合同法講座提綱

合同法講座提綱聯(lián)系電話：電子信箱：QQ:1005073947本人現(xiàn)從事兼職律師業(yè)務(wù)，有法律方面的問題或需要可與我聯(lián)系。3/4/20242溫馨提示1、請大家堅持上課，相信大家會學(xué)有所得。2、請在課堂上進行討論或者接聽手機時請盡量小聲；如果有事要離開教室也請“低調(diào)”一點，別“擾民”。盡量不要影響其他同學(xué)聽課、。3、歡迎各位給我的課堂提意見！3/4/20243在正式進入課堂之前，先問幾個小問題：1、你有沒有與法律進行過直接的接觸，譬如與別人產(chǎn)生了糾紛而上法院或進行仲裁2、你看過的法律節(jié)目有哪些？3、你接受過哪些專門的普法教育？4、你認為自己懂法嗎？5、你所聽說過的或知道的法律有哪幾部？6、當碰到生活上的糾紛時，你會不會有一種權(quán)利意識？3/4/20244接下來看一個法律小幽默:倒霉的獵人3/4/20245有個獵人早上起來上山打獵，發(fā)現(xiàn)了一只兔子，獵人開槍，兔子中槍以后狂奔。獵人猛追，翻過了99座山，跨過了99條河，最后兔子終于倒下了，獵人很開心，正要去揀兔子，突然一個小朋友出現(xiàn)了，一把抓住兔子，獵人很生氣，說“小孩快把兔子還我！小朋友說“不給，我先抓到的?！眱扇藸巿?zhí)不下，決定去找法官評理。3/4/20246法官了解了案件以后說“無主物，依據(jù)物權(quán)法，應(yīng)當先占為主，獵人雖然有開槍的行為，但是先占者是小朋友，依法判決兔子歸小朋友所有”!獵人當時暈倒！3/4/20247第二天獵人又去打獵，又看見一兔子，獵人迅速開槍，兔子還是翻過了99座山，跨過了99條河，最后倒地，獵人左右看看沒有他人大喜，立即揀了兔子，剛下山，發(fā)現(xiàn)警察在下面，法官也在下面。獵人得意的問到“法官大人，現(xiàn)在兔子是我的了吧？？”3/4/20248法官說:朋友這只兔子剛才逃跑的時候，逃到了A國的境內(nèi)，該國是社會主義的國家，依據(jù)該國的法律，無主物是屬于國有的，現(xiàn)在你必須歸還這只兔子”!獵人于是又暈倒！3/4/20249第三天獵人又去處打獵，又發(fā)現(xiàn)一只兔子，獵人迅速開槍，兔子中槍以后狂奔。翻過了99座山，跨過了99條河，最后兔子終于倒下了，獵人看看在本國境內(nèi)，又沒有小朋友，獵人大喜歡，拿了就跑。剛出來又遇到法官，獵人哆嗦著問“大人這回沒有問題了吧？”3/4/202410法官笑著說，“你看看兔子脖子上的布上寫著什么？”獵人一看“王小毛贈送給李小毛，愛情留念”“什么意思？？？”“哦！就是前天那個小朋友的初戀女朋友在幼兒園贈送給他的禮物呀！一只小兔子呀！”“哦？？兔子有主人？那我不是要賠償他一只兔子？？”3/4/202411恐怕沒有則簡單！法官說，具有特殊意義的物體，如果遭受侵害，引起的將除了物權(quán)上的賠償以外還有精神損失費用？大概5萬左右吧！獵人聽了當場再次暈倒！3/4/202412第四天，獵人出發(fā)到集市上賣了槍，買了本法律書籍開始學(xué)習(xí)！同志們，一定要懂法律呀！3/4/202413接下來再一起看一個小案例，體會“知法”對于生活的作用。3/4/202414小胡同志手頭緊，但是又想趁著長假出去旅游，于是2007\4\28向咱班A君借了2000元錢，A君一百個不愿意，但又拉不下臉，于是就答應(yīng)了。小胡同志說“我一個月后一定還你”。小胡同志一直沒還錢，A君每次來上小胡同志的課時，總是用灼熱的眼神盯著小胡，希望她能明白他心中的期待，可小胡卻似乎沒有任何的感應(yīng)。就這么一學(xué)期過去了。3/4/202415第二年，A君休學(xué)一年，一直沒有上課。直至2009年新學(xué)期開學(xué)了，A君才又開始來上課了，每每見到小胡，都極其的熱情，灼熱的眼神一直未曾改變。小胡也極其熱情的回應(yīng)，囑咐A君牢記毛主席的教導(dǎo)“好好學(xué)習(xí)，天天向上”。可就是沒有提“錢”。3/4/2024162009、6、1日，A君實在按捺不住，上完課直接來到小胡辦公室，微笑著說“老師，難道你真的忘了嗎？”“忘了什么？”“你曾經(jīng)借過我錢？”“哦，我記起來了，可我最近手頭有些緊，能否緩兩天？”A君知趣離場。3/4/202417過了幾天，A君見小胡又似忘了此事。再次來到辦公室，說“老師，你借我的錢還我吧，我最近缺錢。”我說“工資沒發(fā)，上有老、下有小，家里都揭不開鍋，哪有錢還你？”A君終于火了。說“老師，你太過份了。你今天是還也得還，不還也得還。不然我起訴你?！蔽倚牢恳恍Α罢埍恪薄?/4/202418下面，大家想一下結(jié)局是怎樣的？3/4/202419A君一紙訴狀將小胡告上法庭。小胡從容步入法庭，對著迎面的A君欣然一笑。A君在法庭上大聲的讀了訴訟請求，請求法院判令小胡償還借款本金及利息。3/4/202420A君“胡，你是否借過我的錢？”胡“是，如果我沒有記錯，那應(yīng)該是在2007、4、28，一個陽光燦爛的日子?！盇君“借的數(shù)額是2000元，對嗎？”胡“是”A君“整整兩年多了，你一直沒有給我還錢，對嗎？”胡“是的。您在2009、6、1請求我還錢，我因手頭緊而未還。”A君最后陳詞，唾沫飛濺：“欠債還錢，天經(jīng)地義，請法院支持我的訴訟請求。”3/4/202421小胡“對于A君所有的陳述都表示認可，但是我于2007、4、28日借款，A君于2009、6、1第一次請求我還錢，已過了法定的兩年訴訟時效，請求法院駁回A君的訴訟請求?！?/4/202422緒論

