惡意欠薪行為入罪的可行性分析

惡意欠薪行為入罪的可行性分析一、“惡意欠薪”的犯罪性問題在犯罪實證主義者看來，犯罪性是指犯罪者實施犯罪行為的傾向（主要考察犯罪人格）。實際上，犯罪性還可用于越軌行為的嚴重性質(zhì)。著名犯罪學家邁克爾·戈特弗里德森和特拉維斯·赫希在“犯罪性的其他理論”中指出：“犯罪的嚴重性并不是一種理論上的標準。當然，理論家們喜歡將其興趣限定在‘嚴重的’事情上，這并不是偶然的。這反映了一種錯誤的信念，即現(xiàn)象的重要性在一定的程度上是可以說明理論的重要性。實際上，某種現(xiàn)象的重要性或者嚴重性往往很難進行評估。就個別情況而言，嚴重犯罪往往可能會產(chǎn)生很重的傷害或者損失，但是，就總體情況而言，嚴重犯罪造成的傷害或者損失可能要比不嚴重的犯罪輕得多。同樣，像海洛因這樣的烈性毒品在總體上產(chǎn)生的傷害要比煙草或者酒精這樣的毒品輕?！辈浑y看出，不僅行為的危害性或者說嚴重性很難界定，而且危害嚴重的行為未必入罪也是司空見慣的事情。考慮到刑法（主要是刑罰）反應(yīng)只是人類社會治理犯罪問題的部分反應(yīng)，規(guī)范刑法的研究需要給予犯罪學成果應(yīng)有的尊重。因此，一個行為是否需要入罪，不僅需要對有關(guān)行為的嚴重性進行評估對比，還要看刑法之外的法律是否有能力處理好該問題。當然，以上兩點還只是啟動刑法反應(yīng)的基本條件，還不是充分條件。行為的犯罪性不是入罪的充分條件，刑法反應(yīng)的謙抑性以及規(guī)范技術(shù)層面的要求也要得到充分的考慮。根據(jù)規(guī)范刑法的研究，犯罪的概念有形式概念、實質(zhì)概念和混合概念之分。我國刑法采用的是混合概念，即犯罪是觸犯刑法，具有嚴重的社會危害性，應(yīng)受刑罰處罰的行為。行為的嚴重社會危害性是刑事違法性的前提，社會危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的，刑事違法性是由行為的嚴重危害性所決定的。關(guān)于行為的危害性，刑事古典學派的創(chuàng)始人貝卡里亞指出：衡量犯罪的真正標尺并不是犯罪的感覺，而是他對社會的危害性。高銘暄教授也指出：犯罪是危害社會的行為，沒有危害性就沒有犯罪，社會危害性沒有達到相應(yīng)的程度也不構(gòu)成犯罪，決定社會危害性輕重大小的因素有：（一）決定于行為侵害的客體。（二）決定于行為人的手段，后果及時間地點。（三）決定行為人的情況及主觀因素。不難看出，規(guī)范刑法的研究也堅持刑法約束的應(yīng)當是嚴重的危害行為。具體到惡意欠薪行為的社會危害性，亦如前文所言，惡意欠薪行為剝削底層勞動者的“血汗”，數(shù)額之大、涉及面之廣、社會期待之顯著都是相當突出的。從這個意義上講，眾多人大代表吁請刑法增設(shè)相關(guān)犯罪也有一定的道理。但是，行為的嚴重危害性還不是增設(shè)專門犯罪的全部條件。對此，日本刑法學者平野龍一認為：“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法；可能的話，采取其它社會統(tǒng)治手段過于強烈，有代之以刑法的必要時，才可以動用刑法；這叫刑法的補充性或謙抑性”。帕克也在《刑事制裁的界限》中提到，我們在將危害行為“犯罪化”時要遵循一定的規(guī)則,科處刑罰所需要的條件是：(一)該行為在大部分人看來給社會的危害是顯著的，不能被社會的任何重要部分所認可；(二)對該行為科處刑罰能符合刑罰的目的；(三)抑制它不會禁止社會所希望的行為；(四)能夠通過公平的，無差別的執(zhí)行對它進行處理；(五)通過刑事程序取締該行為，不會在程序上成為質(zhì)的或者量的加重負擔；（六）不存在取代刑罰而處理該行為的適當方法。綜上，惡意欠薪行為的社會危害性足以引起刑法的關(guān)注。但是，社會危害性不是刑法增設(shè)相關(guān)罪名的充分條件。根據(jù)刑法反應(yīng)的謙抑性和界限，是否增設(shè)專門的“惡意欠薪罪”還需要進行以下兩個方面的考量：其一，充分運用刑法以外的其他法律是否足以應(yīng)對相關(guān)的情形；其二，增設(shè)專門的罪名是否具有實踐層面的可行性。二、刑法之外是否存在可替代的方案醫(yī)學研究有句老話“不能頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”，刑法問題的解決往往需要從刑法之外進行系統(tǒng)的研究。惡意欠薪問題引起了的廣泛關(guān)注，上至國家總理，下至黎民百姓，紛紛為問題的解決獻計獻策。2010年3月11日，人民網(wǎng)發(fā)表著名民法學家梁慧星教授的觀點：不要輕易采用刑法手段，應(yīng)在法律理論和體系框架內(nèi)設(shè)計出有效的解決方案“把老板判幾年刑，工廠垮了，勞動者又會失去工作”。