論土地征收的性質(zhì)

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題論土地征收的性質(zhì)符啟林中國政法大學(xué)教授,鄒愛華湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院關(guān)鍵詞:土地征收憲法行為經(jīng)濟(jì)法行為行政行為民事行為內(nèi)容提要:目前學(xué)者對土地征收的性質(zhì)存在分歧，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為土地征收是行政行為，另有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為土地征收是民事行為。這兩種觀點都沒有科學(xué)地解釋土地征收的性質(zhì)。其實，土地征收是一種綜合性的行為，除了包括行政行為和民事行為之外，還包括憲法行為和經(jīng)濟(jì)法行為。憲法行為和經(jīng)濟(jì)法行為受到忽視的原因在于這四種行為的顯現(xiàn)程度不同，行政行為最高，民事行為次之，憲法行為又次之，經(jīng)濟(jì)法行為最低。目前學(xué)者對土地征收的性質(zhì)存在爭議，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為土地征收是一種行政行為①，另有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為土地征收是一種民事行為②。本文認(rèn)為，土地征收是一種綜合性的行為，除了包括行政行為和民事行為之外，還包括憲法行為和經(jīng)濟(jì)法行為。一、法律體系視野下的土地征收主體的性質(zhì)不管是認(rèn)為土地征收是一種行政行為(以下簡稱行政行為說)，還是認(rèn)為土地征收是一種民事行為(以下簡稱民事行為說)，都存在著以下兩個方面的缺陷：首先，在方法論上采用得都是單一部門法思維方式，而不是法律體系思維方式。行政行為說是只從行政法的視角來分析土地征收的性質(zhì)，按照該說，好像規(guī)范土地征收行為的法律規(guī)范都屬于行政法，其他法律部門都不規(guī)范土地征收行為;同樣，民事行為說是只從民法的視角來分析土地征收的性質(zhì)，按照該說，好像規(guī)范土地征收行為的法律規(guī)范都屬于民法，其他法律部門都不規(guī)范土地征收行為。事實并非如此。從法律體系的角度來看，規(guī)范土地征收行為的法律部門除了包括行政法和民法之外，還包括憲法和經(jīng)濟(jì)法。其次，在內(nèi)容上都沒有揭示出國家、申請人和審批機(jī)關(guān)在土地征收中的性質(zhì)。對于土地征收的主體是誰，學(xué)者之間存在分歧。有的學(xué)者認(rèn)為土地征收的主體是國家③，有的學(xué)者認(rèn)為土地征收的主體是審批機(jī)關(guān)④，有的學(xué)者認(rèn)為土地征收的主體是國家和申請人⑤，有的學(xué)者認(rèn)為土地征收的主體是國家和政府機(jī)關(guān)⑥。雖然學(xué)者在表述中使用的術(shù)語不同，但根據(jù)學(xué)者的表述，我們可以得知，對于土地征收的主體，學(xué)者提到了國家、申請人和審批機(jī)關(guān)。行政行為說和民事行為說不可能分析清楚國家、申請人和審批機(jī)關(guān)在土地征收中的性質(zhì)。原因在于，如果從行政法的角度看，看到的是申請人和審批機(jī)關(guān)，正確地看到了審批機(jī)關(guān)的行政主體性質(zhì)，但只看到了申請人的行政主體性質(zhì)，而忽視了申請人的民事主體性質(zhì)，具有片面性;如果從民法的角度看，只看到了申請人的民事主體性質(zhì)，而忽視了申請人的行政主體性質(zhì)，同樣具有片面性。另外，從這兩個法律部門的角度看時，國家是隱形的，無法得知國家的性質(zhì)是什么。是國家和被征收人之間在土地征收中的具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以，從經(jīng)濟(jì)法角度看，土地征收主體是作為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的國家。(三)行政法上的土地征收主體的性質(zhì)雖然土地征收法中的“關(guān)于公共利益范圍規(guī)定的規(guī)范”具體地規(guī)定了屬于公共利益范圍的事項，從而劃定了國家可以強(qiáng)制性地獲得被征收人土地的范圍，但是，由于國家是一個沒有行為能力的法人，它不能親自實施土地征收行為，為了實現(xiàn)公共利益，土地征收法必須授權(quán)具體的主體代表國家來實施土地征收行為。