法律基礎(chǔ)知識回顧一、法的產(chǎn)生法不是從來就有的，法律現(xiàn)象是一種社會現(xiàn)象，但它并不是與人類社會同時產(chǎn)生的，而是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。3/4/202423（一）原始社會——習(xí)慣（二）奴隸社會——出現(xiàn)人類歷史上最初的法生產(chǎn)工具改進，生產(chǎn)力發(fā)展↓剩余產(chǎn)品出現(xiàn)↓氏族社會瓦解，兩大對立階級出現(xiàn)↓建立暴力機構(gòu)——國家（法產(chǎn)生的標志）↓為維護統(tǒng)治及利益，出現(xiàn)奴隸制法3/4/202424（三）封建社會——封建制法（四）資本主義社會——資本主義法（五）社會主義社會——社會主義法3/4/202425法的演進規(guī)律１、法律、道德和宗教等社會規(guī)范從混沌一體到各自獨立的規(guī)范系統(tǒng)２、從個別調(diào)整到一般調(diào)整３、由習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法3/4/202426二、法的本質(zhì)和特征（一）法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。⑴法只能是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，非全民意志的體現(xiàn)。⑵法是統(tǒng)治階級整體意志的體現(xiàn)，而不是少數(shù)或個別統(tǒng)治者的意志⑶法是統(tǒng)治階級的國家意志⑷法的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級生存的物質(zhì)生活條件決定的3/4/202427（二）法的特征1、法律是調(diào)整行為關(guān)系的規(guī)范2、法律是由國家專門機關(guān)制訂或者認可的3、法律以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容4、法律由國家強制力保障實施3/4/202428三、法的淵源與結(jié)構(gòu)（一）法的淵源——國家制定或認可的法的各種具體表現(xiàn)形式。形式制定機關(guān)法律位階與效力憲法全國人大最高的法律全國人大及其常委會僅次于憲法行政法規(guī)國務(wù)院不能跟憲法、法律相違背地方性的法規(guī)地方人大及常委會（四類）規(guī)章部門規(guī)章/地方政府規(guī)章國際條約此外還有自治條例、單行條例；國際條約注意判例與學(xué)理解釋之效力.3/4/202429（二）法的結(jié)構(gòu)1、法律概念法律原則法律規(guī)范2、法律規(guī)范的構(gòu)成：假定+處理+制裁刑法第260條：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制?；橐龇ǖ?5條：對拒不執(zhí)行有關(guān)撫養(yǎng)費……判決或裁定的，人民法院就依法強制執(zhí)行。3、法律部門4、法律體系法律體系是指一個國家所有的法律淵源按照部門法的效力等級所構(gòu)成的位次分明、相互和諧的統(tǒng)一整體。3/4/202430四、法律關(guān)系（一）法律關(guān)系的概念

法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整人們行為的過程中形成的一種法律上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。1、是特殊社會關(guān)系（思想關(guān)系、意志關(guān)系）；2、是依法建立的社會關(guān)系；3、是法律權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

3/4/202431（二）法律關(guān)系的構(gòu)成要素

1、法律關(guān)系的主體：國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體、其他社會組織以及個人都可能成為法律關(guān)系中權(quán)利（力）的享有者或者義務(wù)的承擔者。3/4/2024322．法律關(guān)系的客體

（1）物：最大量的客體

（2）行為

（3）精神財富

（4）各種合法權(quán)益

注意：在現(xiàn)代文明社會，人不可以成為法律關(guān)系的客體，但人體的組成部分則是可以的，比如器官、血液等。

3/4/2024333．法律關(guān)系的內(nèi)容

就是法律關(guān)系的主體所享有的權(quán)利和所承擔的義務(wù)。但需要強調(diào)的是：法律關(guān)系的主體所享有的權(quán)利和所承擔的義務(wù)，必須是法律上確定的或者認可的權(quán)利和義務(wù)。

3/4/202434（三）法律關(guān)系的發(fā)生、變更和終止

這里要講的是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和終止的法律事實。它包括：

1．事件：客觀性的法律事實。

2．行為：包括合法行為和違法行為。

注意：一個法律關(guān)系可能是由數(shù)個法律事實引起的，一個法律事實也可能產(chǎn)生數(shù)個法律關(guān)系。3/4/202435第一章合同法概論一、合同的概念1、大陸法系合同的定義合同為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔給付、作為或不作為的債務(wù)3/4/202436立法例《法國民法典》：契約，為一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人承擔給付某物、作或不作某事的義務(wù)的合意?！兑獯罄穹ǖ洹罚浩跫s是雙方或多方當事人關(guān)于他們之間財產(chǎn)法律關(guān)系的設(shè)立、變更或消滅的合意。3/4/2024372、英美法系合同的定義合同是一個允諾或一系列允諾，違反該允諾將由法律給予救濟，履行該允諾是法律所確認的義務(wù)3/4/202438立法例美國《合同法重述》：“合同是這樣一種或一系列允諾，違反它法律將給予救濟，履行它法律將以某種方式確認某種義務(wù)?！庇恫涣蓄嵃倏迫珪罚骸昂贤强梢砸婪▓?zhí)行的諾言。這個諾言可以是作為，也可以是不作為?！?/4/2024393、中國法上的合同定義我國《合同法》第二條第一款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”3/4/202440合同法的適用范圍根據(jù)合同法的規(guī)定，這一范圍具體為:

（一）合同法適用于平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議

（二）合同法所適用的合同包括各類民事主體基于平等自愿等原則所訂立的民事合同

（三）合同法的適用范圍既包括當事人設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，也包括當事人變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議

3/4/202441如下關(guān)系不應(yīng)當由合同法調(diào)整:

一是政府依法維護經(jīng)濟秩序的管理活動，屬于行政管理關(guān)系，不是民事關(guān)系，適用有關(guān)政府管理的法律，不適用合同法。

二是法人、其他組織內(nèi)部管理關(guān)系，適用有關(guān)公司、企業(yè)的法律，也不適用合同法。

三是根據(jù)我國《合同法》第2條的規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”。因為身份關(guān)系并不屬于交易關(guān)系，當然不應(yīng)受合同法調(diào)整。3/4/2024421、合同是一種民事法律事實民事法律事實是指能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的具有法律效力的事實。這里所謂事實實際上是指一種客觀上的存在。二、合同的特征3/4/202443在民事法律事實中，合同屬于人的行為2、民事法律事實人的行為事件（自然現(xiàn)象）3/4/2024443、在人的行為中，合同屬于合法行為人的行為合法行為違法行為3/4/2024454、在合法行為中，合同屬于民事法律行為合法行為

民事法律行為事實行為（非表意行為）3/4/2024465、在民事法律行為中，合同屬于雙方或多方的行為民事法律行為雙方行為單方行為多方行為3/4/2024476、合同是發(fā)生債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的合意合

同財產(chǎn)合同人身合同債權(quán)合同物權(quán)合同3/4/202448小結(jié)：民事法律事實人的行為事件適法行為違法行為民事法律行為事實行為雙方行為單方行為多方行為產(chǎn)生債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的合意3/4/202449練習(xí)：一、下列哪種情形中，在當事人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系？A、甲拾得乙遺失的一塊手表B、甲邀請乙看球賽,乙因為有事沒有前去赴約C、甲因為放暑假,將一臺電腦放到乙家D、甲魚塘的魚跳進乙魚塘3/4/202450

二、試分析下列情況中的協(xié)議是否屬于合同法中規(guī)定的合同：1、夫婦甲乙與福利院達成了收養(yǎng)丙的協(xié)議。2、學(xué)校與棉麻公司達成了一批床上用品的買賣協(xié)議3、系主任與校長達成了防火防竊的責(zé)任協(xié)議。4、夫妻倆人達成了每天由丈夫燒飯妻子洗碗的協(xié)議。5、甲從經(jīng)銷商處購買了一部手機，一個月內(nèi)該手機已修理多次，最后雙方友好達成如下協(xié)議：乙接受退貨并歸還購機費，甲支付一定的折舊費。3/4/202451三、合同的分類教學(xué)目標把握各類合同的差別通過劃分認識一些合同關(guān)系的主要環(huán)節(jié)

