物權(quán)行為到底是什么

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題物權(quán)行為到底是什么?——評雅科布斯教授“物權(quán)合同存在嗎?”一文一、概說雅科布斯的《物權(quán)合同存在嗎?》一文已經(jīng)面世,德文版面世較早,發(fā)表在《薩維尼基金會法律史雜志:羅馬法部》,〔1〕中文版刊登在《十九世紀德國民法科學(xué)與立法》一書的后記中。〔2〕該文是基于作者和中國政法大學(xué)教授楊振山關(guān)于物權(quán)行為理論的討論而撰寫的,旨在回應(yīng)討論中涉及的相關(guān)問題,同時作為該書的后記?！?〕本人曾經(jīng)參加了文章提及的討論,而且該文主題與本人作品主題相關(guān),〔4〕故對該文十分關(guān)注。雅科布斯的文章,是目前為止德文文獻中從法律史和基本法理角度對物權(quán)行為所作的最為清晰的說明,頗值注意。物權(quán)合同是由誰最先提出的?是如何提出的?這是討論的主題,也是雅科布斯的文章的線索。根據(jù)該線索,雅科布斯在文章第一部分簡單交待了文章的寫作背景和德國學(xué)者對物權(quán)合同理論的整體態(tài)度,在第二部分簡單分析了立法中的物權(quán)合同,在此基礎(chǔ)上,作者的分析進入作為文章主體的第三部分——物權(quán)合同的創(chuàng)立。文章對物權(quán)合同理論的發(fā)展及其發(fā)展中所體現(xiàn)出的理論背景的分析,有助于中國學(xué)者了解物權(quán)行為的本來面目。二、物權(quán)合同提出的過程自費根特萊格(WilhelmFelgentraeger)之后,〔5〕德國學(xué)者一般將薩維尼視為物權(quán)合同理論的最早提出者,中國學(xué)者也不例外?！?〕楊振山在討論中提出德文文獻中誰最先使用物權(quán)合同概念這一問題,雅科布斯當(dāng)時不能確信究竟是不是薩維尼首先使用了這一概念。經(jīng)過分析,他的結(jié)論是薩維尼確實使用了物權(quán)合同的概念,但“將創(chuàng)建物權(quán)合同學(xué)說的功勞歸于薩維尼一人的做法不符合實際”(第174頁),因為在此之前,古斯塔夫·胡果(GustavHugo)已經(jīng)提出了關(guān)于物權(quán)合同理論的全部內(nèi)容(第174頁)。胡果是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人之一,普赫塔對他的評價極高(第177頁)。在研究羅馬法原始文獻的過程中,他提出了物權(quán)合同理論的基本內(nèi)容:“轉(zhuǎn)讓需要轉(zhuǎn)讓人的意思和出讓人的意思”(第186頁),并且優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的作者之一迪奧菲爾也認為轉(zhuǎn)讓所有權(quán)需要具備轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的意思(第186頁)。之所以得出如此結(jié)論,是胡果堅持了羅馬法對債的認識。羅馬法中的“債”是一種“人與人之間的束縛”(第183頁),“債權(quán)是一種權(quán)利,其針對的對象并非物,而是另外一個人;債權(quán)使這個人失去對享有除某個債權(quán)中所指的行動的自由權(quán)以外的全部普遍自由,這個行動因為被排除(此排除并不排斥他人)出自由的范圍,所以不再是可以作的行動,而是必須作的行動”(第183范圍,所以不再是可以作的行動,而是必須作的行動”(第183頁)。對債的這一理解,在薩維尼的作品中同樣有所體現(xiàn)?！?3〕既然債僅僅是涉及他人行為,那么所有權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)然就需要關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示與受讓的意思表示的一致,而不僅僅是關(guān)于債的意思表示(第186頁),這樣,胡果基本上完成了物權(quán)合同理論的主要內(nèi)容。