論我國民法典總則的制定

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題論我國民法典總則的制定關(guān)鍵詞:民法典/民法總則內(nèi)容提要:本文通過考察大陸法系國家在制定民法典時對總則的取舍及其原因，結(jié)合當代民法典的發(fā)展趨勢，分析了未來我國民法典中設(shè)立民法總則的有關(guān)問題。文章認為，我國有必要制定一部自己的民法典，在民法典中應(yīng)當規(guī)定總則。民法總則的內(nèi)容應(yīng)來自對現(xiàn)有民法通則的增刪損益。文章提出了自己對我國未來民法總則體例的設(shè)計。法學(xué)界關(guān)于制定我國民法典的討論由來已久。討論的內(nèi)容涉及制定民法典之必要性、可能性、民法典的制定方法、民法典的體系結(jié)構(gòu)等方方面面的事項。目前，關(guān)于民法典制定的討論更多地集中在實際問題上：我們應(yīng)當如何制定民法典，制定一部什么樣的民法典?對于如何制定，目前學(xué)者基本上贊同先分步制定各個分則，然后再編纂成民法典的方式。關(guān)于體例，學(xué)者們主張以德國民法典的體例為基礎(chǔ)，設(shè)總則、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承、侵權(quán)行為等編。目前對設(shè)立物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承等編的分歧不大，對于人格權(quán)、侵權(quán)行為等是否獨立成編，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)否規(guī)定于民法典，略有不同意見。而對于民法總則，目前的意見比較一致：首先，我們的民法典必須要有一個民法總則，一個德國民法典式的民法總則;其次，民法總則應(yīng)當來自對《民法通則》的增刪損益。[①]民法總則設(shè)立與否，如何設(shè)立，是民法典制定過程中非常重要的問題。這個問題關(guān)系到民法典的體系、結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，關(guān)系到我國《民法通則》與各民事特別法的關(guān)系，甚至還關(guān)系到制定民法典的必要性?？梢哉f，在未來我國民法典的制定過程中，民法總則將是制定難度最大，也最能體現(xiàn)我國民法學(xué)術(shù)水平的一編。以下談?wù)勎覀儗@些問題的看法。一、概述本文所稱的民法總則指的是德國民法典式的總則。在立法理念上，“民法總則是德國民法學(xué)家關(guān)于法典應(yīng)盡可能抽象化觀點的典型產(chǎn)物，認為非專屬于某一特定法律制度的所有規(guī)則，都應(yīng)當提出來放在法典的前面，從而賦予它們普遍的適用性?！盵②]在具體內(nèi)容上，民法總則一般包括一般規(guī)定、民事主體、法律行為、物、時效、期間和期日、權(quán)利的行使等內(nèi)容。在適用范圍上，民法總則的內(nèi)容并不當然適用于民法典各編。從各國民法典的立法實踐上看，民法總則的內(nèi)容，除財產(chǎn)法有特殊規(guī)定外，適用于全部財產(chǎn)法;對于以人身關(guān)系為基礎(chǔ)的財產(chǎn)行為(如拋棄繼制度起過不光彩的作用，革命者要求按照自然法理論，制定一部內(nèi)容全面、體系完整的法典(以限制法官的自由裁量)。大革命的狂熱導(dǎo)致的對法律職業(yè)化、技術(shù)化、復(fù)雜化的反感，要求這部法典必須具有簡單、無技巧、通俗易懂的特點。法國民法典編纂的推動者拿破侖也希望其民法典能像圣經(jīng)一樣成為廣泛流傳的書籍，人手一本?！斗▽W(xué)階梯》的體例正好符合這樣的要求。羅馬法歷史上的法學(xué)階梯是本著向初學(xué)者提供一本法律教科書的宗旨而編纂的。著名的查士丁尼《法學(xué)階梯》序言的第一段的題獻就是：“-------查士丁尼皇帝向有志學(xué)習(xí)法律的青年們致意?！薄斗▽W(xué)階梯》的這個特點恰倒好處地迎合了法國人對法典編纂的要求。從實際效果上看，法國民法典法學(xué)階梯式的體例確實實現(xiàn)了立法者的初衷?！