3/4/202452一、諾成合同與實踐合同諾成合同是當事人意思表示一致便告成立的合同。如：買賣合同、租賃合同、委托合同等實踐合同指除了當事人意思表示一致外，尚須交付標的物才能成立的合同。如：保管合同、借貸合同等3/4/202453二、要式合同與不要式合同根據(jù)合同成立是否以一定的形式為要件。要式合同：中外合資企業(yè)合同、中外合作企業(yè)合同許經(jīng)國家有關(guān)機關(guān)批準。不要式合同：除法律有特別規(guī)定以外，均為不要式合同，這也是合同自由原則的一個體現(xiàn)。實踐中大量的合同都是不要式的，即國家不強制其締結(jié)的形式。3/4/202454三、主合同與從合同根據(jù)合同相互間的主從依附關(guān)系分類。如保證合同相對于主債務(wù)合同而言即為從合同。主合同無效，從合同也隨之無效。3/4/202455四、單務(wù)合同與雙務(wù)合同是否適用同時履行抗辯權(quán)。在風(fēng)險的負擔上不同。因一方過錯導(dǎo)致合同不能履行的后果不同。3/4/202456五、有償合同與無償合同根據(jù)當事人之間的權(quán)利義務(wù)是否為對價。義務(wù)內(nèi)容不同。主體要求不同。債權(quán)人行使撤銷權(quán)不同。3/4/202457六、有名合同與無名合同有名合同，有稱典型合同，是指法律上已經(jīng)確定了一定的名稱和內(nèi)容的合同。如：買賣合同、承攬合同無名合同：又稱非典型合同，指法律上未確定名稱與內(nèi)容的合同?？煞譃椋杭儫o名合同、混合合同、準混合合同。3/4/202458七、為本人利益的合同與為第三人利益的合同第三人為參加合同的簽定；在合同的有效期內(nèi)，第三人可獨立行使該權(quán)利，又稱為收益人。合同須經(jīng)第三人同意才對第三人產(chǎn)生效力。3/4/202459八、本合同與預(yù)約合同凡當事人約定將來設(shè)立將來設(shè)頂一定合同的合同是預(yù)約合同，有稱預(yù)約。凡為了今后履行預(yù)約合同而訂立的合同是本合同，有稱本約。我國尚未明文規(guī)定。不能將預(yù)約簡單的理解為不受法律約束的意向書、意向協(xié)議等。3/4/202460九、格式合同與非格式合同這是根據(jù)合同必要條款是否有法律直接規(guī)定來劃分的。格式合同，又稱標準合同。如：運輸合同實踐中大部分是非格式合同。3/4/202461十、確定合同與射幸合同確定合同是指合同的法律效果在訂立合同時已經(jīng)確定的合同。射幸合同是指合同的法律效果在訂立合同時尚未確定的合同。合同一般都屬于確定合同，特殊的情況屬于射幸合同。如：保險合同、彩票購買合同。3/4/202462第二節(jié)合同制度的歷史發(fā)展一、外國合同法3/4/202463（一）古代合同制度（特點）1、諸法合體，未形成獨立的合同法（習(xí)慣、習(xí)慣法、成文法）2、合同主體受到嚴格地限制3、注重合同形式4、合同責(zé)任帶有人身性（以刑罰手段制裁違約行為）3/4/202464（二）自由資本主義時期的合同法（基本原則）1、契約自由（訂立合同、選擇合同對方、決定合同內(nèi)容、選擇訂約方式）2、契約神圣（合同優(yōu)于法律，約定必須遵守）3/4/202465（三）現(xiàn)代西方國家的合同法基本原則的變化1、從契約自由轉(zhuǎn)為契約限制（主體、內(nèi)容、形式）2、誠實信用成為最重要的原則

情勢變更原則在許多國家得到確認3/4/202466（一）我國合同制度的初創(chuàng)階段（1950年——1965年）（二）我國合同制度的停滯階（1966年——1976年）（三）我國合同制度的發(fā)展成熟階段（1978年——現(xiàn)在）二、我國合同法3/4/2024671、1981----1987（1）1981年，《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》頒行（2）1985年，《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》頒行（3）1987年，《中華人民共和國技術(shù)合同法》頒行3/4/2024682、1987年——1993年1993年，《關(guān)于修改〈中華人民共和國經(jīng)濟合同法〉的決定》3/4/2024693、1994年——1999年1999年3月15日，九屆人大二次會議通過《中華人民共和國合同法》共23章，428條3/4/202470第三節(jié)合同法的基本原則一、平等原則（第三條）二、自愿原則（第四條）三、公平原則（第五條）四、誠實信用原則（第六條）五、保護公序良俗原則和合法原則（第七條）3/4/202471一、平等原則自然人的民事權(quán)利能力一律平等。不同的民事主體參與民事關(guān)系，適用同一法律，具有平等地位。民事主體在民事法律關(guān)系中必須平等協(xié)商。3/4/202472二、自愿原則締結(jié)合同的自由選擇相對人的自由決定合同內(nèi)容的自由變更解除合同的自由決定合同方式的自由合同自由不是絕對的自由，要受國家法律、法規(guī)的限制。3/4/202473三、公平原則公平是一個比較模糊的概念，它要求當事人雙方的利益要平衡。由于公平概念的模糊性，從而也授予法官較大的自由裁量權(quán)。公平原則集中表現(xiàn)為以下兩個制度：1、情勢變更制度2、顯失公平制度和重大誤解制度3/4/202474按照這一原則的要求，合同當事人的權(quán)利義務(wù)是一致的，互為條件的，雙方都必須公平合理地享受權(quán)利和承擔義務(wù)，不得顯失公平；當事人承擔的違約責(zé)任應(yīng)當與其過錯程度相適應(yīng)；一方當事人在對方嚴重違約時采取合理的自我保護措施的，應(yīng)當給予支持等。3/4/202475四、誠實信用原則是合同法中極為重要的原則，在大陸法系，常被稱為“帝王規(guī)則”。以善意方式形勢權(quán)利和履行義務(wù)。平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾。解釋法律和合同的出發(fā)點。3/4/202476五、保護公序良俗原則公共秩序與善良風(fēng)俗公序：社會的公共秩序。善良風(fēng)俗：一定社會應(yīng)有的道德準則，在我國通常稱為“社會公德”。3/4/202477六、合法原則《合同法》第7條規(guī)定:“當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！焙戏ㄔ瓌t是基本的民事活動準則。3/4/202478合法原則具體包括如下內(nèi)容:

第一，合法原則要求當事人在訂約和履約中必須遵守全國性的法律和行政法規(guī)。

第二，在合同訂立方面，出于國家利益和社會需要考慮，當事人不得拒絕依據(jù)指令性計劃和訂貨任務(wù)的要求訂立合同?！逗贤ā返?8條

第三，合法原則還包括當事人必須遵守社會公德，不得違背社會公共利益。3/4/202479第二章合同的訂立3/4/202480第一節(jié)合同訂立的一般程序一要約(一)要約的概念和條件要約是一方當事人向他方發(fā)出的希望與其訂立合同的意思表示。

要約人受要約人

3/4/202481構(gòu)成要件1、要約必須由特定的當事人作出2、要約必須向相對人作3、要約的內(nèi)容必須具體和明確4、要約必須具有訂立合同的主觀目的，即是受相對人承諾約束的意思表示3/4/202482(二)要約邀請(要約引誘)又稱為要約引誘，是指當事人一方發(fā)出的希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。合同法規(guī)定：寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