既然胡果已經(jīng)完成了該理論的主要內(nèi)容,因此,薩維尼的主要貢獻不在于提出該理論,而是“在胡果為建立私法體系而開始的思考基礎(chǔ)上的繼續(xù)發(fā)展”(第189頁)。至于討論所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律基礎(chǔ)無效或者不存在的情形下所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力問題時,薩維尼認為“源于錯誤的略式轉(zhuǎn)讓”〔14〕也是“完全有效”的,是因為他根本沒有考慮當(dāng)事人誤以為存在有效原因而轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的情形,該問題應(yīng)當(dāng)在后面的章節(jié)討論(第193頁)。由此可以判斷出,薩維尼同樣認為物權(quán)行為理論是先驗正確的(第192頁、第194頁),不需要從目的論的角度加以說明?！?5〕雅科布斯的分析,僅僅考慮了物權(quán)行為理論的發(fā)展過程中,如何堅持法學(xué)體系的要求,對于物權(quán)行為理論所體現(xiàn)的民法體系背后的理念并未加以深究。這也許是出于述而不作的想法。但是,如果我們結(jié)合薩維尼的權(quán)利理論進行分析,就會發(fā)現(xiàn)物權(quán)行為無非是貫徹物權(quán)法中的私人自治而已:權(quán)利乃是人對標(biāo)的的意思支配,債權(quán)是人對他人行為的意思支配,物權(quán)是對人對物的意思支配;人按照自己的意思改變對他人行為的意思支配,形成債權(quán)行為,按照自己的意思改變對物的意思支配,形成物權(quán)行為?！?6〕四、余論雅科布斯的文章,值得重視的不僅僅是上述兩方面內(nèi)容,還有許多見解也頗具價值。一般提到《德國民法典》時,總會把它與五編制法典編纂體例相聯(lián)系,〔17〕但雅科布斯明確指出,“德國民法典編纂的體系特點并不是五編制,也不是在法典的開始設(shè)置總則編,而是對債法和物法截然分開”(第182頁至第183頁)。如何區(qū)分物法和債法,似乎是一個值得重視并且已經(jīng)得到重視但其結(jié)果尚不能令人滿意的問題。雅科布斯關(guān)于反對物權(quán)合同理論的概括,也非常有意義。他概括了對物權(quán)合同理論的兩類批評:來自日耳曼法學(xué)家的批評和來自比較法學(xué)家的批評(第161頁至第166頁)。這種對反對見解的歸納,有助于我們發(fā)現(xiàn)批評意見的共同之處:日耳曼法學(xué)者的反對意見集中在物權(quán)合同理論并非日耳曼法所固有,因此不應(yīng)堅持;比較法學(xué)家的意見集中在其他國家不采物權(quán)合同理論,德國也無必要采此理論(第161頁至第166頁)。同樣,如果留心分析,似乎還可以進行其他研究,例如,日耳曼法學(xué)家反對物權(quán)行為理論的理由似乎與納粹的法律學(xué)說之間存在某種聯(lián)系?！?8〕對中國立法是否應(yīng)采物權(quán)合同理論,雅科布斯也提出了自己的意見,認為“中國立法在法學(xué)界未澄清這一問題之前,不應(yīng)該在法典中規(guī)定它”(第166頁)。這一建議不應(yīng)該被簡單認為中國法不應(yīng)采物權(quán)合同理論,而應(yīng)注意到其前提是“法學(xué)界未澄清這一問題之前”。理解雅科布斯的建議,應(yīng)當(dāng)與他在該書中區(qū)分影響立法的政治因素和技術(shù)因素的見解相聯(lián)系,這也許是他將該文作為該書后記的一個理由。與此相關(guān),值得中國法學(xué)界反思的問題是:我們是否已經(jīng)澄清了物權(quán)合同理論問題?進一步還應(yīng)當(dāng)考慮:我們已經(jīng)澄清了民法中哪個問題?民法典的理論準(zhǔn)備是否已經(jīng)充分?注釋:〔1〕[德]霍·?！ぱ趴撇妓?H.H.Jakobs):“物權(quán)合同存在嗎?”