胺▏穹ǖ涞慕炭茣降捏w例有獨到之處。例如第二編第一章的‘財產(chǎn)分類’和第三編第三章第一節(jié)‘關(guān)于契約的通則’，就可以當作財產(chǎn)和契約的教科書來讀，而得到應(yīng)有的知識?！盵⑥]2、法國民法典的體例設(shè)計，主要取決于法國的法律傳統(tǒng)。法國民法典編纂的直接動力可能是來自法國大革命，但其內(nèi)容和體例絕對不是短暫演變的結(jié)果，也不是個人有意設(shè)計的結(jié)果[⑦]，而是來自長期以來的法律傳統(tǒng)。法國民法典主要是由法律專家制定的(拿破侖任命的四名法官)，而這些法律專家只能從當時和過去的學(xué)術(shù)和司法實踐來探求法典的體系，[⑧]對此，法律傳統(tǒng)的影響是決定性的。羅馬法一直在法國有深遠的影響。大革命之前的法國，羅馬法作為普通法，與法國習(xí)慣法并存。但羅馬法體系龐雜，研究與學(xué)習(xí)法學(xué)階梯是掌握和復(fù)興羅馬法的一條捷徑。在研究羅馬法的同時，有學(xué)者還套用法學(xué)階梯的體例來整理法國習(xí)慣法[⑨]。拿破侖只給法典制定者幾個月的時間用來起草民法典，在當時的條件下，法國民法典的制定者除了采用當時權(quán)威的民法教科書的體例外，沒有其他的選擇。[⑩]如前所述，當時流行教科書大都采取簡明易懂(campandiousandaccessible)的法學(xué)階梯體例，這是法國民法典沒有規(guī)定總則的直接原因。(二)瑞士民法典瑞士民法典不規(guī)定總則編的原因有兩個：首先，從司法體制上看，絕大多數(shù)瑞士下級法院法官都是通過民主選舉確定的、并不了解法律的人(layman)(像英美法體制下的治安法官magistrates)，他們要求法律能夠盡量地簡潔與實用?！盀檎麄€法典制定一個單獨的總則部分，相對來說只是一種學(xué)理性的要求?！盵11]其次，瑞士沒有設(shè)立總則編的法律傳統(tǒng)。瑞士是聯(lián)邦制國家，其憲法原來的規(guī)定：聯(lián)邦沒有關(guān)于私法的立法權(quán)，各邦分別制定自己的私法。聯(lián)邦在私法方面的立法權(quán)是逐步取得的，先是關(guān)于債法和商法的立法權(quán)，后是整個私法的立法權(quán)。這樣，民法典的制定是在已有債法和各邦私法的基礎(chǔ)上進行的。“在民法典頒布前，原來各邦的法典并沒有規(guī)定總則，但也沒有因此產(chǎn)生什么適用上的不便。另外，由于1881年的舊債法有關(guān)于契約的一般規(guī)定，如果作關(guān)于法律行為的一般規(guī)定，則也許不得不改變已經(jīng)被全面接受的債法?！盵12]瑞士人的實用觀點使他們認為，一定要把適用于主要適用債務(wù)法的規(guī)定放在適用于全部法典的總則編里，是一種教條的做法。瑞士民法典第七條規(guī)定：“關(guān)于契約的訂立、履行和終止的債務(wù)法通則也適用于其他民事法律關(guān)系?！币源舜媪说聡穹ǖ潢P(guān)于民事法律關(guān)系的規(guī)定。事實證明，這種規(guī)定也是行之有效的。[13](三)德國民法典德國民法典總則，是德國私法傳統(tǒng)延續(xù)的產(chǎn)物。德國從十五世紀左右開始受羅馬法的影響。當時的德意志帝國沒有強大的中央集權(quán)，政治權(quán)利軟弱，法院組織松散，法律職業(yè)不發(fā)達，沒有阻止羅馬法進入的力量[14]。又由于德國本土的日爾曼法不能滿足經(jīng)濟與社會發(fā)展的需要(不成文而且缺乏程序性的內(nèi)容)，傳統(tǒng)的法律處于“前科學(xué)”(vorwissenschaftlich)狀態(tài)，加上神圣羅馬帝國承繼羅馬帝國的意識(德意志皇帝一直把自己當作是羅馬帝國皇帝的繼承者)，使得羅馬法長驅(qū)直入，被全盤接受。當然，羅馬法在德國的繼受，也絕非水到渠成，一蹴而就。羅馬法的在德國的繼受，和評論法學(xué)派(學(xué)說匯纂新用)、歷史法學(xué)派與學(xué)說匯纂法學(xué)派對羅馬法的深入系統(tǒng)的研究與傳授(大學(xué)教育);和德國各邦民法典編纂過程中的法律選擇[15];以及德國中央集權(quán)制度的逐步建立是同步進行的。