3/4/202483要約邀請與要約的區(qū)別：1、直接目的不同2、相對人的要求不同3、內(nèi)容不同

3/4/202484要約邀請甲乙

要約甲乙承諾甲乙3/4/202485以下幾種特殊意思表示的性質(zhì)究竟是要約還是要約邀請？1、懸賞廣告2、商品標價陳列3、自動售貨機

3/4/202486(三)要約的效力

3/4/2024871、要約的生效時間要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。3/4/2024882、要約對要約人的效力又稱為要約的形式拘束力，指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤回、撤銷或?qū)σs加以限制、變更和擴張。3/4/2024893、要約對受要約人的效力又稱為要約的實質(zhì)拘束力，指受要約人在要約發(fā)生效力時取得承諾的資格，這是一種權(quán)利。注意，此時承諾人對要約人沒有承諾的義務(wù)，也沒有通知的義務(wù)。3/4/2024904、要約的存續(xù)期間是指要約受承諾拘束的期間，又稱承諾期間定有存續(xù)期間口頭要約未定有存續(xù)期間書面要約合理期間3/4/2024915、要約的撤回要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人3/4/2024926、要約的撤銷（1）撤銷與撤回的區(qū)別要約的撤回——未生效的要約要約的撤銷——已生效的要約3/4/202493（2）撤銷權(quán)的行使及限制要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。3/4/2024947、要約的失效有下列情形之一的，要約失效：（1）拒絕要約的通知到達要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。3/4/202495承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。

3/4/202496二承諾(一)承諾的概念和條件承諾是受要約人同意要約的意思表示。

要約人受要約人3/4/202497承諾的構(gòu)成要件

1、承諾必須由受要約人作出2、承諾必須向要約人作出

3、必須與要約的內(nèi)容完全一致4、必須在要約的有效期內(nèi)作出3/4/202498(二)承諾的方式承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。通知(意思表示)行為(意思實現(xiàn))

3/4/202499（三）承諾的到達1、約定期限的承諾的承諾應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。2、未約定期限的承諾的要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當依照下列規(guī)定到達：（1）要約以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；（2）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當在合理期限內(nèi)到達。3/4/20241003、承諾期限的計算要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

3/4/2024101（四）承諾對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更和非實質(zhì)性變更1、實質(zhì)性變更合同法第三十條承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。

3/4/20241022、非實質(zhì)性變更合同法第三十一條承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。3/4/2024103（五）承諾的生效

承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。

3/4/2024104（六）承諾的撤回承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。思考：承諾能否撤銷？3/4/2024105（七）遲延承諾1、一般遲延承諾受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。2、意外遲延承諾受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。3/4/2024106（八）交錯要約指當事人一方向?qū)Ψ綖橐s，適值對方亦為同一內(nèi)容的要約，且雙方當事人均不知道有要約的現(xiàn)象。學(xué)理上一般認為：交錯要約相互到達于相對人時，合同即告成立。3/4/2024107

四、合同的成立（一）合同成立的條件1、有雙方或多方當事人2、主要條款的意思表示一致3、符合一定的表現(xiàn)形式3/4/2024108（二）合同成立的時間1、口頭合同一般來說，以口頭形式訂立的合同，自受要約人即時作出承諾時成立。

3/4/20241092、書面合同

1、當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。2、當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。3、采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同也成立。

3/4/20241103、有特別規(guī)定或特別約定的合同以推定形式訂立的合同，自受要約人根據(jù)要約的要求作出承諾的行為時成立。3/4/2024111（三）合同成立的地點

承諾生效的地點為合同成立的地點。合同成立地點對于合同發(fā)生爭議后確定訴訟管轄具有重要意義。

3/4/20241121、當事人采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。2、當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。如果當事人不是在同一地點簽字或者蓋章的，則當事人一方最后簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。3/4/2024113五、締約過失責(zé)任（一）概念、特征及構(gòu)成要件締約過失責(zé)任是一種合同前的責(zé)任，即締約人由于過錯違反先合同義務(wù)而依法應(yīng)當承擔的民事責(zé)任3/4/2024114特征1、締約過失責(zé)任為合同訂立過程中所產(chǎn)生的責(zé)任。2、締約過失責(zé)任為法定責(zé)任。3、締約過失責(zé)任為賠償責(zé)任。4、承擔締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)是誠實信用義務(wù)。3/4/2024115構(gòu)成要件

1、締約人一方違反先合同義務(wù)2、相對方受到損失3、違反先合同義務(wù)與損失之間有因果關(guān)系4、違反先合同義務(wù)者有過錯3/4/2024116（二）具體表現(xiàn)形式

根據(jù)《合同法》第42、43條的規(guī)定，締約過失責(zé)任主要有如下幾種類型:（一）假借訂立合同，惡意進行磋商（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況（三）泄露或不正當?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密（四）其他違背誠實信用原則的行為3/4/2024117第三節(jié)合同的內(nèi)容和形式一、合同的內(nèi)容——從合同關(guān)系角度1、權(quán)利2、義務(wù)3/4/2024118二、合同的條款《合同法》第12條規(guī)定:合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款:（一）當事人的名稱或者姓名和住所;（二）標的;（三）數(shù)量;（四）質(zhì)量;（五）價款或者報酬;（六）履行期限、地點和方式;（七）違約責(zé)任;（八）解決爭議的辦法。3/4/2024119三、合同的形式

對合同的形式有兩種不同的理解:一是合同的形式是指訂立合同的方式，如采取口頭還是采取書面形式;另一是合同形式是指法律關(guān)于當事人訂約的特殊要件的要求。

3/4/2024120（一）口頭形式（二）所謂書面形式，是指以文字等有形的表現(xiàn)形式訂立合同的形式。書面形式包括如下三種（《合同法》第11條）:1、合同書。合同書是指載有合同條款且有當事人雙方的簽字或蓋章的文書。2、信件。所謂信件，是指載有合同條款的文書，是當事人雙方通過書信交往而積累下來的文件。3、數(shù)據(jù)電文。通過數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，通常稱為電子合同。（三）其他形式，如默示形式3/4/2024121第四節(jié)格式條款一、概念及特征所謂格式條款，是指由一方當事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款?！逗贤ā返?9條

3/4/2024122格式條款具有如下特征:（一）格式條款是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的。（二）格式條款是一方與不特定的相對人訂立的。（三）格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點。（四）相對人在訂約中居于附從地位3/4/2024123二、格式條款的無效格式條款無效主要有四種情形（《合同法》第40條）:（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。（二）免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任，或者免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任。（三）格式條款免除了條款制定人的責(zé)任，或加重了相對人的責(zé)任。（四）格式條款排除了對方的主要權(quán)利。3/4/2024124三、格式條款的解釋格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實，遵循有關(guān)的原則，對格式條款的含義作出說明。根據(jù)《合同法》第41條的規(guī)定，格式條款的解釋應(yīng)當采取以下三項特殊的解釋原則:（一）應(yīng)當按照通常理解予以解釋。（二）對條款制作人作不利的解釋。（三）格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。3/4/2024125練習(xí)題根據(jù)案情請回答有關(guān)要約與承諾的幾個問題：1、甲向乙發(fā)出一份信函：我處現(xiàn)有存糧若干，欲賣與你方，速派人前來。甲的信函是不是要約？2、甲向乙發(fā)出一份信函：我處有上等棉花1000公斤，單價每公斤50元，欲售與你方，限10日內(nèi)答復(fù)，若不答復(fù)則視為同意。結(jié)果，乙方?jīng)]有在10日內(nèi)答復(fù)。乙方是否違約？3/4/2024126