正因為如此，土地征收法除了要規(guī)定“公共利益的范圍和進(jìn)行公正補(bǔ)償?shù)霓k法”這兩個內(nèi)容之外，還要規(guī)定誰有權(quán)提出土地征收申請和誰有權(quán)審批土地征收申請。在西方國家中，土地征收法將土地征收權(quán)分成了土地征收申請權(quán)和土地征收審批權(quán)，代表國家實現(xiàn)公共利益的事業(yè)承辦者被授予了土地征收申請權(quán)⑨，代表國家審查申請人所從事的事業(yè)是否是為了實現(xiàn)公共利益的機(jī)關(guān)被授予了土地征收審批權(quán)⑩。在中國，土地征收法沒有明確地規(guī)定擁有土地征收申請權(quán)的申請人范圍，只是明確地規(guī)定國務(wù)院和省級政府是擁有土地征收審批權(quán)的審批機(jī)關(guān)。當(dāng)申請人提出征收申請，啟動土地征收程序，審批機(jī)關(guān)依法審查申請時，運(yùn)用的是行政權(quán)，申請人和審批機(jī)關(guān)與被征收人之間形成的關(guān)系是行政關(guān)系，申請人和審批機(jī)關(guān)是行政主體。所以，從行政法角度看，土地征收主體是作為行政主體的申請人和審批機(jī)關(guān)。(四)民法上的土地征收主體的性質(zhì)同樣，雖然土地征收法中的“關(guān)于公正補(bǔ)償辦法的規(guī)范”具體地規(guī)定了國家應(yīng)當(dāng)向被征收人支付的補(bǔ)償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，從而明確了國家在強(qiáng)制性地獲得被征收人土地時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，但是，由于國家并不需要親自履行補(bǔ)償義務(wù)，而是由提出土地征收申請的申請人來履行補(bǔ)償義務(wù)，國家和被征收人之間的補(bǔ)償關(guān)系就由申請人與被征收人之間的補(bǔ)償關(guān)系來落實。申請人與被征收人之間的補(bǔ)償關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系。首先，申請人自己不能單獨地確定補(bǔ)償數(shù)額，從而單方面地將自己的意志強(qiáng)加給被征收人，雙方地位平等。在英國、加拿大和法國，補(bǔ)償數(shù)額由申請人和被征收人之間協(xié)商確定11，雙方當(dāng)事人地位平等。即使在美國的一些州、日本和德國，當(dāng)補(bǔ)償數(shù)額由審批機(jī)關(guān)確定12，而不是由申請人與被征收人協(xié)商確定時，也不能得出申請人與被征收人之間地位不平等的結(jié)論。原因在于，申請人同樣不能在補(bǔ)償數(shù)額的確定問題上凌駕于被征收人之上。其次，申請人必須按照土地的市場價值給予公正補(bǔ)償，這是民事關(guān)系的等價交換原則的體現(xiàn)。在西方發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家，不管補(bǔ)償數(shù)額是由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，還是由審批機(jī)關(guān)決定，申請人都必須按照被征收土地及其附屬權(quán)利的市場價值給予公正補(bǔ)償。13最后，當(dāng)申請人與被征收人之間就補(bǔ)償不能達(dá)成一致意見，或當(dāng)申請人與被征收人對審批機(jī)關(guān)的補(bǔ)償數(shù)額決定不服，提起訴訟時，各國法律都規(guī)定由主管民事案件的普通法院進(jìn)行管轄，這是民事爭議解決原則的體現(xiàn)。所以，從民法角度看，土地征收主體是作為民事主體的申請人。二、不同性質(zhì)的主體實施的行為的性質(zhì)不同“所謂法律行為，就是人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為?！彼恰案鞣刹块T中的行為現(xiàn)象的高度抽象，是各部門法律行為(憲法行為、民事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等)”的最上位法學(xué)概念。14據(jù)此，我們可以得知，不同的法律關(guān)系主體所實施的行為受不同的法律部門規(guī)范。例如，當(dāng)一個成年公民參加選舉時，他與國家之間形成憲法關(guān)系，其實施的行為是憲法行為，受憲法規(guī)范;當(dāng)他到商場購物時，他與商場之間形成民事關(guān)系，其實施的行為是民事行為，受民法規(guī)范。