雖然查士丁尼宣稱民法大全的四個部分具有平等的效力，但學(xué)說匯纂內(nèi)容豐富、規(guī)則全面(有時甚至相互沖突)的特點使其成為德國法學(xué)家富于挑戰(zhàn)性的研究素材。[16]面對雜亂無章的學(xué)說匯纂，學(xué)者們借鑒自然科學(xué)和哲學(xué)[17]的研究方法，作了大量的歸納和體系化工作。1789年，民法總則就開始出現(xiàn)在潘德克頓學(xué)派學(xué)者編寫的教科書中。這種作法在19世紀末溫德莎德(Windscheid)的三卷本著作中被發(fā)揮到極致。(由于1888年的德國民法典草案幾乎就是這部著作體例的翻版，故有學(xué)者稱其為‘小溫德莎德’(littleWindscheid))[18]。(四)日本民法典和舊中國民法典日本和舊中國民法典采德國的體例，有三方面的原因。第一是中國、日本的文化和制度與德國比較接近。第二是德國民法典的形式比較容易進行整體的法律移植。第三是德國民法典制定的年代與當時的中國、日本比較接近，也符合中國日本移植法典時趕超先進的心理。另外，中國采納德國民法典，也有觀念上認同和羨慕日本的原因。當然，我們并不否認當時的日本與中國在引進民法典時對各國的民法典曾有過客觀、公正的衡量和比較。但考慮到這兩個國家引進民法典都比較倉促，恐怕這種比較和衡量也僅限于形式。就文化和政治制度而言，日本與中國和德國比較接近，這之中最為統(tǒng)治者所看中的是德國政治和法律方面的保守主義。德國民法典和法國民法典不同，是自上而下改革而不是大革命的產(chǎn)物，內(nèi)容上保守的成分相當多。而這正是當時的日本和中國所需要的。例如，在政治上，日本為了給自己提供議會制的裝飾品，于1889年頒布了憲法，這部憲法取自德國的東西就遠多于法國或者英國模式中借來的東西?！捌湓蛟谟?，日本同德國一樣，當時正處于鞏固階段，因而對增強國家實力比保護公民自由更感興趣?！盵19]同樣的考慮，在民法典移植時也存在。[20]日本先采法國民法典的內(nèi)容和體例，但德國民法典第一草案一經(jīng)頒布，便轉(zhuǎn)向了德國。[21]德國民法典體例上和其財產(chǎn)法的內(nèi)容上容易繼受的特點也是舊中國和日本移植德國民法典的重要原因。舊中國的民法典，是法律移植的產(chǎn)物：“采德國立法例者十之六、七，瑞士立法例十之三四、而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷一二?！盵22]清末1905年五大臣出國考察政治，回國后對德、法、日的法律倍加推崇。認為英國法律“條理繁賾，倉猝未易洞悉源流?！盵23]可見，英美法系中的法律規(guī)則繁復(fù)，缺乏條理，短期內(nèi)難以借鑒和效仿，是清朝統(tǒng)治者引進大陸法系國家法律的主要原因。這就說明了當時引進法律的主要心態(tài)是要盡快地采納和效仿。而德國法嚴謹而完整的體例無疑對移植有極大的便利。(五)意大利民法典意大利歷史上曾幾度制定和修訂民法典。拿破侖時代，意大利曾經(jīng)使用過法國民法典。1859年意大利統(tǒng)一后，仿效法國民法典制定了民法典。隨著工業(yè)化進程的發(fā)展，社會經(jīng)濟的進步，舊法典漸漸不能滿足需要。在法學(xué)家的推動下，意大利制定了新的民法典，該法典于1942年通過適用至今，部分地保留了1865年民法典的痕跡。法典以法學(xué)階梯的體系為基礎(chǔ)，沒有設(shè)立總則編。該法典沒有設(shè)立總則編的主要原因是出于對法學(xué)階梯和法國民法典體例的認同?！耙獯罄藢⒎▏穹ǖ洚斪魇菍α_馬法的現(xiàn)代詮釋?！盵24]另外，意大利學(xué)者認為：“理論的闡述的邏輯和立法的邏輯不同，后者應(yīng)當更加重視相關(guān)條款的邏輯聯(lián)系并給人們理解這些條款時提供更多的便利?！倍聡穹ǖ涫降捏w例太過抽象。[25]當然，盡管沒有設(shè)立總則，意大利立法者在立法時仍然采取了一般規(guī)定——具體規(guī)定的體例：“在全部法典的55章中，就有25章設(shè)有一般規(guī)定?！盵26]民法典還在第六編“權(quán)利的保護”中規(guī)定了登記、證據(jù)、時效等共通性的規(guī)則，將具有保護其他權(quán)利的工具性條文設(shè)定為獨立的一編，對“某些實踐中廣泛應(yīng)用的制度加以統(tǒng)一”。