3、甲方口頭向乙方訂購一批貨物，乙方?jīng)]有立即回復(fù)，而甲方隨后與丙方簽定了合同，乙方組織好貨源后答復(fù)甲方要求拉貨。甲方是否違約？4、甲方以書面形式向乙方訂購一批貨物，要求立即發(fā)貨，乙方迅速準備貨源并雇車，隨后甲方發(fā)出了撤消通知。甲方的要約能否撤消？5、甲向乙發(fā)出一份要約，向乙方訂購1000公斤小麥，乙方回復(fù)條件完全同意，但是，現(xiàn)只有500公斤。乙方的答復(fù)是否是承諾？3/4/2024127第三章合同的效力3/4/2024128第一節(jié)合同效力的概述一、合同效力的概念這是指合同的法律效力，即合同所具有的法律約束力。合同的法律約束力并非直接來自當事人的約定，而是由法律所賦予的。依法成立是合同具有法律效力的前提條件。3/4/2024129二、合同生效所謂合同生效，是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力。合同的拘束力具體體現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)兩方面。《合同法》第8條1、權(quán)利方面。合同當事人依據(jù)法律和合同的規(guī)定所產(chǎn)生的權(quán)利依法受到法律保護。2、義務(wù)方面。合同對當事人的拘束力表現(xiàn)在兩方面:（1）當事人根據(jù)合同所產(chǎn)生的義務(wù)具有法律的強制性。《合同法》第60條（2）如果當事人違反合同義務(wù)則應(yīng)當承擔違約責(zé)任。3/4/20241303、原則上，合同不具有對第三人的拘束力。

合同對第三人的拘束力表現(xiàn)在：

1.賦予合同當事人具有排斥第三人妨害及在第三人非法侵害合同債權(quán)時享有要求賠償損失的權(quán)利。（主要的）

2.為保全合同利益，法律允許債權(quán)人可在特定的情況下主張代位權(quán)和撤銷權(quán)。

3/4/2024131三、合同的成立與生效的區(qū)別《合同法》第44條規(guī)定:“依法成立的合同，自成立時生效?！眱烧叩膮^(qū)別及其意義主要表現(xiàn)在:（一）兩者的概念和性質(zhì)不同（二）兩者的要件不同（三）區(qū)分成立和生效有助于正確處理各種糾紛3/4/2024132四、合同的生效要件

1、主體合格2、意思表示真實3、內(nèi)容合法4、形式、程序符合規(guī)定3/4/2024133五、合同生效的時間

1、合同自成立時生效2、合同自批準、登記時生效3、合同自條件成就時生效4、合同自期限屆至?xí)r生效3/4/2024134第二節(jié)無效合同一、概念及特征無效合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益而無法律效力的合同。3/4/2024135無效合同的特征

1、違法性2、不得履行性3、自始無效和絕對無效性3/4/2024136二、無效合同的范圍

1、一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3、以合法形式掩蓋非法目的；4、損害社會公共利益5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定3/4/2024137三、無效的免責(zé)條款及部分無效

1、造成對方人身傷害的；2、因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的3、《合同法》第56條規(guī)定:“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！?/4/2024138第三節(jié)可撤銷合同一、概念及特征因當事人意思表示不真實，法律允許通過撤消權(quán)人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無效3/4/2024139特征

（一）可撤銷合同主要是因意思表示不真實而產(chǎn)生的。（二）可撤銷合同須由撤銷權(quán)人主動行使撤銷權(quán)（三）可撤銷合同在未被撤銷以前仍然是有效的（四）可撤銷合同中的撤銷權(quán)人可以撤銷或變更合同3/4/2024140二、可撤銷合同的種類（一）因重大誤解訂立的合同。所謂重大誤解，是指一方因自己的過錯而對合同的主要內(nèi)容等發(fā)生誤解。誤解直接影響到當事人所應(yīng)享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)。（二）顯失公平的合同。顯失公平的合同是指一方在訂立合同時因情況緊迫或缺乏經(jīng)驗而訂立的明顯自己有重大不利的合同。3/4/2024141（三）因欺詐、脅迫而訂立的合同。

如前所述，因欺詐、脅迫訂立的合同應(yīng)分為兩類:一類是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利益，應(yīng)作為無效合同，另一類是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同并沒有損害國家利益，只是損害了集體或第三人的利益，對此類合同應(yīng)按可撤銷合同處理。

（四）乘人之危的合同。

所謂乘人之危，是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫對方接受某種明顯不公平的條件并作出違背其真實意思的意思表示。3/4/2024142三、合同被確認無效或被撤銷的后果

對于無效合同的財產(chǎn)后果，應(yīng)當根據(jù)合同無效的具體情況以及當事人過錯的有無和大小，分別作出如下處理：1、返還財產(chǎn)2、賠償損失3、財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人

3/4/2024143所謂返還財產(chǎn)，是指一方當事人在合同被確認無效或被撤銷以后，對其已交付給對方的財產(chǎn)享有返還請求權(quán)，而已經(jīng)接受對方交付的財產(chǎn)的一方當事人則負有返還對方財產(chǎn)的義務(wù)?！逗贤ā返?8條第一，從目的來看，返還財產(chǎn)旨在使財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。第二，從對象來看，限于原物及因原物所產(chǎn)生的孳息。第三，一方行使返還財產(chǎn)的請求權(quán)原則上不應(yīng)當考慮對方是否具有過錯的問題。第四，在當事人一方故意違法的情況下，應(yīng)采取單方返還的辦法。3/4/2024144《合同法》第58條規(guī)定:“合同無效或者被撤銷后……有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責(zé)任?！焙贤瑹o效后的損害賠償責(zé)任的構(gòu)成，須具備如下要件:第一，損害事實的存在。第二，賠償義務(wù)人具有過錯。第三，過錯與損失之間的因果關(guān)系。3/4/2024145第四節(jié)效力待定合同一、概念效力待定合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生尚未確定，一般需經(jīng)有權(quán)人承認才能生效。3/4/2024146二、 限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同（一）如果限制民事行為能力人實施的是單方民事行為，如拋棄財產(chǎn)，則行為當然無效。（二）如果限制民事行為能力人實施的是雙方民事行為，如與他人訂立合同，則與其發(fā)生關(guān)系的相對人可以在規(guī)定的期限內(nèi)，催告其法定代理人是否承認這些行為。（三）限制民事行為能力人訂立純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。《民法通則》第12條、13條和《合同法》第47條第1款

3/4/2024147三、 表見代理以外的欠缺代理權(quán)而代理訂立的合同（一）狹義無權(quán)代理的概念無權(quán)代理分為廣義的無權(quán)代理和狹義的無權(quán)代理。廣義的無權(quán)代理包括表見代理和狹義的無權(quán)代理。狹義的無權(quán)代理，是指表見代理以外的欠缺代理權(quán)的代理。狹義的無權(quán)代理主要有以下幾種情況:第一，根本無代理權(quán)的無權(quán)代理。第二，超越代理權(quán)的無權(quán)代理。第三，代理權(quán)消滅以后的無權(quán)代理。3/4/2024148（二）本人的追認權(quán)和否認權(quán)

所謂的追認，是指本人對無權(quán)代理行為在事后予以承認的一種單方意思表示。追認權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)的一種。

