XXXX1202-關(guān)于土地一級開發(fā)流程的分析

關(guān)于土地一級開發(fā)流程的分析目錄一、土地一級開發(fā)簡要流程 1二、土地一級開發(fā)內(nèi)容 2三、土地一級開發(fā)的模式 2〔一〕完全政府運(yùn)作的模式 2〔二〕完全市場運(yùn)作模式 3〔三〕政府主導(dǎo)的市場化運(yùn)作模式 3四、土地一級開發(fā)法律要素 4〔一〕法律主體 4〔二〕法律關(guān)系 4五、土地一級開發(fā)風(fēng)險和防范措施 6〔一〕法律關(guān)系界定不準(zhǔn)帶來的風(fēng)險 6〔二〕其它風(fēng)險 7〔三〕風(fēng)險防范措施 7土地一級開發(fā)，是指由政府或其授權(quán)委托的企業(yè)，對一定區(qū)域范圍內(nèi)的城市國有土地〔毛地〕或鄉(xiāng)村集體土地〔生地〕進(jìn)行統(tǒng)一的征地、拆遷、安置、補(bǔ)償，并進(jìn)行適當(dāng)?shù)氖姓涮自O(shè)施建設(shè)，使該區(qū)域范圍內(nèi)的土地到達(dá)“三通一平〞、“五通一平〞或“七通一平〞的建設(shè)條件〔熟地〕，再對熟地進(jìn)行有償出讓或轉(zhuǎn)讓的過程。注：〔1〕在本文中，一級開發(fā)企業(yè)即指城投公司；〔2〕請重點(diǎn)閱讀正文中加粗局部。一、土地一級開發(fā)簡要流程1、由土地所有者給上一級行政主管部門申報?土地整理申請?；2、由上一級土地主管部門審核批準(zhǔn)同意土地處理，并向土地整理和儲藏中心正式行文批準(zhǔn)；3、土地整理和儲藏中心審核評估通過，并向市級土地聯(lián)席會議申報，并通過聯(lián)席會議審議通過下發(fā)到區(qū)土地整理儲藏中心；4、土地整理儲藏中心招標(biāo)；〔此步驟以下城投公司可以成為主要參與方或?qū)嵤┤恕?、一級開發(fā)企業(yè)中標(biāo)實(shí)施；6、土地整治后〔三通一平、五通一平、七通一平，視情況而定〕交由土地儲藏中心上市；7、二級開發(fā)完成投入使用之前完成管網(wǎng)，道路、水、電、通訊等。二、土地一級開發(fā)內(nèi)容1、辦理各種政府審批手續(xù)，包括規(guī)劃、工程核準(zhǔn)〔立項(xiàng)〕、征地、拆遷、市政建設(shè)審批〔包括交評、環(huán)評〕；2、實(shí)施征地工作；〔此局部以下城投公司可以成為主要參與方或?qū)嵤┤?，可與政府簽訂合同，約定毛利率等收益保證事項(xiàng)〕3、實(shí)施拆遷工作；4、完成地上物撤除〔注：樹木可以留給二級開發(fā)商完成〕、地下構(gòu)筑物拆移、渣土清運(yùn)、圍墻施工、場地平整等工作；5、實(shí)施市政建設(shè)；6、招標(biāo)人認(rèn)為可由中標(biāo)人承當(dāng)?shù)钠渌患夐_發(fā)工作。三、土地一級開發(fā)的模式現(xiàn)行的主導(dǎo)模式是第三種，政府主導(dǎo)的市場化運(yùn)作模式?！惨弧惩耆\(yùn)作的模式政府作為土地的所有者代表，將土地一級開發(fā)列為土地整理儲藏中心的一項(xiàng)職能，由土地整理儲藏中心或其組建機(jī)構(gòu)完成全部的一級開發(fā)工作。該機(jī)構(gòu)是非盈利性政府職能部門，保證國家土地所有權(quán)借以表達(dá)的土地收益的實(shí)現(xiàn)，而不能利用這種特權(quán)去謀取自身利益。土地儲藏中心一級開發(fā)實(shí)施機(jī)構(gòu)由政府財政專項(xiàng)撥款進(jìn)行土地一級開發(fā)，開發(fā)完成后或?qū)㈩A(yù)期的熟地交由土地治理部門，面向市場以招拍掛方式公開出讓。