[27]從這個角度來說，1942年意大利民法典在總則取舍問題上，是采取了折衷的態(tài)度。(六)荷蘭民法典在法律傳統(tǒng)上，荷蘭受法國民法典的影響比較深。[28]荷蘭第一部民法典是1809年拿破侖的弟弟頒布的。內(nèi)容與法國民法典很接近;1811年，在荷蘭被并如法蘭西帝國后，該法典便為拿破侖法典所代替;1838年，仿照法國民法典制定了自己的民法典;1947，荷蘭人開始編纂自己的民法典，目前已經(jīng)完成。[29]這次民法典的起草，經(jīng)過對法律傳統(tǒng)的繼受和衡量的結(jié)果，起草者在總則問題上，采取了折衷的作法：雖然沒有規(guī)定總則編，但其第三編規(guī)定了財產(chǎn)法總則，實際內(nèi)容相當于德國民法典總則減去民事主體制度。在該編中，仍然保留了法律行為的概念。荷蘭民法典中的債法(第3.6.7.8.編)、物法(第3.5.編)、繼承法(第3.4.編)都是由幾個層次的法律組成的?！靶旅穹ǖ涫且勒湛倓t(generalrules)——分則(moredetailedrules)的模式建立起來的。--------在體系結(jié)構(gòu)安排上，荷蘭民法典與德國民法典有一定程度的相似。所不同的是，德國民法典的總則涵蓋了整個法典的內(nèi)容，而荷蘭民法典的各個‘總則’部分僅調(diào)整相關(guān)的財產(chǎn)法內(nèi)容?！盵30](七)俄羅斯民法典新俄羅斯民法典是目前世界上最新的一部民法典，仍然屬于德國民法體系，新俄羅斯民法典順承原民法典的規(guī)定，設(shè)立了總則，規(guī)定了基本規(guī)定、人、民事權(quán)利的客體、法律行為與代理、期限與訴訟時效五方面的內(nèi)容?？偨Y(jié)以上各國民法典總則編的取舍及其原因，我們看到，德國民法典制定后的各國民法典，除瑞士因原有法律體系、政治體制的特殊性而沒有設(shè)立總則外[31]，大多(如意大利民法典、荷蘭民法典、俄羅斯民法典)借鑒了德國民法典“總則——分則”體例，在自己的民法典中以各種形式規(guī)定了總則性的內(nèi)容。我們認為，這和德國民法典所體現(xiàn)出來的高超的立法技術(shù)和先進的法學(xué)方法是分不開的。我國未來的民法典應(yīng)當在結(jié)合自己國情的基礎(chǔ)上博采眾長，“總則——分則”的體例無疑是最好的選擇。三、我國民法典應(yīng)當設(shè)立民法總則我們認為，我國民法典中應(yīng)當規(guī)定民法總則。以下結(jié)合前面比較法的分析，聯(lián)系我國實際，談?wù)勎覀兊睦碛桑?、民法總則是卓越立法技術(shù)的體現(xiàn)[32]德國民法典制定后，學(xué)者對總則編的設(shè)計褒貶不一。有相當多的學(xué)者認為德國民法典“總則——分則”體例過于抽象(abstract)。如拉亨茨(Larenz)批評德國民法典最多達六層(債法)的抽象體系過于復(fù)雜、不切實際;胡伯(Huber)認為民法總則試圖對異質(zhì)的內(nèi)容進行歸納，缺乏邏輯;茨威格特與海因克茨認為對法律行為理論的評價過高，認為過度的抽象雖然表面上邏輯嚴整，但往往不能提供恰當?shù)男袨槟Ｊ?、不利于解決實際的社會沖突。另外，還有學(xué)者認為德國民法過于抽象，也不利于法律教育、不利于法律的實際運用[33]。從德國民法的歷史上看，1935-1945年間，德國曾經(jīng)醞釀制定一部新的民法典。該法典就沒有設(shè)立總則。[34]當然這次修訂被認為具有政治因素而不被重視，但至少體現(xiàn)了當時部分德國學(xué)者對待總則的態(tài)度。除了認為德國民法典過于抽象外，還有學(xué)者對德國民法所體現(xiàn)出的概念法學(xué)的方法論表示不滿，在十八世紀后半期，以耶林(VonJhering)為代表的利益法學(xué)派就認為，法律不是由復(fù)雜精細的概念組成是學(xué)術(shù)性規(guī)則，而是社會活動和利益斗爭的工具，在法律活動中，應(yīng)當首先明確其社會目標。即所謂“目的產(chǎn)生法律”(Purposeisthecreatorofalllaw.)。[35]我們認為，民法總則作為一項制度設(shè)計，不可能十全十美，白玉微瑕，在所難免。