又如，當(dāng)國家行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)與行政相對人形成行政關(guān)系時，其實施的行為是行政行為，受行政法規(guī)范;當(dāng)國家行政機(jī)關(guān)以普通的法人單位身份與商場簽訂購貨合同形成民事關(guān)系時，其實施的行為是民事行為，受民法規(guī)范。也就是說，同樣一個行為主體，其所實施的行為的性質(zhì)取決于該行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系的性質(zhì)，不同性質(zhì)的法律關(guān)系主體所實施的行為性質(zhì)不同。根據(jù)該原理，我們可以得知：(1)作為憲法關(guān)系主體的國家所實施的行為是憲法行為。憲法行為是國家針對不特定的被征收人的包括土地在內(nèi)的財產(chǎn)作出的內(nèi)容抽象的行為，該行為是通過制憲機(jī)關(guān)和修憲機(jī)關(guān)一次性完成的，表現(xiàn)形式是憲法中的財產(chǎn)征收規(guī)范，該行為一經(jīng)完成，對國家、國家的代表(包括立法機(jī)關(guān)、申請人、審批機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān))和被征收人都具有約束力。(2)作為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的國家所實施的行為是經(jīng)濟(jì)法行為。經(jīng)濟(jì)法行為是國家針對不特定的被征收人的土地作出的內(nèi)容具體的行為，該行為是通過立法機(jī)關(guān)和修法機(jī)關(guān)一次性完成的，表現(xiàn)形式是土地征收法中的“關(guān)于公共利益范圍規(guī)定的規(guī)范”和“關(guān)于公正補(bǔ)償辦法的規(guī)范”，該行為一經(jīng)完成，對國家、國家的代表(包括申請人、審批機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān))和被征收人具有約束力。(3)作為行政主體的申請人和審批機(jī)關(guān)所實施的行為是行政行為。行政行為是申請人針對特定的被征收人的土地提出征收申請，由審批機(jī)關(guān)作出決定的行為，該行為可以由眾多的申請人和審批機(jī)關(guān)反復(fù)實施，表現(xiàn)形式是申請人的申請書和審批機(jī)關(guān)的決定，該行為一經(jīng)完成，對申請人、審批機(jī)關(guān)和被征收人具有約束力。(4)作為民事主體的申請人所實施的行為是民事行為。民事行為是申請人與特定的被征收人確定需要支付的補(bǔ)償數(shù)額，并由申請人向特定的被征收人支付補(bǔ)償款的行為，該行為可以由眾多的申請人反復(fù)實施，表現(xiàn)形式是申請人與特定的被征收人之間達(dá)成的補(bǔ)償協(xié)議、審批機(jī)關(guān)作出的裁決和特定的被征收人收到補(bǔ)償款后簽署的書面文件，該行為一經(jīng)完成，對申請人和被征收人具有約束力。三、土地征收中不同性質(zhì)行為的顯現(xiàn)度不同的原因既然土地征收是憲法行為、經(jīng)濟(jì)法行為、行政行為和民事行為的綜合，為什么絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為土地征收只是一種行政行為，另有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為土地征收只是一種民事行為，而沒有學(xué)者主張土地征收還涉及到憲法行為和經(jīng)濟(jì)法行為呢?本文認(rèn)為，原因在于這四種行為的顯現(xiàn)度不同，行政行為最高，民事行為次之，憲法行為又次之，經(jīng)濟(jì)法行為最低。(一)行政主體在土地征收活動中居于主導(dǎo)地位雖然從憲法和經(jīng)濟(jì)法的角度看，土地征收的主體只能是國家，但由于國家本身不能親自實施行為，所以，在實際的土地征收過程中，必須由其它組織和個人代表國家來提出和審批土地征收申請，根據(jù)各國法律規(guī)定，在大多數(shù)情形下，代表國家提出土地征收申請的申請人，和代表國家審批土地征收申請的審批機(jī)關(guān)只能是行政機(jī)關(guān)，與被征收人直接發(fā)生關(guān)系的是擁有征收權(quán)的申請人和審批機(jī)關(guān)，從而導(dǎo)致土地征收的行政行為性質(zhì)體現(xiàn)得最明顯。(二)土地征收補(bǔ)償?shù)氖袌龌谡５那闆r下，土地作為一種基本的生產(chǎn)資料，其配置可以通過市場交易方式來完成，但是，在有些情況下，市場交易不能保證土地的配置符合社會公共利益。