招聘大學生時的特殊情況

招聘大學生時的特殊情況一、專題界定畢業(yè)了，該找工作了。選擇用人單位，簽訂三方協(xié)議、勞動合同……其中，戶口和檔案的安置、三方協(xié)議中的細節(jié)條款、試用期的糾紛等等，這一系列繁瑣而又敏感的問題總讓初出茅廬的大學生們應接不暇、疲于應對。這一專題針對大學生就業(yè)遇到的問題，結(jié)合相關(guān)法規(guī)和案例為這些問題的解決，提出了指導性的意見。二、名詞解釋1.三方協(xié)議書是由教育部高校學生司統(tǒng)一制訂的，由學校、畢業(yè)生、用人單位三方共同簽署后生效。是學校制訂就業(yè)方案、用人單位申請用人指標的主要依據(jù)，對簽約的三方都有約束力。2.試用期是用人單位和勞動者為相互了解而相互約定的考察期。在這段期間內(nèi)，用人單位考察員工的工作能力，員工也考察用人單位的情況，是雙方互相試用的過程。3.服務期是勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務的期限。三、案例分析案例1未畢業(yè)能簽勞動合同嗎？

【案例】小何是一名全日制高校應屆畢業(yè)生，明年6月即將從大學畢業(yè)。由于如今的就業(yè)市場競爭激烈，學校也允許應屆生在最后一學年盡快找到工作。今年11月，通過大型招聘會，小何得到了一家大型外企的青睞。可是公司的招聘負責人告訴小何，勞動合同要等他明年6月畢業(yè)后才能簽。小何常聽說一些學長在求職時由于沒有及時簽訂勞動合同權(quán)益受到侵害的例子，于是非常疑惑，如果公司不與自己簽訂勞動合同，那明年6月前這段時間的工作公司是否會給自己購買醫(yī)療保險等社會保險呢？

【評析】勞動人事專家苗其巍說，我們國家現(xiàn)行的勞動用工制度和檔案管理制度絕大多數(shù)是一一對應的模式，一個蘿卜一個坑，每人都有一處歸屬。所以，除了一些特殊情況，一人只能在一家單位工作或?qū)W習。小何今年還是全日制大學的在校學生。入學時將檔案轉(zhuǎn)入學校，外地學生甚至戶籍都轉(zhuǎn)入就讀學校。通俗地說，小何的“坑”就在學校了，他不能在讀書期間校外又扎“坑”，與其他用人單位建立勞動關(guān)系。而諸如醫(yī)療保險、工傷保險等社會保險是基于勞動關(guān)系的，缺乏這一基礎(chǔ)，社會保險也無法繳納。只有當小何從學校畢業(yè)之后，跳出了這個“坑”，才可以辦理《勞動手冊》，開始與其他用人單位簽訂勞動合同，這樣社會保險、公積金等也可以開戶繳納了。

但是畢業(yè)生與用人單位確定就業(yè)意向后如何來維系呢，是否無法簽訂勞動合同就對雙方缺乏保障呢？其實并非如此。高校畢業(yè)生就業(yè)辦公室每年都會提供《就業(yè)協(xié)議》，供用人單位和應屆畢業(yè)生確定就業(yè)意向使用。這份協(xié)議并非勞動合同，但充分保障了應屆畢業(yè)生和用人單位的權(quán)益。因此建議小何要求該單位與自己簽訂《就業(yè)協(xié)議》，防止時間長了雙方的意愿發(fā)生變故。無論是否簽訂《就業(yè)協(xié)議》，小何在7月離開學校后，應該與單位重新簽訂勞動合同，明確雙方的勞動關(guān)系。案例2勤工儉學簽不簽合同【案例】某高校大學生小沈為增加社會閱歷，暑假期間去打工，經(jīng)過幾天的尋找，被一家餐飲店雇傭，雙方口頭約定按月領(lǐng)取工資，每月600元，包吃不包住。小沈在辛勤工作兩個月后，面臨開學，于是向老板提出領(lǐng)工資，老板“爽快”地給了小沈900元，小沈提出是1200元，可老板堅持說當初講好每月600元是不包吃包住的，若包吃則每月扣除150元伙食費。小沈無奈，只得拿著900元血汗錢返校。