這種模式中，土地儲藏機(jī)構(gòu)充當(dāng)政府土地一級開發(fā)機(jī)構(gòu)，開發(fā)土地的權(quán)屬登記在該機(jī)構(gòu)名下。?上海市土地儲藏方法?規(guī)定：“土地儲藏機(jī)構(gòu)圍墾灘涂成陸并經(jīng)驗(yàn)收合格后，或者與有關(guān)企事業(yè)單位簽訂國有土地使用權(quán)收購儲藏協(xié)議后，或者取得儲藏地塊的建設(shè)用地批準(zhǔn)文件并撤除該地塊上的建筑物、構(gòu)筑物和其他附著物后，可以向市房地資源局申請土地登記，領(lǐng)取土地儲藏的房地產(chǎn)權(quán)證。儲藏地塊交付供給時，土地儲藏的房地產(chǎn)權(quán)證應(yīng)當(dāng)由市房地資源局收回〞。這種模式可以保證政府完全控制地價，土地開發(fā)為熟地后的增值收益不流失，且土地一級開發(fā)法律關(guān)系單純，便于政府實(shí)施土地一級開發(fā)的各項(xiàng)事務(wù)。其主要缺陷是政府的土地開發(fā)資金壓力較大，融資渠道窄?！捕惩耆袌鲞\(yùn)作模式這種模式中，政府首先將待進(jìn)行一級開發(fā)的土地一次性出讓給土地一級開發(fā)公司，由其通過土地使用權(quán)出讓協(xié)議的約定進(jìn)行統(tǒng)一拆遷、補(bǔ)償、安置、城市根底設(shè)施建設(shè)和社會公共設(shè)施建設(shè)，使區(qū)域內(nèi)的土地到達(dá)“三通一平〞、“五通一平〞、“七通一平〞或需求者要求的建設(shè)條件，再面向市場轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，期間土地使用權(quán)發(fā)生了兩次轉(zhuǎn)移。這種模式中，政府可以按照經(jīng)過測算的“熟地〞價格向一級開發(fā)企業(yè)通過市場競爭方式出讓“生地〞，一級開發(fā)企業(yè)在完成一級開發(fā)前向政府支付“熟地〞價款；或者政府向一級開發(fā)企業(yè)出讓“生地〞，一級開發(fā)企業(yè)完成一級開發(fā)后核算開發(fā)本錢及酬金，待土地轉(zhuǎn)讓取得土地價款后扣除開發(fā)本錢及酬金，剩余土地轉(zhuǎn)讓款歸政府所有。政府通過出讓協(xié)議保證其土地所有者權(quán)益和社會公共利益，土地開發(fā)企業(yè)那么通過與二級開發(fā)商的轉(zhuǎn)讓協(xié)議保證其開發(fā)利益。但該模式不利于政府控制市場地價，政府宏觀調(diào)控土地市場的能力降低。〔三〕政府主導(dǎo)的市場化運(yùn)作模式土地一級開發(fā)的主體為政府，這是土地一級開發(fā)地方法規(guī)的一個根本原那么，也是“政府主導(dǎo)〞的主要表達(dá)?！笆袌龌\(yùn)作〞表達(dá)在土地一級開發(fā)除必須通過行政行為完成的事項(xiàng)之外的開發(fā)事項(xiàng)，通過市場競爭方式選擇具備資格的企業(yè)投資完成；表達(dá)在土地一級開發(fā)應(yīng)符合市場需求，并按市場需求實(shí)施土地一級開發(fā)?！苍撃Ｊ绞俏覈恋匾患夐_發(fā)的開展趨勢〕。這種模式中，政府根據(jù)土地市場調(diào)查確定土地需求狀況，以招拍掛方式將擬開發(fā)的土地按照“熟地〞出讓，提前確定土地使用權(quán)受讓人，并由土地使用權(quán)受讓人分期支付土地受讓價款用于土地一級開發(fā)。政府通過招標(biāo)等方式確定具備資格的企業(yè)，在土地出讓合同規(guī)定的期限內(nèi)將出讓的土地開發(fā)為符合土地受讓人要求的條件，土地開發(fā)完成經(jīng)驗(yàn)收合格后，政府與土地受讓人正式移交土地。