這里主要有三種情形：第一，土地的所有者拒絕交易;第二，土地的所有者漫天要價;第三，涉及到眾多的土地所有者，通過協(xié)商方式進(jìn)行交易時需要支付非常高的交易成本。由于土地具有位置固定性和稀缺性的特點，當(dāng)國家為了滿足社會公共利益的需要而必須獲得特定地點的部分土地時，如果土地的所有者拒絕交易，社會公共利益的需要就無法獲得滿足;如果土地的所有者漫天要價或者交易成本過高，社會公共利益的需要雖然能夠獲得滿足，但經(jīng)濟(jì)效益不高，就可能阻礙國家經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展。為了實現(xiàn)社會公共利益，土地征收法就授權(quán)申請人代表國家提出征收申請，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，就可以強(qiáng)制性得獲得被征收人的土地了。不過，不管補(bǔ)償數(shù)額是由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，還是由審批機(jī)關(guān)決定，都是以承認(rèn)被征收人的財產(chǎn)權(quán)為邏輯前提，必須按照被征收的土地及其附屬權(quán)利的市場價值給予公正補(bǔ)償，從這一點來看，和一般市場交易的結(jié)果相同。正因為如此，英國土地征收法稱土地征收為強(qiáng)制購買。土地征收與一般市場交易的結(jié)果相同體現(xiàn)了土地征收的民事行為性質(zhì)，這一點在土地征收過程中體現(xiàn)得也比較明顯。(三)憲法訴訟案件的發(fā)生率不高雖然各國憲法都明確規(guī)定了財產(chǎn)征收規(guī)范，用來規(guī)范國家征收包括土地在內(nèi)的財產(chǎn)的憲法行為，但國家征收土地的憲法行為本身無法征收到土地，必須先將國家征收土地的憲法行為具體化為國家征收土地的經(jīng)濟(jì)法行為，然后再由申請人的申請行為和審批機(jī)關(guān)的審批行為來落實，即通過申請人和審批機(jī)關(guān)的行政行為才能征收到土地。當(dāng)被征收人認(rèn)為國家征收土地的經(jīng)濟(jì)法行為違反了憲法，提起憲法訴訟，要求有管轄權(quán)的法院對國家征收土地的經(jīng)濟(jì)法行為進(jìn)行違憲審查，而不是對申請人和審批機(jī)關(guān)的行為是否合法進(jìn)行審查時，土地征收的憲法行為性質(zhì)就會凸顯出來。但是，在實踐中，這樣的案例不會經(jīng)常發(fā)生，所以，土地征收的憲法行為的顯現(xiàn)度還沒有民事行為的顯現(xiàn)度高。(四)經(jīng)濟(jì)法行為在行政訴訟和民事訴訟中容易被忽視本來在土地征收的實施過程中，申請人的申請行為和審批機(jī)關(guān)的審批行為應(yīng)當(dāng)只是經(jīng)濟(jì)法行為的落實，當(dāng)被征收人認(rèn)為申請人的申請行為和審批機(jī)關(guān)的審批行為偏離了經(jīng)濟(jì)法行為所設(shè)定的軌道，提出行政訴訟時，應(yīng)當(dāng)會凸顯出經(jīng)濟(jì)法行為。但是，在實際的訴訟中，由于被征收人往往是將矛頭對準(zhǔn)申請人的申請行為和審批機(jī)關(guān)的審批行為，凸顯出來的是行政行為，而容易忽視作為判斷行政行為是否合法的經(jīng)濟(jì)法行為本身。例如，我國目前不允許為了修建高爾夫球場而征地，這是一個經(jīng)濟(jì)法行為。當(dāng)有申請人為了修建高爾夫球場而提出征收申請并被審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)時，被征收人關(guān)注的重點是行政行為是否合法的問題，而不是經(jīng)濟(jì)法行為是否存在的問題，將經(jīng)濟(jì)法行為的存在看作一個不需要考慮的問題了。同樣，本來在土地征收的實施過程中，補(bǔ)償數(shù)額的確定及補(bǔ)償款的支付行為應(yīng)當(dāng)只是經(jīng)濟(jì)法行為的落實，當(dāng)雙方當(dāng)事人對補(bǔ)償數(shù)額的確定及補(bǔ)償款的支付發(fā)生爭議，提出民事訴訟時，應(yīng)當(dāng)會凸顯出經(jīng)濟(jì)法行為。但是，在實際的訴訟中，由于雙方當(dāng)事人將注意力集中在補(bǔ)償數(shù)額應(yīng)當(dāng)是多少的事實問題及補(bǔ)償款應(yīng)當(dāng)如何支付的問題上，凸顯出來的是民事行為，而容易忽視作為判斷民事行為是否合法的經(jīng)濟(jì)法行為的存在。綜上，土地征收是綜合性的行為。認(rèn)清土地征收的該性質(zhì)，具有理論意義和實踐意義。在理論上，既可以化解行政行為說和民事行為說之間的爭議，也可以為經(jīng)濟(jì)法的存在提供理論上的支持。