所謂否認權(quán)，是指拒絕承認無權(quán)代理行為的效力的權(quán)利。

（三）相對人的催告權(quán)和撤回權(quán)

所謂催告權(quán)，是指相對人催促本人在一個月內(nèi)明確答復(fù)是否追認無權(quán)代理行為的權(quán)利。催告是追認權(quán)行使的必經(jīng)程序。催告權(quán)亦為形成權(quán)的一種。

所謂撤銷權(quán)，指相對人在本人未承認無權(quán)代理行為之前，可撤銷其與無權(quán)代理人訂立的合同。

參見《合同法》第48條3/4/2024149（四）表見代理

所謂表見代理，是指在無權(quán)代理的場合，如果善意相對人客觀上有正當理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)而與其為法律行為，該法律行為的效果直接由被代理人承擔。表見代理無須本人追認，即對其發(fā)生效力?！逗贤ā返?9條

表見代理的成立，須具備如下條件:

1.代理人無代理權(quán)而從事代理行為

2.相對人有合理的理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)

3.相對人主觀上是善意的、無過失的

4.無權(quán)代理行為的發(fā)生與本人有關(guān)3/4/2024150四、無權(quán)處分合同

所謂無權(quán)處分合同，是指無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，并與相對人訂立轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的合同。其特點在于:第一，行為人實施了法律上的處分行為。第二，行為人沒有法律上的處分權(quán)而處分了他人的財產(chǎn)。第三，因行為人處分財產(chǎn)的行為而使行為人與相對人訂立合同。第四，行為人是以自己的名義實施處分行為。權(quán)利人拒絕追認無權(quán)處分行為，不得對抗善意第三人?！逗贤ā返?1條3/4/2024151第三章習(xí)題1、試分析“你如果明年考上大學(xué)，我將承擔每年的學(xué)費?！钡姆珊蠊?。2、建筑公司甲經(jīng)投標競爭，贏得了承包長江某防洪工程任務(wù)。在此期間．又投標中標了另一工程。因受自己技術(shù)人員數(shù)量所限，準備將利潤較少的防洪工程轉(zhuǎn)包給某建筑公司乙。為了不給自己添麻煩，甲與乙協(xié)商達成如下協(xié)議：甲提取10％的工程款作為轉(zhuǎn)包費，乙可以甲公司防洪工程經(jīng)理部的名義，對外從事建筑活動，但造成的一切法律后果由乙自己承擔。問：該協(xié)議有效嗎3/4/20241523、6月26日，甲廠從乙銀行購買了l00張面額100元的定期有獎儲蓄存單，存單背面標明中獎率為100％。7月10日，乙公開搖獎，并在報紙上公布了中獎號碼，同時規(guī)定從7月15日至10月15日為兌獎期限，逾期視為棄獎。在兌獎的最后一日，甲將有獎儲蓄存單發(fā)給本廠職工，代替欠發(fā)的工資。職工丙領(lǐng)到獎券后，經(jīng)核對，該獎券中了一等獎，獎金1萬元。丙及時持券到銀行領(lǐng)取了獎金。甲得知后，認為獎金應(yīng)歸廠方所有，沒有及時兌獎，是廠方主管人員的疏忽大意所致。因丙拒不退還，甲起訴要求丙返還獎金。問：人民法院是否應(yīng)支持甲的訴訟請求3/4/2024153

4、甲之妻因不孕，經(jīng)妻同意，甲與某女乙達成借腹生子協(xié)議：乙為甲生子，甲付5萬元；如乙生女，則甲付3萬。十個月之后，乙生下一對雙胞胎男嬰。乙要求甲支付10萬元，但甲只同意給6萬元，乙迫于無奈起訴甲。問：法院應(yīng)當如何判決？3/4/20241545、甲公司同外商乙成立了某中外合作企業(yè)，由乙投資3000萬美元。但由于東南亞金融危機使乙在投資2000萬美元后無力繼續(xù)投資，建設(shè)項目處于停工狀態(tài)，乙因此是進退兩難，要繼續(xù)投資沒有資金，不再投資則項目功敗垂成，且面臨嚴重損失。因此乙與丙公司商議。丙答應(yīng)投資1000萬美元，但乙應(yīng)將其股權(quán)的51％讓與丙，乙不得已與之訂立了合同。問：丙的行為是否是乘人之危3/4/2024155第四章合同的擔保3/4/2024156第一節(jié)擔保概述一、擔保的概念與作用

合同的擔保是依照法律的規(guī)定或當事人的約定而設(shè)立的確保合同義務(wù)的履行和權(quán)利實現(xiàn)的法律措施。（法律手段）3/4/2024157擔保的主要內(nèi)容在于債權(quán)人要求債務(wù)人提供一定的保證或者財物作為履行合同的信用幫助和金錢幫助，如果債務(wù)人不能履行或者不能完全履行合同，并給債權(quán)人造成損失時，債權(quán)人能夠使用債務(wù)人提供的信用幫助履行合同，或利用金錢幫助補償自己在合同中的損失。3/4/2024158擔保通常是指為預(yù)防債務(wù)的不履行所事先采取的確保債權(quán)實現(xiàn)的手段。擔保根本的作用在于保障債權(quán)的實現(xiàn)。擔保作為一種法律手段，具有威懾力量，在合同訂立時，由債務(wù)人提供的擔?？梢云仁箓鶆?wù)人及時清償債務(wù)。如果債務(wù)人不履行債務(wù)的情況已經(jīng)發(fā)生，則擔?？梢蕴峁┩炀仁侄危员ＷC債權(quán)的實現(xiàn)。3/4/2024159二、合同擔保的分類（一）根據(jù)擔保產(chǎn)生的原因

法定擔保

約定擔保

3/4/2024160（二）根據(jù)作為擔保的標的人的擔保

物的擔保金錢擔保3/4/2024161（三）根據(jù)擔保的對象原擔保反擔保3/4/2024162我國擔保的五種形式

保證定金抵押質(zhì)押留置3/4/2024163三、擔保的特征1、從屬性2、相對的獨立性3、保障性

3/4/2024164第二節(jié)保證一、保證的概念與特征（一）保證的概念保證是指第三人為擔保債務(wù)人履行債務(wù)而與債權(quán)人訂立協(xié)議，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔責(zé)任的擔保行為。3/4/2024165主合同關(guān)系債權(quán)人債務(wù)人保證人保證擔保3/4/2024166（二）特征1、保證具備從屬性（1）保證以主債的有效存在為前提（2）保證債務(wù)的范圍與強度從屬于主債務(wù)（3）保證債權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移（4）保證債務(wù)隨主債務(wù)的消滅而消滅2、保證具備相對獨立性（1）保證合同是一個完整的、獨立的合同（2）保證合同可以因當事人的特別約定而存在獨立性3/4/20241673、保證合同具有無償性、單務(wù)性保證合同原則上是無償合同，保證人承擔保證債務(wù)不以從債權(quán)人取得一定財產(chǎn)權(quán)益為對價。保證合同為單務(wù)合同，當事人雙方之間沒有相互對待給付的義務(wù)。4、保證責(zé)任具有補充性保證債務(wù)是對主債務(wù)的補充和加強。保證的補充性決定了主債務(wù)人須對債權(quán)人負第一次的責(zé)任，而保證人負第二次的責(zé)任。只有在主債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人才可負保證責(zé)任。3/4/2024168二、保證的種類（一）根據(jù)保證人的數(shù)目單獨保證共同保證3/4/2024169(二)根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定的擔保的方式一般保證（順序性）連帶責(zé)任保證（選擇性）3/4/2024170（三）根據(jù)當事人對保證債務(wù)的范圍有無明確約定

