)布臨時措施的權(quán)利的。因此，依據(jù)此仲裁規(guī)則所作出的臨時措施，在我國還是無法得到執(zhí)行。二、仲裁立法與《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》的差異為了適應(yīng)當(dāng)前國際商事仲裁的高速發(fā)展，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱：貿(mào)仲委）吸收最新的國際研究成果，并將自身的實踐發(fā)展經(jīng)驗與之結(jié)合，分別在2012年和2014年對《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》進(jìn)行兩次修改。最新修改后的《貿(mào)仲2015版規(guī)則》在第二十三條[[]《貿(mào)仲2015版規(guī)則》第二十三條，保全及臨時措施：“（一）當(dāng)事人依據(jù)中國法律申請保全的,仲裁委員會應(yīng)當(dāng)依法將當(dāng)事人的保全申請轉(zhuǎn)交當(dāng)事人指明的有管轄權(quán)的法院；（二）根據(jù)所適用的法律或當(dāng)事人的約定,當(dāng)事人可以依據(jù)《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會緊急仲裁員程序》向仲裁委員會仲裁院申請緊急性臨時救濟(jì)。緊急仲裁員可以決定采取必要或適當(dāng)?shù)木o急性臨時救濟(jì)措施。緊急仲裁員的決定對雙方當(dāng)事人具有約束力；（三）經(jīng)一方當(dāng)事人請求,仲裁庭依據(jù)所適用的法律或當(dāng)事人的約定可以決定采取其認(rèn)為必要或適當(dāng)?shù)呐R時措施,并有權(quán)決定由請求臨時措施的一方當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保?！盵]《貿(mào)仲2015版規(guī)則》第二十三條，保全及臨時措施：“（一）當(dāng)事人依據(jù)中國法律申請保全的,仲裁委員會應(yīng)當(dāng)依法將當(dāng)事人的保全申請轉(zhuǎn)交當(dāng)事人指明的有管轄權(quán)的法院；（二）根據(jù)所適用的法律或當(dāng)事人的約定,當(dāng)事人可以依據(jù)《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會緊急仲裁員程序》向仲裁委員會仲裁院申請緊急性臨時救濟(jì)。緊急仲裁員可以決定采取必要或適當(dāng)?shù)木o急性臨時救濟(jì)措施。緊急仲裁員的決定對雙方當(dāng)事人具有約束力；（三）經(jīng)一方當(dāng)事人請求,仲裁庭依據(jù)所適用的法律或當(dāng)事人的約定可以決