【評析】勞動部1995年印發(fā)的《勞動問題的意見》第12條明確規(guī)定：“在校學生利用業(yè)余時間勤工儉學不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！庇捎趯W生特殊的身份，法律上，這種勤工儉學的行為不視為就業(yè)，因而不受《勞動法》保護?！秳趧臃ā分徽{(diào)整勞動關(guān)系，以及與勞動關(guān)系有密切聯(lián)系的其它社會關(guān)系。大學生暑期打工形成的是勞務關(guān)系，屬民法調(diào)整，而民法中的15種有名稱的合同中并沒有對大學生暑假打工做明確規(guī)定。所以，學生如果遇到糾紛，不能申請勞動仲裁（因未形成勞動關(guān)系），只能雙方協(xié)商解決或向法院起訴。而起訴手續(xù)較為繁瑣，成本較高，加之證據(jù)不足（沒有書面合同），令大學生們感到很為難，因此大多只能唉嘆一聲“倒霉”。為維護自己的合法利益，建議勤工儉學的同學與工作單位簽訂一個協(xié)議，對工作內(nèi)容、工作時間、薪水以及相應的勞動保護等方面的內(nèi)容進行規(guī)定，以備雙方發(fā)生糾紛時有據(jù)可查。案例3簽約須慎重避免吃完定心丸再尋后悔藥【案例】李鴻春來自新疆，學機械設計的他3年綜合排名位列班級前5，還連續(xù)3年拿了學校的獎學金。憑其優(yōu)異表現(xiàn)，他順利與廣州鐵路局簽約?！爱敃r大伙瘋狂找工作，很多人都沒找到。我也慌了手腳，不過好在當時簽了這份工作，算是吃了個定心丸?！辈痪蜆I(yè)協(xié)議一經(jīng)雙方簽署生效，學生、用人單位任何一方不得擅自解除和違約。如果發(fā)生用人單位不錄用學生，或者學生不到用人單位就業(yè)等情況，違約責任方就要按照協(xié)議的約定支付違約金。3.約定違約金事由須合法根據(jù)上海市勞動合同條例，在勞動合同中設定違約金，僅限于違反服務期約定和違反保守商業(yè)秘密約定兩種情形，而且只有對于享受用人單位特殊待遇的勞動者，才能約定服務期。也就是說，如果雙方約定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定是無效的。4.違約金數(shù)額確定要合法。對違約金數(shù)額各地規(guī)定不同，北京地區(qū)規(guī)定違約金不得超過畢業(yè)生12月工資的總和，而上海則明確規(guī)定不得超過畢業(yè)生一個月的工資標準，而在國內(nèi)大部分地區(qū)都沒有明確規(guī)定，這種情況下，則以雙方協(xié)商金額為準，一般不應當超過畢業(yè)生的年工資。需要指出的是，協(xié)議約定的違約金工資是指“月工資性”收入，不是基本工資，也不包括鼓勵性支出。勞動合同中規(guī)定違約金是十萬，如果違約金數(shù)額高于12個月的工資標準，則超出部分無效。賠償應以實際賠償為原則，即和單位實際損失相符，如用人單位招錄、培訓所支付費用等。畢業(yè)與用人單位可以互相約定違約金。5.拒絕“搭車”賠償一些用人單位在協(xié)議里增加了名目繁多的賠償條款。如約定：畢業(yè)生提前解除勞動合同需要賠償外地生源進京安置費；用人單位有權(quán)將畢業(yè)生的戶籍轉(zhuǎn)回畢業(yè)生原籍或者學校所在地。這是明顯的搭車賠償。首先，北京市人民政府早在1999年就停止征收城市增容費，用人單位在接收外地生源的畢業(yè)生時，并不需繳納任何費用；其次，戶籍管理是公安部門的職權(quán)范圍，公安部門依據(jù)國家和北京市政府的法律、法規(guī)管理戶籍，戶口的轉(zhuǎn)入和轉(zhuǎn)出不是也不應當是用人單位和畢業(yè)生的約定。五、相關(guān)法規(guī)1.對勞動合同內(nèi)容和形式的規(guī)定：《中華人民共和國勞動法》第十九條勞動合同應當以書面形式訂立，并應具備七個方面的條款：勞動合同的期限、工作內(nèi)容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、勞動合同終止的條件、違反勞動合同的責任。

2.對試用期期限、試用期解除合同的規(guī)定《中華人民共和國勞動法》第二十一條“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月”。具體來說就是，勞動合同期限不滿六個月的，不設試用期；勞動合同期限在六個月到一年的，試用期最長不超過一個月；勞動合同期限在一至三年的，試用期最長不得超過三個月；勞動合同期限在三年以上的，試用期最長不得起過六個月。第二十五條在試用期內(nèi)，用人單位必須有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件時，方可單方解除勞動合同。也就是說，用人單位承擔的是完全的舉證責任。