有限保證無限保證3/4/2024171（四）根據(jù)保證是否具有繼續(xù)的債權(quán)關(guān)系一時保證繼續(xù)保證3/4/2024172三、保證合同的設(shè)定（一）保證人1、保證人資格的形式要件。形式要件是指法律規(guī)定一定的民事行為有效必須具備程序上的條件。保證法律關(guān)系中，保證人的資格分公民、法人和非法人團體三種。3/4/2024173（1）公民擔任保證人的資格須年滿18周歲，并且神志正常，能獨立判斷是非的公民。（2）法人擔任保證人的資格須是經(jīng)合法登記成立的法人，尚未取得法人資格的，或者已被注銷法人資格的，不得擔保保證人。（3）非法人擔任保證人時須是經(jīng)非法人組織的身份所作的保證，而不是該組織的成員以個人的名義所作的保證。3/4/20241742、保證人資格的實質(zhì)要件實質(zhì)要件是指法律規(guī)定進行一定的法律行為須具有的權(quán)利能力和履行義務(wù)的能力?！稉７ā返?條規(guī)定，“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！保?）公民擔任保證人，其保證的范圍和金額須和其支出能力和實際技術(shù)能力相適應(yīng)。公司擔任涉及較大金額的保證人的，須要向主債權(quán)人提供其資產(chǎn)能力的證明，并且要有較好的信用（記錄）。3/4/2024175（2）法人擔任保證人的，保證范圍和金額須和保證人的經(jīng)營范圍和凈資產(chǎn)余額相適應(yīng)，保證涉及的主債的權(quán)利義務(wù)關(guān)系須與保證人的業(yè)務(wù)有關(guān)或者能夠涉及。否則，將不能擔保代為履行主債的責(zé)任，失去了保證的意義。3/4/2024176（3）非法人擔任保證人，除了其保證的范圍和金額須與其經(jīng)營及范圍及資金余額相適應(yīng)外，還須明確，作出保證決定的非法人組織成員必須是具有完全民事行為能力者，該組織的其他合伙成員承擔擔保的連帶責(zé)任。3/4/2024177（二）關(guān)于保證人資格的限制

1、《擔保法》第8條規(guī)定，“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外?！?、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。3、法人的分支機構(gòu)、職能部門原則上不得為保證人。但企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

3/4/20241784、企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道保證認為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔。債權(quán)人不知道保證人為企業(yè)法人的職能部門，造成的損失，可以參照《擔保法》第5條第二款的規(guī)定和第29條的規(guī)定處理。即企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人都有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責(zé)任。3/4/2024179（三）關(guān)于共同保證人

1、共同保證人的概念共同保證人是指在保證合同中，有兩個或兩個以上的保證人為一個被保證人擔保，以增強擔保的效力。共同保證人按保證人承擔的擔保責(zé)任的范圍分為約定份額共同保證人和連帶責(zé)任共同保證人兩種。

3/4/20241802、共同保證人的保證責(zé)任《擔保法》第12條規(guī)定，同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責(zé)任，保證人都負有擔保全部債務(wù)實現(xiàn)的義務(wù)。不得以保證合同中疏忽了保證份額為理由，拒絕承擔連帶保證責(zé)任，也不得以自己曾經(jīng)與被保證人口頭約定過只承擔一部分保證責(zé)任為由，拒絕債權(quán)人的請求。3/4/20241813、連帶責(zé)任共同保證人的追索權(quán)

已經(jīng)承擔保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當承擔的份額，這就是共同保證人的追索權(quán)。追索權(quán)法律關(guān)系中已經(jīng)沒有了主債債權(quán)人，即主債法律關(guān)系已告結(jié)束，有關(guān)當事人的追索行為與被追索行為是另一個法律關(guān)系，要么按照事先的約定行使追索權(quán)，要么通過仲裁或訴訟解決債務(wù)清償問題。3/4/2024182（四）保證合同的內(nèi)容1、被保證的主債權(quán)種類2、債務(wù)人履行債務(wù)的期限3、保證的方式4、保證擔保的范圍5、保證的期間6、雙方認為需要約定的其他事項3/4/2024183（五）保證合同的形式與種類

1、保證合同是指主債的債權(quán)人要求債務(wù)人提供保證人作為主債履行的擔保，由債權(quán)人、債務(wù)人和保證人共同訂立的協(xié)議。債務(wù)人為了增加自己的履約信用，提供第三人為自己擔保，將主債債務(wù)履行作為保證合同的標的，從而保障主債能夠得到更加順利的履行。2、保證合同的形式?！稉７ā返?3條規(guī)定，“保證人與債權(quán)人應(yīng)該以書面形式訂立保證合同。”保證合同分一般保證合同與連帶保證合同兩種形式，內(nèi)容見前述。3/4/20241843、單獨保證合同?！稉７ā返?4條規(guī)定，保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同。單獨保證合同只對當事人確定的某項主債債務(wù)的履行承擔保證責(zé)任，主債履行完畢，保證合同效力即告終止；需要承擔保證責(zé)任的，履行完保證責(zé)任后，保證合同也告終止。保證人的保證行為只對一個債務(wù)有效。3/4/20241854、連續(xù)保證合同。是指當事人就在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項同類交易合同訂立的保證合同。保證人承擔的保證責(zé)任以各方約定的最高債權(quán)額度為準，當實際發(fā)生額不及最高額時，以實際發(fā)生額為準，當實際發(fā)生額超過約定的最高額時，以最高額為準。無論該借款合同或交易合同的當事人的實際合同金額達到多少，也無論合同的交易次數(shù)達到多少，保證人承擔的保證限額就是在連續(xù)保證合同中約定的最高保、債權(quán)限額。3/4/2024186最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔保證責(zé)任。3/4/2024187（六）保證合同成立的認定

1、保證人與債權(quán)人就保證問題依法達成書面協(xié)議的，保證合同成立。2、保證人以書面形式向債權(quán)人表示，當被保證人不履行債務(wù)時，由其代為履行或者承擔連帶責(zé)任并為債權(quán)人接受的，保證合同成立。3、保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章的，視為保證合同成立。4、第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。5、主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。3/4/2024188四、保證的方式（一）一般保證與連帶責(zé)任保證1、一般保證（1）一般保證合同的概念?！稉７ā返?7條第一款規(guī)定，當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責(zé)任的，為一般保證。3/4/2024189（2）一般保證行為的法律后果。《擔保法》第17條第二款規(guī)定，“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責(zé)任?！边@個規(guī)定是對債權(quán)人享受保證權(quán)利的限制，一般保證承擔責(zé)任的程序是，債權(quán)人首先請求債務(wù)人履行主債務(wù)，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人只能起訴訟或者按約定進行仲裁，等待判決或裁決后，債務(wù)人不執(zhí)行生效的判決或裁決的，在債權(quán)人請求強制執(zhí)行后，仍然不能使債務(wù)人履行債務(wù)的，債權(quán)人才可請求保證人承擔保證責(zé)任。