評價民法總則，應(yīng)當全面、客觀。首先，學(xué)者只是批評德國民法總則過度的“抽象”，并沒有批評抽象本身。學(xué)者這里所指的“抽象”，主要是針對“法律行為”和“意思表示”這樣一些概念而言的。而理解這些概念，應(yīng)當從其來源和設(shè)立的目的出發(fā)。如法律行為的概念是從訂立合同、設(shè)立企業(yè)、設(shè)立遺囑等行為中概括出來的。這些行為的共同特點就是要通過一定的“意思表示”來完成。在這些行為的過程中大都會涉及到表示的形式;會涉及到行為人主觀態(tài)度如善意、惡意、錯誤、欺詐和脅迫;會涉及到期限和條件的附加;會涉及到代理;涉及到無效和撤銷等等共通內(nèi)容。我們覺得，這個概括過程命名為“歸納”似乎更合理。如果一定叫做“抽象”的話，這種抽象也是非常必要的。民法上這種“抽象”無處不在。例如我們把侵害人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行為叫作“侵權(quán)行為”;把因合同、侵權(quán)、不當?shù)美?、無因管理等所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系叫作“債”;都是一種抽象。惟其如此，法律條文才能簡潔、易用，才能便于尋法。這也是成文法國家的一貫理念。[36]至于民法總則的抽象是否過度，我們認為，從我國現(xiàn)行民法通則的內(nèi)容和應(yīng)用來看，似乎還不能作這樣的結(jié)論。實際上，“德國法學(xué)研究講究抽象和概念，是德國法學(xué)至今還能保持其傳統(tǒng)并為人所信賴的重要原因?！盵37]后世利益法學(xué)等新法學(xué)流派反對“概念法學(xué)”[38]，主要是反對僵化、唯概念論的法學(xué)方法，而不是反對民法典體系本身。進一步講，也許我們還不能僅僅從立法技術(shù)的層面來評價民法典總則的設(shè)計。例如總則編中關(guān)于民事主體抽象人格的立法技術(shù)，同時就也是一種立法理念上的進步。[39]后來精心構(gòu)造的意大利民法典(1942)雖然沒有設(shè)總則編，但其第一編“人與家庭”前四章(自然人、法人、住所與居所、失蹤宣告死亡)的內(nèi)容就和德國民法典總則關(guān)于民事主體的規(guī)定非常類似。2、從我國的民事法律傳統(tǒng)來看，我國民法典中應(yīng)當規(guī)定總則。在民事立法上，清末民律草案中規(guī)定了民法總則，1929年中華民國民法典中也規(guī)定了民法總則，新中國成立后，廢除了國民黨六法全書，民法典的制定幾次被提上議事日程，在歷次民法草案中，除第二次另起爐灶外，也大多參考德國民法典的體例，設(shè)有總則編。后來從第三次起草的民法草案第四稿脫胎而來的《民法通則》，內(nèi)容上很大一部分是來源于傳統(tǒng)民法上的總則編。在法學(xué)研究上，可以說，大清民律草案以來，我國學(xué)術(shù)上一直以德國民法典的體例(后來以民國的民法典)為基礎(chǔ)，對總則的內(nèi)容進行專門的研究。民法著作、民法教科書也都是按民法典的體例編排，設(shè)專章對總則進行論述。新中國的民商法的真正發(fā)展，是1978年以來近20年的事情?！斑@二十年是中國民商法承前啟后重新恢復(fù)和蓬勃發(fā)展的輝煌二十年?！盵40]這種恢復(fù)，在民法體系上，基本上是繼承和延續(xù)原民法典包括總則在內(nèi)的設(shè)計。法學(xué)教育上，建國以來，大多數(shù)法學(xué)院系的民法課程都按民法總則和分則的體例來設(shè)計的。如在北京大學(xué)，本科生的民法學(xué)課程分為總則和分則兩部分，研究生的課程分為總則、物權(quán)、債、親屬繼承四部分。總則都是民法學(xué)中最重要的課程。在民事法律實踐上，改革開放后的短時間內(nèi)，我國頒布了一大批民商事單行法規(guī)，但這些法規(guī)遠遠不能適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。民法通則就是在這樣的背景下產(chǎn)生的。民法通則實施后，為社會經(jīng)濟關(guān)系提供了相對完整的調(diào)整規(guī)則。其體例和概念在這二十年的時間內(nèi)對我國的民事法律實踐產(chǎn)生了巨大的影響。