(GibtesdendinglichenVertrag?),載《薩維尼基金會法律史雜志:羅馬法部》(ZeitschriftderSavigny-StiftungfurRechtsgeschichte,RomanistischeAbteilung),第119卷(2002年)(以下簡稱德文版),第269-325頁。〔2〕[德]霍·?！ぱ趴撇妓?《十九世紀德國民法科學(xué)與立法》,王娜譯,法律出版社2003年10月第1版,“后記:物權(quán)合同存在嗎?”(以下簡稱中文版),第160-219頁?！?〕為行文簡單,如未作版本說明,即為中文版。有興趣的讀者可以參考德文版相關(guān)部分?！?〕田士永:《物權(quán)行為理論研究》,中國政法大學(xué)出版社2002年12月第1版。主題相近的專著還有:王軼:《物權(quán)變動論》,中國人民大學(xué)出版社2001年版;肖厚國:《物權(quán)變動研究》,法律出版社2002年版?！?〕威廉·費根特萊格(WilhelmFelgentraeger):《弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼對轉(zhuǎn)讓學(xué)說的影響》(FriedrichCarlvonSavignysEinfluβaufdieubereigungslehre),1927年,萊比錫(Leipzig)?！?〕如王澤鑒:“物權(quán)行為無因性理論之檢討”,載《民法學(xué)說與判例研究》(第1冊),中國政法大學(xué)出版社1998年版,第262及頁以下;梁慧星:“我國民法是否承認物權(quán)行為”,載梁慧星:《民法學(xué)說判例與立法研究》,中國政法大學(xué)出版社1993年版,第117頁注1;陳華彬從日文資料作的表述也基本是從薩維尼開始的。參見陳華彬:《物權(quán)法研究》,金橋文化出版(香港)有限公司2001年版,第157頁及以下。孫憲忠的作品提及“胡果·格老修斯(HugoGrotius)等人提出并發(fā)展的意思表示理論,以及在這一基礎(chǔ)上形成的法律行為理論”,但詳細分析的仍然是薩維尼的理論。參見孫憲忠:《中國物權(quán)法總論》,法律出版社2003年版,第263頁及以下?！?〕這一表述與薩維尼權(quán)利分類的學(xué)說及基本一致。參見弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼(FriedrichCarlvonSavigny):《當(dāng)代羅馬法體系》,第1卷,1840年,柏林(Berlin),第53節(jié)。中譯參見薩維尼:“薩維尼論法律關(guān)系”,田士永譯,載鄭永流主編:《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》第7卷,中國政法大學(xué)出版社2005年1月第1版,第1-12頁?！?〕胡果說:“雖然他知道,通過買賣只能產(chǎn)生針對出賣者的債權(quán),無論如何無法單憑買賣取得物上的對世權(quán);但如果你問他,如何得到該物,他會說,通過買賣?！笨梢?胡果已經(jīng)明確區(qū)分所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與作為其原因的買賣。但陳華彬在介紹胡果和格呂克的見解時則指出:“他們還不能把物權(quán)與作為其原因的買賣、贈與等明確區(qū)別開來?！鼻耙惾A彬:《物權(quán)法研究》,第162頁。《合同法》第135條的規(guī)定同樣表明,“通過買賣只能產(chǎn)生針對出賣者的請求權(quán)”,所有權(quán)的轉(zhuǎn)移尚需出賣人履行轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。至于如何履行該義務(wù),一般學(xué)者很少分析是否需要意思表示要件。崔建遠認為基于法律行為發(fā)生物權(quán)變動需要具備主觀要件和客觀要件,主觀要件是指當(dāng)事人已為欲使物權(quán)發(fā)生變動的意思表示,該意思表示可以存在于買賣等合同之中。參見崔建遠:“無權(quán)處分辨”,載《法學(xué)研究》2003年第1期,第6-9頁?！?