這種模式在保證政府主導(dǎo)土地一級開發(fā)的根底上能有效利用市場資源，減輕政府開發(fā)資金壓力。四、土地一級開發(fā)法律要素〔一〕法律主體土地一級開發(fā)主要涉及三個主體：政府及土地儲藏機(jī)構(gòu)、土地一級開發(fā)企業(yè)、被拆遷人及被征地農(nóng)民。政府是征收和補(bǔ)償?shù)闹黧w，因此，土地一級開發(fā)第一個重要的主體就是政府，土地儲藏機(jī)構(gòu)的設(shè)立恰恰是完成政府一級開發(fā)職能的機(jī)構(gòu)。但是，由于政府部門在土地一級開發(fā)中會存在資金缺乏、人員缺乏等多方面的難題，從而會制約土地一級開發(fā)，極不利于土地的儲藏，鑒于此種客觀情況，全國各大城市開始將一級開發(fā)引入市場機(jī)制，所以才有了政府主導(dǎo)、市場運(yùn)作規(guī)那么?！捕撤申P(guān)系在土地一級開發(fā)中，政府是土地所有權(quán)的代表，土地儲藏機(jī)構(gòu)是政府授權(quán)負(fù)責(zé)土地一級開發(fā)工作的專門機(jī)構(gòu)，土地一級開發(fā)企業(yè)是開發(fā)的具體實(shí)施者，而被拆遷人及被征地農(nóng)民那么是一級開發(fā)前的土地使用者。原那么上說，政府可以基于法律的規(guī)定授權(quán)給土地儲藏機(jī)構(gòu)，由土地儲藏機(jī)構(gòu)單獨(dú)完成土地一級開發(fā)，政府與土地儲藏機(jī)構(gòu)之間是授權(quán)與被授權(quán)的關(guān)系。事實(shí)上，征地和拆遷是土地一級開發(fā)的核心問題，也是難點(diǎn)問題，土地一級開發(fā)的過程，也就是協(xié)調(diào)、處理和重新調(diào)整三者利益關(guān)系的過程，而政府及其土地儲藏機(jī)構(gòu)很難獨(dú)立完成這些工作。因此，政府或土地儲藏機(jī)構(gòu)可以委托有實(shí)力的一級開發(fā)企業(yè)進(jìn)行土地一級開發(fā)，從而解決土地儲藏機(jī)構(gòu)資金缺乏、人員缺乏等難題。如果政府進(jìn)行一級開發(fā)，政府就是一級開發(fā)的主體，應(yīng)由政府履行義務(wù)并承當(dāng)責(zé)任，如果政府委托一級開發(fā)企業(yè)進(jìn)行土地一級開發(fā)，一級開發(fā)企業(yè)就成為一級開發(fā)的主體，那么是一級開發(fā)企業(yè)要承當(dāng)責(zé)任？還是仍由政府承當(dāng)責(zé)任？如果拆遷問題產(chǎn)生爭議，拆遷裁決書中的主體應(yīng)該是政府還是一級開發(fā)企業(yè)？解決問題之根本在于界定政府與一級開發(fā)企業(yè)之間的法律關(guān)系，當(dāng)前根本認(rèn)為是委托關(guān)系。但也有實(shí)踐案例當(dāng)中認(rèn)定為復(fù)合關(guān)系，即根本的“委托關(guān)系加承包關(guān)系〞。如果政府與一級開發(fā)企業(yè)之間是委托關(guān)系，按照?合同法?402條的規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時，知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。在土地一級開發(fā)中，因?yàn)檎钦魇蘸脱a(bǔ)償?shù)闹黧w，被拆遷人和被征地的農(nóng)民大都知道一級開發(fā)企業(yè)是受政府的委托進(jìn)行一級開發(fā)，在實(shí)際操作中，政府與一級開發(fā)企業(yè)也是簽訂?土地一級開發(fā)委托協(xié)議?，因此，政府很難躲避掉一級開發(fā)過程中應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)呢?zé)任。