比如，在民法通則頒布后的相當長一段時間內(nèi)，諸如“法律行為”、“行為能力”、“意思表示”等用語就大量地出現(xiàn)在人民法院的判決書、律師的代理詞中[41]。由于民法通則的影響，民法總則上特有的概念和規(guī)則至今仍然在我國的民事法律實踐中起著非常重要的作用。3、從我國現(xiàn)有的民事法律體系來看，應(yīng)當設(shè)立民法總則。第一，我國目前的民事法律體系是以民法通則為中心建立起來的，單行法中規(guī)定了大量的援引民法通則規(guī)定的條款，使用了大量的來源于民法通則的基本概念，而民法通則上這些概念和被援引的條文主要是民法總則的內(nèi)容。如我國最近制定了合同法，該法律體系相對完整，但對于合同主體的資格、過失和故意的認定、合同糾紛的訴訟時效、代理[42]等內(nèi)容就仍然還要參照民法通則的規(guī)定。第二，我國的民事立法在具體步驟上，采取的是先制定單行法再制定民法典的作法，各單行法的體系相對完整，往往制定時便是參照德國民法典的體例進行規(guī)劃，已經(jīng)為民法總則預(yù)留了位置。如民法總則中相當重要的一部分內(nèi)容是對民事主體的規(guī)定。我國有婚姻家庭法，但沒有關(guān)于自然人民事主體資格的法律。這部分內(nèi)容，在采法學(xué)階梯體系民法典中，往往規(guī)定在“人法”一編，而我國沒有設(shè)“人法”編的傳統(tǒng)，又不能把這部分內(nèi)容放在婚姻家庭法中，也就只能放在民法總則之下。第三，現(xiàn)有民事法律體系上仍然很不完整，很多制度在民法總則中規(guī)定最合理。如我國目前缺乏關(guān)于非贏利法人、非公司法人的具體規(guī)范;缺少保護人身權(quán)的規(guī)范;缺少詳細的關(guān)于期間期日的規(guī)范等等。這些規(guī)范內(nèi)容重要，有是屬于民法總則的內(nèi)容，應(yīng)當在總則中加以明確;有的不屬于民法總則的內(nèi)容(如人身權(quán))，但條文不多，也不好獨立成編或者獨立成法，用民法總則加以規(guī)定，無疑有助于民法典體系的完善。4、從有利于法律穩(wěn)定和發(fā)展的角度看，我國民法典中應(yīng)當規(guī)定總則民法典應(yīng)當采取適當體系盡量囊括一切私法規(guī)范。調(diào)整現(xiàn)有社會關(guān)系的私法規(guī)范無疑比一兩百年前大大增加了。傳統(tǒng)的民法典到今天，已經(jīng)有了一百多年的歷史，其民法規(guī)范已不僅僅局限于民法典，[43]從這個角度來說，我國未來的民法典無論從體例還是內(nèi)容上，都不能全部照般舊有的民法典。但通過研究我們發(fā)現(xiàn)，民法總則無疑是這些國家民法典中最有生命力的內(nèi)容。民法總則是傳統(tǒng)民法典中變化最小，改動最少的部分。遍翻德國、日本或者我國臺灣地區(qū)的民法典，與其他各編不同，總則部分的絕大多數(shù)條文仍然有效。我們認為，民法總則的生命力來源于其內(nèi)容和形式上的卓越設(shè)計。大陸法系國家在法典化運動的推動下，制定了民法典，而隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，大陸法系許多國家新制定的法律就不再命名為法典(code)，而是命名為法律(statute)或者現(xiàn)代法律(modernstatute)，這些法律與民法典相比，抽象的、學(xué)理的、概括性、原則性的內(nèi)容大大減少，以具體的、直接的、技術(shù)性的內(nèi)容為主。這種發(fā)展有多種原因，在形式上表現(xiàn)為公私法之間的界限變得模糊，表現(xiàn)為法律社會化趨向。其根本原因有兩個，一是現(xiàn)代社會社會關(guān)系加速變化的特征越來越明顯，這與法典穩(wěn)定性的特點難以協(xié)調(diào)，立法者只能采用制定簡單易改的單行法來處理這些社會關(guān)系;二是各國民法典都有一個相對完整的體系，觸一發(fā)而動全身，加入新規(guī)范不利于體系的完整性。盡管如此，學(xué)者們?nèi)匀徽J為：“盡管面臨著法律在量上的不斷增長，法典仍然構(gòu)成普通法的基礎(chǔ)，它(民法典)仍然調(diào)整著大量的公民關(guān)系，并且共同構(gòu)成法律制度的骨架?！