作為替代方案，梁教授建議將勞動者的工資債權(quán)作為特殊債權(quán)處理，優(yōu)先國家稅收受償，把拖欠工資的訴訟時效延長至10年，同時將拖欠工資比照中國人民銀行同期貸款利率實行法定強制利息。同年3月18日，法制日報還發(fā)表了清華大學黎宏教授“欠薪行為入罪應(yīng)當慎重”的觀點：將欠薪行為入罪，并不能解決根本問題。事實上，現(xiàn)實生活中，除了少數(shù)從一開始就不想給工人工資、可以合同詐騙罪加以處罰的惡意欠薪行為之外，絕大多數(shù)欠薪行為無非是兩種原因：一是企業(yè)老板將拖欠工人工資作為約束工人行為的一種管理手段，平時只發(fā)部分報酬，到年底再補齊平常所克扣的部分薪水—這種情況下就難以確定企業(yè)的欠薪行為是否屬于惡意。二是結(jié)構(gòu)性欠薪。據(jù)有關(guān)資料介紹，欠薪現(xiàn)象多發(fā)生在建筑行業(yè)。造成這種現(xiàn)象的深層原因在于，建設(shè)單位常常將拖欠工程款作為“投資策略”。目前一個項目的工程款實際兌付率只有50%至70%，這使得施工環(huán)節(jié)利潤率一般只有2%左右，一些施工企業(yè)或包工頭因此尋找借口壓低、拖欠或逃避支付工人工資——這是建筑行業(yè)勞資矛盾最突出的源頭因素。這種情況下，拖欠工人工資的行為，恐怕也難說是“惡意”。如果一定說存在“惡意”一方的話，就不應(yīng)是在欠薪三角債關(guān)系當中處于弱勢的施工企業(yè)或者包工頭，而應(yīng)是那些最容易拖欠工程款的建設(shè)方，而他們往往是某些強勢的政府部門或各地的稅收大戶。但他們拖欠的是工程款，并非工人工資，即便設(shè)立“惡意欠薪罪”，也無法對他們適用。筆者認為，上述兩位學者的觀點大致代表法學界反對惡意欠薪入罪的基本態(tài)度。具體說來，不僅造成惡意欠薪行為泛濫的原因頗為復雜，而且遠未達到用盡非刑罰反應(yīng)方式的地步。首先，欠薪行為的泛濫既是一個制度問題，也是一個道德問題，更是一個文化問題。客觀地說，欠薪問題這么嚴重，調(diào)整薪資關(guān)系的法律制度肯定存在問題。從當代中國的情形來看，制度轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟發(fā)展帶來了很多問題，社會保障的不足尤其突出。倒不是說制度轉(zhuǎn)型抑或經(jīng)濟發(fā)展不好，而是說低水平的社會保障（包括嚴重的欠薪）與國家制度的欠缺脫離不了干系。制度之外影響欠薪行為的因素也很嚴重。其中，先富裕起來階層為富不仁的現(xiàn)象相當嚴重，這是個嚴重的道德問題。還有，我們的儒家文化，性本善以及“以和為貴”的傳統(tǒng)思維也在人性的防備方面存在不足。然而，制度轉(zhuǎn)型的完成抑或社會保障水平的提高不是一朝一夕的事情，想要以某種激進的手段一勞永逸地解決惡意欠薪問題，既不符合制度規(guī)律，也不符合具體國情。其次，造成惡意欠薪的直接原因不是無法可依，而是有法不依、執(zhí)法不嚴。薪資的法律保障，除民法、刑法之外還有《勞動法》第91條、《就業(yè)促進法》第68條、《勞動合同法》第85條等行政法律規(guī)定。尤其《勞動合同法》第85條的規(guī)定，為勞動薪資提供了充分的經(jīng)濟保障（有懲罰性的薪資補償規(guī)定）：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支關(guān)的認定難題進行論證。（四）刑事政策的考慮惡意欠薪入罪還涉及到一個重大的政策問題：惡意欠薪入罪是否有利于改善勞動者的薪資狀況？由于勞動者的薪資涉及社會穩(wěn)定和報酬公平的問題，因此惡意欠薪入罪論得到了來自國家、社會等相當多層面的支持。但是，從法益衡量的角度來說，惡意欠薪入罪的法益抑或基本考慮還是要維護勞動者的利益，相關(guān)的制度設(shè)計都要服從于這個根本的政策問題。由于惡意欠薪的根本法益是勞動者的薪資利益，因此有關(guān)的考慮還得從薪資利益談起。當然，我們也知道，欠薪問題之所以愈演愈烈，關(guān)鍵還在于前述法律規(guī)定很難得到真正的執(zhí)行。話說回來，如果我們啟動并完善現(xiàn)有保障薪資關(guān)系的行政法律規(guī)定，讓懲罰性的薪資保護規(guī)定落到實處，不但勞動者能獲得相當可觀的補償，而且欠薪還使相關(guān)的責任人得不償失。這樣一來，不僅避免了犯罪的制造，而且真正實現(xiàn)維護抑或促進勞動者利益的根本目的。概而言之，由于域外存在惡意欠薪入罪的現(xiàn)實情形，從理論上說，刑法完全可以將域外的相關(guān)規(guī)定搬進我們的刑法典。但是，立法是一種理性的活動，增設(shè)