3/4/2024190（3）一般保證的例外。一般保證比較嚴格地限制了債權(quán)人請求承擔保證責(zé)任的條件，對債權(quán)人不利，其結(jié)果或者導(dǎo)致債權(quán)人不接受債務(wù)人提供的保證人，影響主交易的進行；或者因情況發(fā)生變化影響債權(quán)人的利益，導(dǎo)致保證不能兌現(xiàn)。為了防止發(fā)生這些情況，《擔保法》第17條第三款規(guī)定，有下列情形之一的，保證人不得行使第17條第二款規(guī)定的權(quán)利：3/4/2024191A、債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。B、人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。此處的執(zhí)行程序是指債權(quán)人起訴債務(wù)人不履行主債，勝訴后法院的強制執(zhí)行程序，根據(jù)《破產(chǎn)法》第11條的規(guī)定，法院受理破產(chǎn)案件后，對債務(wù)人財產(chǎn)的其他民事執(zhí)行程序必須中止?！镀飘a(chǎn)法》這個規(guī)定的目的在于維護其他破產(chǎn)債權(quán)人的利益，主債債權(quán)人不能從債務(wù)人處得到償付，就可請求保證人承擔保證責(zé)任。3/4/2024192C、保證人以書面形式放棄《擔保法》第17條第二款規(guī)定的權(quán)利的。D、一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債權(quán)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以向人民法院在其提供可執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值內(nèi)免除保證責(zé)任。3/4/20241932、連帶責(zé)任保證

（1）連帶責(zé)任保證的概念?！稉７ā返?8條規(guī)定，“當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證?！边B帶責(zé)任指保證人與被保證人處在同一債務(wù)人的地位，當被保證人不履行或者不能履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)要求保證人立即履行債務(wù)，保證人不得以任何理由拒絕。連帶保證責(zé)任的立即履行債務(wù)是與一般保證合同等待履行債務(wù)最大的區(qū)別。3/4/2024194（2）連帶責(zé)任保證合同，指債權(quán)人、債務(wù)人與保證人共同約定主債務(wù)標的，并由保證人承諾當被保證人不履行債務(wù)時，由自己有代為履行債務(wù)責(zé)任的合同。由于連帶保證責(zé)任比較重大，所以這種保證合同一般采取書面形式，以免在履約時發(fā)生爭議。3/4/2024195

（3）連帶責(zé)任保證的法律后果。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責(zé)任國。即債權(quán)人對是否行使連帶責(zé)任保證權(quán)有選擇權(quán)，如果債務(wù)人能夠繼續(xù)履行債務(wù)的，就可不對保證人提出履約請求；如果保證人的履約更能維護自己利益的，則可請求保證人承擔連帶責(zé)任保證。3/4/2024196第三節(jié)定金一、概念和特征定金是合同當事人約定一方在合同訂立時或在合同履行前預(yù)先給付對方一定數(shù)量的金錢，以保障合同債權(quán)實現(xiàn)的一種擔保方式3/4/2024197特征

（一）定金具有從屬性（二）定金的成立以標的物的交付為條件（三）定金具有預(yù)先支付性（四）定金具有雙重擔保性3/4/2024198二、定金的種類1．立約定金立約定金又稱訂約定金，是指為保證正式訂立合同而交付的定金。2．成約定金成約定金又稱手金，是指以定金的交付作為合同成立或生效要件的定金。3．解約定金解約定金是指當事人為保留合同解除權(quán)而交付的定金。4．違約定金違約定金又稱為反悔定金，是指以違約損害賠償為目的而設(shè)定的定金。3/4/2024199三、定金與預(yù)付款的區(qū)別1、擔保作用不同2、懲罰性不同3、數(shù)額限制不同4、性質(zhì)不同——定金為從合同，而預(yù)付款則是履行的一部分3/4/2024200四、定金的標的物定金的標的物即定金合同的客體。關(guān)于定金的標的物范圍，除金錢外，代替物、不代替物是否包括在內(nèi)，理論上爭議較大。我們認為，除金錢外，無論何種類型的定金，其標的都可以為其他代替物。不代替物不宜作為定金的標的物。3/4/2024201五、定金合同定金合同是當事人雙方約定定金條款的合同。定金合同作為合同的一種，其訂立程序、成立要件以生效要件等應(yīng)遵守合同法的一般規(guī)定。（一）定金合同的當事人定金是由當事人一方向?qū)Ψ浇桓兜慕疱X，因此，定金合同的雙方當事人為給付定金的一方和收受定金的一方。3/4/2024202（二）定金合同的形式我們認為，如果當事人雙方僅有口頭約定而未交付定金時，自不能認定雙方的口頭約定的效力。但是，若當事人雖為口頭約定，但實際交付了定金，則定金合同仍應(yīng)為有效的。定金合同的表現(xiàn)形式主要有三種：一是獨立于主合同之外的另一合同，即在主合同之外單獨訂立定金合同；二是在主合同中附加的約款，即在主合同中約定定金的條款；三是當事人以函電等方式約定的定金合同。3/4/2024203（三）定金合同的內(nèi)容1．定金的交付期限2．定金的數(shù)額3．定金的擔保性質(zhì)4．定金的類型3/4/2024204六、定金的交付

（一）定金交付的意義定金的交付具有決定定金合同是否成立條件的作用，當事人沒有支付定金的，定金合同不能成立。實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，以實際交付的數(shù)額成立定金合同。3/4/2024205（二）定金交付的期限當事人可在一定的期限之內(nèi)約定的定金交付期限。這種期限根據(jù)定金的不同種類有所不同：（1）立約定金應(yīng)當在合同訂立之前交付（2）成約定金應(yīng)當合同成立或生效之前交付（3）違約定金既可以在主合同成立前或成立時交付，也可以在主合同成立后、履行合同履行完畢前交付（4）解約定金既可以在主合同成立前或成立時交付，也可以在主合同成立后、解約期限之前交付3/4/2024206（三）定金所有權(quán)的轉(zhuǎn)移在定金交付后，給付定金的一方因喪失占有而喪失所有權(quán)，收受定金的一方因取得占有而取得所有權(quán)。3/4/2024207七、定金效力定金的效力，亦即定金所發(fā)生的法律后果。各類不同的定金具有各自不同的效力，但各種定金也具有一些共同的效力，主要包括證約的效力、預(yù)先給付的效力、擔保的效力等。定金的證約效力是指定金具有證明主合同存在的效力。定金的預(yù)先給付效力是指在債務(wù)人履行債務(wù)后，定金可以抵作價款。定金的擔保效力是指通過定金罰則等措施保障當事人獲得合同債權(quán)并實現(xiàn)之。3/4/2024208成約定金的擔保效力主要體現(xiàn)在如下兩個方面：首先，成約定金擔保主合同的成立或生效，即主合同以交付定金作為成立或生效條件。其次，在交付成約定金使主合同成立或生效后，成約效力的擔保效力并未終結(jié)，而是通過其他途徑得以實現(xiàn)。3/4/2024209解約定金的擔保效力體現(xiàn)為定金罰則，即給付解約定金的一方解除主合同的，喪失定金；收受解約定金的一方解除合同的，應(yīng)當雙倍返還定金。違約定金的擔保效力體現(xiàn)在：給付違約定金的一方不履行合同債務(wù)的，喪失定金；收受違約定金的一方不履行合同債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。3/4/2024210（一）違約定金罰則的適用條件1、債務(wù)人不履行約定的債務(wù)債務(wù)人不履行約定債務(wù)的行為包括如下情況：（1）債