盵44]民法總則無疑是這個“骨架”支柱。我們認為，通過設(shè)立民法總則，以抽象、概括的方式規(guī)定民法中“共通性”的內(nèi)容，可以為今后的單行法提供指導(dǎo)，提供參照體系，使其內(nèi)容和體系合理化，從而保證整個私法體系的統(tǒng)一和穩(wěn)定：首先，在考慮是否制定特別法時，應(yīng)當先看看該社會關(guān)系是否可以從民法典尤其是總則的概念和規(guī)則中尋找相應(yīng)的規(guī)則加以調(diào)整;其次，當某些社會關(guān)系不輔以行政的、刑事的規(guī)定就不能很好調(diào)整、制定特別法是唯一的選擇時，鑒于制定特別法的方式和程序，往往會使法律繁復(fù)冗長、用語不當、造成不必要的概念上的混亂和爭議，預(yù)設(shè)民法總則這樣的共通性規(guī)定對其加以事先的限定，也是非常必要的。四、民法總則的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容民法通則有九章，其中六章大體上相當于傳統(tǒng)民法的總則部分(1.2.3.4.7.9.)。我國未來的民法典應(yīng)當主要以民法通則為基礎(chǔ)，通過對民法通則的增刪損益來進行。民法總則體例設(shè)計的原則是，首先，應(yīng)當保留原來民法通則中行之有效共通性內(nèi)容(如民事主體制度、法律行為制度、時效制度等);其次，應(yīng)當結(jié)合我國這些年學(xué)術(shù)研究的成果，規(guī)定一些新的內(nèi)容(如民法的解釋與適用等);另外，一些內(nèi)容重要、但條文不多的制度，也應(yīng)當規(guī)定在總則編中(如人身權(quán)制度)。我們認為，我國未來的民法總則應(yīng)當參照民法通則的規(guī)定，規(guī)定下內(nèi)容：(一)一般規(guī)定：應(yīng)規(guī)定民法上一般性的內(nèi)容：1、民法的調(diào)整對象。對于調(diào)整對象，直接適用民法通則第二條即可。應(yīng)當注意的是，民法是調(diào)整私法關(guān)系的法律，作為民事主體的自然人在民法上不宜再稱作“公民”。2、民法的適用順序。在法律的適用順序上，應(yīng)當明確民事習(xí)慣的地位。[45]3、民法的適用范圍，本章應(yīng)明確法律的適用范圍，允許民族自治地方對民法典作適當變通的規(guī)定。4、民法的任意性和強制性等。作為私法，本章應(yīng)當明確除程序性規(guī)則和法律明文規(guī)定必須要遵守的規(guī)則外，為任意性規(guī)則。5、民法的基本原則。本章應(yīng)當規(guī)定私法自治、誠實信用、禁止權(quán)利濫用、公序良俗等民法基本原則。應(yīng)當明確基本原則的適用方法：基本原則只能在法律沒有具體規(guī)定，運用民法解釋、漏洞補充制度也不能處理(或者不能實現(xiàn)公平和正義)的時候才能適用。[46](二)民事主體：1、規(guī)定民事主體的種類。自然人、法人、合伙。[47]2、權(quán)利能力和行為能力。本章應(yīng)當確定民事主體的“權(quán)利能力”和“行為能力”的概念，規(guī)定自然人、法人、合伙各自的能力。3、規(guī)定民事主體的姓名(名稱)、住址。4、規(guī)定宣告失蹤和宣告死亡的制度。5、規(guī)定人身權(quán)。(三)民事法律關(guān)系的客體：1、規(guī)定民事法律關(guān)系客體的種類：物[48]、行為、(特殊情況下)權(quán)利。2、規(guī)定主物和從物。3、規(guī)定物和權(quán)利的孳息。(四)法律行為：可以繼續(xù)沿用民法通則的內(nèi)容，規(guī)定法律行為和代理的制度。1、法律行為的概念[49]。2、法律行為的成立和生效。3、法律行為的形式。4、法律行為的無效和撤銷。5、法律行為的條件和期限。6、代理本章還應(yīng)對有關(guān)代理的基本問題作適當?shù)囊?guī)定。最近頒布的合同法中，規(guī)定了有關(guān)委托代理的內(nèi)容，但有關(guān)代理的概念、適用于法定代理與委托代理的共同規(guī)則(如復(fù)代理、共同代理、代理權(quán)的產(chǎn)生和終止、代理證書等內(nèi)容)，仍然有待于民法總則進行詳細的規(guī)定。