第三十二條勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知用人單位解除勞動合同，無須提供任何理由。

3.對服務期的規(guī)定《上海市勞動合同條例》第十四條

勞動合同當事人可以對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務期作出約定。關(guān)于實施《上海市勞動合同條例》若干問題的通知(二)“服務期是勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務的期限。約定的服務期限長于勞動合同期限的，勞動合同期滿用人單位放棄對剩余服務期要求的，勞動合同可以終止，用人單位不得追索勞動者服務期的賠償責任。勞動合同期滿后，用人單位繼續(xù)提供工作崗位要求勞動者繼續(xù)履行服務期的，雙方當事人應當續(xù)訂勞動合同?！?/p>

4.對工資的規(guī)定勞動和社會保障部發(fā)布的《最低工資規(guī)定》在正常情況下，用人單位應支付給勞動者的工資，除去勞動者延長工作時間的所得工資，在夜班、高溫、井下、有毒等特殊條件下享受的津貼，以及法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者享受的福利待遇（包括個人繳納的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險費和住房公積金；伙食補貼、上下班交通費補貼、住房補貼等法律法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等）外，不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。5.對勞動時間的規(guī)定：《中華人民共和國勞動法》第三十六條

國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度。

第三十七條

對實行計件工作的勞動者，用人單位應當根據(jù)本法第三十六條規(guī)定的工時制度合理確定其勞動定額和計件報酬標準。

第三十八條

用人單位應保證勞動者每周至少休息1日。

第三十九條

企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。

第四十一條

用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。六、問與答1.問：什么情況下畢業(yè)生解除合同可以免責？答：通常情況下，畢業(yè)生在與用人單位達成意向之后，雙方要簽訂一份由國家教育部統(tǒng)一印制的就業(yè)協(xié)議書，上面有一條規(guī)定：畢業(yè)生、用人單位、學校三方簽訂協(xié)議后，任何一方不得毀約，否則要承擔違約責任。這里的違約責任通常以違約金的形式出現(xiàn)。根據(jù)《勞動法》第32條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：(1)在試用期內(nèi)的；(2)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；(3)用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的?！倍覀€人不需承擔任何責任。2.問：違約金包括哪些部分？答：解除就業(yè)合約主要表現(xiàn)為支付違約金。那么，哪些費用是“毀約”的大學生該支付的呢？《勞動法》第32條規(guī)定，“因勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除合同，對用人單位造成損失的，應當賠償損失。”根據(jù)勞動部(1995)233號文件的規(guī)定，這里的損失包括：(1)用人單位招錄其所支付的費用；(2)用人單位為其支付的培訓費用，雙方有約定的按約定辦理；(3)勞動合同約定的其他費用。解除就業(yè)合約，還應該注意提交解約申請的時間，應提前30日。這是依據(jù)《勞動法》第31條規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。”3.問：如何正確理解三方協(xié)議的法律效力

答：第一，唯一性，即畢業(yè)學生不得持有多份三方協(xié)議，如果學生簽訂多份三方協(xié)議，則一旦出現(xiàn)沖突以第一份協(xié)議為準。第二，法律效力的時限，三方協(xié)議的法律效力在畢業(yè)生到用人單位報到之后即告終止；第三，違約金必須經(jīng)由畢業(yè)生與用人單位協(xié)商之后約定，并且數(shù)額必須符合用人單位所在地的相關(guān)規(guī)定；第四，備注欄，畢業(yè)生應該盡量將單位的承諾，如休假，住房補貼，解決戶口，保險等各項承諾明確寫入備注欄，現(xiàn)實的情況是90%的以上的三方協(xié)議中備注欄全是空白。在三方協(xié)議涉及的三方中，真正履行責任和權(quán)利雙方是用人單位和畢業(yè)生，而學校只是作為一個見證單位，不承擔任何責任。4.問：簽約應該注意的事項有哪些？

答：1、簽約一個法律行為，簽約前應詳細了解用人單位的情況，包括規(guī)模、效益、管理制度等；單位的隸屬也很重要。國家機關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)一般都有人事接收權(quán)；民營企業(yè)、外資企業(yè)則需要經(jīng)過人事局或人才交流中心的審批才能招收職工，協(xié)議書上應簽署他們的意見才能有效。畢業(yè)生還應對不同地方人事主管部門的特殊規(guī)定有所了解，除協(xié)議書外，如北京市非本地生源進京還應經(jīng)過市人事局大學生處的審批，上海市、廣東省、福建省等也有類似的規(guī)定。