如果政府與一級開發(fā)企業(yè)之間是承包合同〔建筑施工合同〕，那么政府可以將一級開發(fā)過程中的風(fēng)險通過合同約定轉(zhuǎn)嫁給一級開發(fā)企業(yè)，政府那么無需承當(dāng)責(zé)任與風(fēng)險，從而促使開發(fā)企業(yè)加強(qiáng)管理，提供開發(fā)的效率和效益。從土地一級開發(fā)的實(shí)際情況來看，政府下達(dá)的征收決定是強(qiáng)制性的，只是拆遷補(bǔ)償?shù)膬r格可以協(xié)商，并且最終由政府全部出資，僅是委托企業(yè)進(jìn)行一級開發(fā)，從這個角度看，將其界定為承包關(guān)系又極大縮減開發(fā)企業(yè)的自主性并消除其積極性。所以，將政府與一級開發(fā)企業(yè)之間的法律關(guān)系，簡單地界定為委托關(guān)系或承包關(guān)系，均會導(dǎo)致雙方責(zé)任和權(quán)利的不平衡，最終不利于一級開發(fā)的進(jìn)行。因此，界定為“委托加承包〞關(guān)系，那么可以有效彌補(bǔ)單一關(guān)系的缺乏，取長補(bǔ)短。五、土地一級開發(fā)風(fēng)險和防范措施〔一〕法律關(guān)系界定不準(zhǔn)帶來的風(fēng)險1、政府和一級開發(fā)機(jī)構(gòu)均可能出現(xiàn)違背“責(zé)權(quán)利一致〞原那么的行為既然開發(fā)商有利可圖，就應(yīng)當(dāng)有風(fēng)險責(zé)任，但現(xiàn)在看來沒有。這是委托關(guān)系的缺乏。這種法律關(guān)系的設(shè)定，也容易讓開發(fā)商在管理中疏于管理，比方意外傷害、侵權(quán)損失等。這么多的風(fēng)險責(zé)任不分清的話，政府的責(zé)任就無法承受。當(dāng)然如果基于此管理太嚴(yán)格，沒有了開發(fā)商的自主空間，也會影響開發(fā)商的積極性。拆遷和征收工作必定彈性較大。只要不是有意弄虛作假，都需要政府用寬容的心態(tài)對待。但如果政府將土地一級開發(fā)承包給企業(yè)，政府可以將包袱甩出去，但相應(yīng)的權(quán)力卻無法同時授權(quán)給企業(yè)，對企業(yè)而言，責(zé)任難以承受；同時，如果沒有政府行為和權(quán)力的支持，開發(fā)寸步難行。2、統(tǒng)一法律法規(guī)缺位目前土地一級開發(fā)沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)，國土資源部等部委也沒有出臺相應(yīng)的規(guī)章，導(dǎo)致各地一級開發(fā)的不標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)務(wù)中，如何合理、合法在政府與土地一級開發(fā)企業(yè)之間劃分責(zé)任、分配利益，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地做法不一。土地出讓收益分成是一級開發(fā)較為重要的利益來源，而現(xiàn)實(shí)中往往企業(yè)分成比例約定過高，與相關(guān)法律法規(guī)相沖突或得不到法律法規(guī)的支持，企業(yè)將會面臨該局部合同利益得不到實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險，政府將面臨國有資產(chǎn)流失的危險。也正是因?yàn)榉煞ㄒ?guī)的缺位，或許由于一任領(lǐng)導(dǎo)的更迭，或許由于上級出臺與該政策相沖突的文件，或許由于利益的驅(qū)使導(dǎo)致政府不誠信等，都會導(dǎo)致作為土地一級開發(fā)合同依據(jù)的政策的變化，或者導(dǎo)致土地一級開發(fā)合同項(xiàng)下某些利益的喪失。