在實踐上，可以使人們認(rèn)識到保護(hù)被征收人的權(quán)利不僅僅是行政法和民法的任務(wù)，還是憲法和經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)，而且與行政法和民法相比較，憲法和經(jīng)濟(jì)法更重要，憲法是保護(hù)被征收人權(quán)利的源泉，經(jīng)濟(jì)法是保護(hù)被征收人權(quán)利的核心，從而推動土地征收法的完善，有利于保護(hù)被征收人的權(quán)利。注釋:作者簡介：鄒愛華(1972—)，男，漢族，湖北沙洋人，湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院法律系主任、副教授，中國政法大學(xué)博士研究生。符啟林(1954—)，男，漢族，海南臨高人，中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。①[德]漢斯*J*沃爾夫、奧托*巴霍夫、羅爾夫*施托貝爾：《行政法》，高家偉，譯商務(wù)印書館2002年版，第404—405頁;[法]莫里斯*奧里烏：《行政法與公法精要》(下冊)，龔覓等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第887頁;翁岳生主編：《行政法》(下冊)，中國法制出版社2002年版，第1698頁。②龍翼飛，楊一介：《土地征收初論》，載《法學(xué)家》2000年第6期;梁慧星：《談憲法修正案對征收和征用的規(guī)定》，載《浙江學(xué)刊》2004年第4期。③王家福主編：《經(jīng)濟(jì)法律大辭典》，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社1992年版，第609頁。④翁岳生主編：《行政法》(下冊)，中國法制出版社2002年版，第1698頁。⑤陳泉生：《我國土地征用芻議》，《中國房地產(chǎn)》1994年第8期。⑥梁慧星：《談憲法修正案對征收和征用的規(guī)定》，載《浙江學(xué)刊》2004年第4期。⑦關(guān)于憲法關(guān)系的論述，可以參見以下著述：章劍生：《論憲法法律關(guān)系》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》1992年第2期;梁忠前：《論憲法關(guān)系》，載《法律科學(xué)》1995年第1期;李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1999年版，第320-321頁;徐秀義、韓大元：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，公安大學(xué)出版社2001年版，第11頁;楊海坤：《跨入新世紀(jì)的中國憲法學(xué)———中國憲法學(xué)研究現(xiàn)狀與評價》(上)，中國人事出版社2001年版，第199-200頁;劉作翔、馬嶺：《憲法關(guān)系與憲法性法律關(guān)系》，載《西北大學(xué)學(xué)報》2005年第4期;李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，載武漢大學(xué)出版社1999年版，第146頁。⑧徐杰：《論經(jīng)濟(jì)法的立法宗旨》，載徐杰主編《經(jīng)濟(jì)法論叢》(第3卷)，法律出版社2002年版，第9頁。楊紫烜主編：《經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1999年版，第26-27頁。李昌麒主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第55頁。漆多俊著：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2000年第3版，第107頁。⑨例如，英國土地征收法規(guī)定，申請人包括主管大臣、地方機(jī)關(guān)和法律授權(quán)的可以征收土地的其它人。參見AcquisitionofLandAct1981ofEngland(modifiedin2006),S.7(1)(a).⑩例如，英國土地征收法規(guī)定，在征收一般土地時，審批機(jī)關(guān)是主管大臣;在征收特殊土地時，審批機(jī)關(guān)是議會。參見AcquisitionofLandAct1981ofEngland(modifiedin2006),S.7(1)(c);S.21.11，LandCompensationAct1961ofEngland(modifiedin2006),S.4(3);ExpropriationActofCanada,S.30(1);王名揚(yáng)：《法國