2、簽約的一般程序為：畢業(yè)生持用人單位的接收函到院系領(lǐng)取教育部就業(yè)協(xié)議書，先由畢業(yè)生、院系在協(xié)議書上簽署意見后交用人單位，由用人單位簽署意見后再交給學校，學校簽字后協(xié)議書生效。

5.問：畢業(yè)生報到時用人單位拒絕接收怎么辦？

答：國家規(guī)定：“經(jīng)過協(xié)商落實和國家畢業(yè)生分配主管部門審批的畢業(yè)生分配計劃必須認真執(zhí)行，未經(jīng)高校和用人單位雙方復議并報地方主管部門批準，學校不得隨意改派畢業(yè)生，用人單位不得接收和退回畢業(yè)生”。當遇到用人單位拒絕接收時，畢業(yè)生應主動說明情況，及時與學校聯(lián)系，由學校分清責任，按規(guī)定妥善處理。

若屬因?qū)W校工作失誤造成計劃不落實，誤派畢業(yè)生的，應由學校負責提出調(diào)整意見報批。由于用人單位發(fā)生重大變化（如撤并、破產(chǎn)、倒閉等），無接收能力的，應及時與學校協(xié)商，合理調(diào)整。若是用人單位對畢業(yè)提出難以達到的不符合政策規(guī)定的過高要求，則不能作為退人理由。屬于畢業(yè)生本人身體有病而提出退回的，若是學生在校期間就有傳染病史，精神病史，用人單位不知道，持畢業(yè)生報到時才被發(fā)現(xiàn)的，應允許提出退回；若是報到后才患病的，應按在職人員病假的有關(guān)規(guī)定處理。

6.問：遺失《報到證》怎樣申請補發(fā)？

答：《報到證》是畢業(yè)生就業(yè)中十分重要的銜接手續(xù)：學校憑上報審批的畢業(yè)生就業(yè)計劃和《報到證》派遣畢業(yè)生，畢業(yè)生須持《報到證》在規(guī)定的時間內(nèi)到用人單位報到，用人單位憑《報到證》辦理接收畢業(yè)生的手續(xù)。

畢業(yè)生派遣后《報到證》遺失的，應當由本人提出申請，畢業(yè)生所在學院畢業(yè)生就業(yè)工作領(lǐng)導小組負責人簽署意見后，到學校畢業(yè)生就業(yè)指導辦公室辦理補發(fā)手續(xù)。戶糧關(guān)系遺失的，按照上述規(guī)定和戶糧關(guān)系補辦的有關(guān)規(guī)定到學校戶糧管理部門辦理。由于遺失證件而引起的后果由畢業(yè)生本人承擔。

7.問：畢業(yè)生的戶口關(guān)系如何轉(zhuǎn)移？

答：畢業(yè)生戶口關(guān)系的轉(zhuǎn)移，由學校戶口管理部門到轄區(qū)公安機關(guān)按規(guī)定辦理，公安機關(guān)按《報到證》上標明的就業(yè)單位地址遷移戶口。畢業(yè)生不得自行指定遷移地址。領(lǐng)到戶口遷移證后，畢業(yè)生應仔細核對并妥善保管，不要折皺污損，更不能丟失，有錯漏不能自行涂改，否則作廢。到工作單位報到后，持戶口遷移證和報到證及工作單位證明到轄區(qū)公安部門辦理戶口遷移手續(xù)。

對畢業(yè)離校時未落實工作單位的高校畢業(yè)生，本人要求戶口和人事檔案保留在學校的，按規(guī)定保留兩年。在此期間，檔案管理機構(gòu)對保管其檔案免收服務費用；本人要求將戶口轉(zhuǎn)回入學前戶籍所在地的，公安機關(guān)應當按照戶籍管理規(guī)定為其辦理落戶手續(xù)。檔案可轉(zhuǎn)入戶口所在地人事檔案管理服務機構(gòu)。8.問：簽訂勞動合同時約定辦理上海市戶口的條款，但正式辦理的時候，由于上海市政出臺了新的政策，用人單位不再符合為員工辦理戶口的條件，因此現(xiàn)在無法為本人辦理上海市戶口，這種情況下，本人可不可以起訴用人單位，要求他履行合同中的承諾？答：這就涉及到合同中存在的免責條款，這