由此，土地一級開發(fā)合同開發(fā)商的利益就得不到相應(yīng)的保障。3、現(xiàn)行法律使得土地一級開發(fā)融資面臨難題與土地二級開發(fā)相比擬，土地一級開發(fā)存在難以融資的風(fēng)險。在土地二級開發(fā)中，房地產(chǎn)開發(fā)商可以土地設(shè)定抵押直接融資，也可以預(yù)售房屋抵押融資；但在土地一級開發(fā)期間，開發(fā)商不享有該幅國有土地的使用權(quán)，不可能利用該工程的標(biāo)的物〔土地〕予以融資，開發(fā)商存在融資難及資金回籠的風(fēng)險。〔二〕其它風(fēng)險1、征地與拆遷困難的風(fēng)險土地一級開發(fā)往往會涉及到征地與拆遷安置等相關(guān)事項(xiàng)，征地特別是農(nóng)用地的征用涉及到政府的審批，而拆遷安置又是土地一級開發(fā)較大且不可預(yù)知的風(fēng)險。征地最終能否得到政府的審批，拆遷安置是否能順利實(shí)施，尤其是“釘子戶〞的多少，將是土地一級開發(fā)合同履行的又一大風(fēng)險。2、資金鏈斷裂風(fēng)險土地一級開發(fā)商墊資時間比擬長，征地、拆遷安置需要大筆資金，在這種情況下，開發(fā)商假設(shè)沒有雄厚的資金保障或有較強(qiáng)的融資能力，勢必面臨資金斷裂的風(fēng)險。所以，一旦面臨資金獲取困難的情況，一級開發(fā)機(jī)構(gòu)寧愿降低利潤也要由政府解決征地、拆遷階段的資金，否那么工程將難以為繼。3、土地出讓價格風(fēng)險當(dāng)土地供給過多或者房地產(chǎn)市場不景氣時，土地出讓價格過低甚至流標(biāo)，都會影響土地一級開發(fā)商收回投資；另外，致力于土地一級市場拿地的企業(yè)會遇到土地出讓競爭劇烈而自身資金實(shí)力不夠的情況，也將面臨該幅土地出讓價格太高而無法實(shí)現(xiàn)通過土地一級開發(fā)拿地的風(fēng)險。〔三〕風(fēng)險防范措施由于土地一級開發(fā)自身的特點(diǎn)，公司投資土地一級開發(fā)的法律及商業(yè)風(fēng)險是不可防止的。但任何風(fēng)險都具有一定的可控制性的，常見的風(fēng)險防范措施如下：1、設(shè)立工程公司土地一級開發(fā)投資工程大、投入資金多，需要專門的機(jī)構(gòu)在投資地進(jìn)行長時間、持續(xù)性的具體操作。工程在具體操作過程中畢竟存在一定法律、政策及政府不誠信等現(xiàn)存或不可預(yù)知風(fēng)險。因此，開發(fā)商設(shè)立專門的工程公司，由工程公司依法享有相應(yīng)的合同權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)、獨(dú)立承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任，以降低該投資風(fēng)險。2、由當(dāng)?shù)卣峁┫鄳?yīng)的法律性文件土地一級開發(fā)商要求當(dāng)?shù)卣峁┫鄳?yīng)的法規(guī)、規(guī)章及政策，或者提供相應(yīng)的其他的法律性的政府文件，明確該土地一級開發(fā)的操作方式及該操作方式的合法性，確保該土地一級開發(fā)合同的合法性。3、由當(dāng)?shù)卣峁┫鄳?yīng)貸款土地一級開發(fā)商根據(jù)投資的需要以及相應(yīng)投資資金風(fēng)險的分析，確定需要貸款的數(shù)量。該貸款工程，應(yīng)有政府出面協(xié)調(diào)并提供具有相應(yīng)還款能力的國有企業(yè)