〕在法律與歷史的關(guān)系問題上,古奇指出,胡果最早認識到“一個民族的法律,只有通過民族生活本身才能被理解,因為法律也是那個生活的一部分和表現(xiàn)?！眳⒁奫英]喬治·皮博迪·古奇:《十九世紀歷史學(xué)與歷史學(xué)家》(上冊),耿淡如譯,商務(wù)印書館1989年版,第130頁。當(dāng)然,胡果只是指出了道路,而首先走上這條道路的榮譽,應(yīng)當(dāng)歸屬于他的學(xué)生埃?；舳鳌Ｋ_維尼致埃?；舳鞯男偶砻?他也承認“如果我有任何成績的話,那是由于我遵循了那條已經(jīng)找出的道路”。參見前引古奇:《十九世紀歷史學(xué)與歷史學(xué)家》,第131頁以下?？上У氖?古奇的介紹和分析未引起重視?！?0〕胡果的影響還沒有得到足夠的重視。例如,何勤華認為歷史法學(xué)派以胡果和薩維尼為首,但具體內(nèi)容的分析,卻未涉及胡果。參見何勤華:《西方法學(xué)史》,中國政法大學(xué)出版社1996年版,第206頁及以下。廣為中國學(xué)者使用的博登海默的作品,在歷史法學(xué)派中同樣只介紹了薩維尼而未介紹胡果。參見[美]E·博登海默:《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》,鄧正來/姬敬武譯,華夏出版社1987年版,第81-85頁?！?1〕薩維尼之后德國學(xué)者抽象性功能的認識轉(zhuǎn)變,耶林起到了重要但卻有些修正主義味道的作用,相關(guān)分析參見,田士永:前注4引書,第95-104頁;第346-356頁?！?2〕不管是肯定物權(quán)行為理論者如孫憲忠,還是反對物權(quán)行為理論者如梁慧星、陳華彬,都強調(diào)物權(quán)行為理論的交易安全保護功能。孫憲忠認為區(qū)分原則的實踐價值一是保護非違約當(dāng)事人的請求權(quán),二是確定物權(quán)變動的時間界限,保護第三人的正當(dāng)利益。參見孫憲忠:前注6引書,第175-178頁。梁慧星主編的《中國物權(quán)法研究》中,反對物權(quán)行為理論的第一個理由是該理論屬于19世紀而不屬于20世紀更不屬于21世紀,第二個理由就是質(zhì)疑物權(quán)行為理論的交易安全保護功能。參見梁慧星主編:《中國物權(quán)法研究》,法律出版社1998年版,第173頁?！?3〕關(guān)于薩維尼的權(quán)利理論,參見前引薩維尼:《當(dāng)代羅馬法體系》(第1卷),第333-345頁?！?4〕其中的“略式轉(zhuǎn)讓”通常譯為“交付”,但它并不現(xiàn)代法中占有轉(zhuǎn)移意義上的“交付”。因此,薩維尼并不是認為現(xiàn)代法中占有轉(zhuǎn)移意義上的交付是合同。孫憲忠在分析交付的性質(zhì)時,認為交付不是事實行為,并且引用了薩維尼“交付也是一個契約”的論述,但是,該分析缺乏說明力。孫憲忠一方面認為交付是占有轉(zhuǎn)移,另一方面又認為“沒有當(dāng)事人之間這種確定發(fā)生物權(quán)變動的意思表示,只有事實狀態(tài)的標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移,不能成為物權(quán)法上所說的交付,或者不能發(fā)生物權(quán)法上交付的效力,即有效的物權(quán)變動的效力”,這樣,就把占有轉(zhuǎn)移的效力轉(zhuǎn)變成物權(quán)變動的效力,顯然隱含了占有是物權(quán)的前提。但是,該書前文卻提到占有是事實狀態(tài),占有并不必然表明主體擁有權(quán)利。參見孫憲忠:前注6引書,第251-252頁;第83頁?！?5〕雅科布斯在這里同樣批評了自己的老師弗魯沫(Flume)在這一問題上的見解。后文同時也指出弗魯沫在非債清償基礎(chǔ)的給付效力問題上也沒有附合他的老師舒爾茨。這似乎有點仿效其師的意味。但是,這種認真對待學(xué)術(shù)而不是看人說話的態(tài)度,頗值學(xué)習(xí)。〔16〕薩維尼:同注7引書,第333-345頁。薩維尼關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的見解,曾經(jīng)為中文文獻所提及,但尚未得到充分研究,其理論說明更是不為學(xué)界所重視