民法總則還應(yīng)當適應(yīng)間接代理制度發(fā)展的現(xiàn)實，對間接代理作相應(yīng)的規(guī)定。(五)民法的解釋：應(yīng)當規(guī)定各種具體解釋方法和法律的類推適用、援引比附等規(guī)則。首先，民法典的法律條文難免會有含義模糊的地方，這就需要進行法律解釋。其次，法律解釋是保證成文法靈活性和發(fā)展的重要手段。[50]現(xiàn)代社會，認為可以從民法典中找出進行民事行為和解決民事爭議的全部規(guī)則，是不現(xiàn)實的?？梢哉f，是民法典本身的特點決定了可以對其作出適當?shù)耐评砗徒忉?，以適應(yīng)立法時不能預(yù)見到的社會關(guān)系的需要。合同是當事人之間訂立的法律，對于合同條款，也會涉及到解釋問題，本章應(yīng)當規(guī)定民法解釋的某些規(guī)則同樣可以適用于合同的解釋。至于民法類推適用、援引比附的規(guī)則，應(yīng)當規(guī)定：“除法律明文規(guī)定之外，法官可以運用類推適用援引比附的方法處理案件?！盵51](六)時效：本章可沿用民法通則的規(guī)定，只規(guī)定訴訟時效。關(guān)于取得時效，可以采舊民法的體例，規(guī)定在物權(quán)編中。本章應(yīng)當規(guī)定期間期日的適用范圍和計算方法。(七)附則：規(guī)定民法的實施生效等內(nèi)容。注釋:[①]魏振瀛《中國的民事立法與民法法典化》，載《羅馬法·中國法與民法法典化》，政法大學(xué)出版社，1995年11月，第143頁;王利明：《論中國民法典的制定》，載《政法論壇》，1998年5月;吳克友：《舊中國民事立法極其借鑒意義》，載《民商法論叢》，法律出版社，1998年1月，第10卷，第287頁。[②]前引《德國民商法導(dǎo)論》，第70頁。[③][臺]楊敏華：《民法總則論》，康德文化出版社，1997年8月。[④]瑞士民法典的體例是：導(dǎo)編;第一編：人格法;第二編：親屬法;第三編：繼承法;第四編：物權(quán)法;第五編：債法等。意大利民法典的體例是：導(dǎo)編;第一編：人與家庭;第二編：繼承;第三編：所有權(quán);第四編：債;第五編：勞動;第六編：權(quán)利的保護。荷蘭民法典的體例是：第一編：自然人法和家庭法;第二編：法人;第三編：財產(chǎn)法總則;第四編：繼承法;第五編：物和物權(quán);第六編：債務(wù)法總則;第七編：特殊合同;第八編：運輸法;第九編：智力成果法。[⑤]R.C.VanCaenegem,anhistoricalintroductiontoprivatelaw,translatedbyD.E.L.Johnston,CambridgeUniversitypress,1992,pp.180.[⑥]謝懷栻：《大陸法系民法典研究》，外國法譯評，1994年第3期，第7-8頁。[⑦]對于法國民法典中沒有規(guī)定總則一章，有的法國學(xué)者解釋說是由于起草者希望賦予法典以基礎(chǔ)性的實踐特征，因而在法典中略去了總則性一篇(參見[美]艾倫·沃森：《民法法系的形成和演變》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社，1992年6月，第164頁，轉(zhuǎn)引)，這是一種牽強附會解釋。[⑧]參見[美]詹姆斯·高斯利：《法國民法典的奧秘》，美國比較法雜志第42卷，張曉軍譯，載《民商法論叢》，法律出版社，1996年7月，第5卷，第553-594頁。[⑨]例如，早在17世紀時，一位叫科克維爾的學(xué)者就為整理法國習(xí)慣法和敕令而編寫了《法學(xué)階梯》。1665年，巴黎最高法院的一名辯護人熱羅拇·梅西埃出版了他的《就優(yōu)帝法學(xué)階梯重評法國法》，完全仿照查士丁尼法學(xué)階梯的順序和體例來引證法國的習(xí)慣法和判決書。1692年，加布里?！ぐ⒐懦霭媪藘删肀镜摹稄姆▽W(xué)階梯到法國法》，其基本體例仍然是參照查帝法學(xué)階梯，來論述法國法。參見[美]艾倫·沃森：《民法法系的形成和演變》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社，1992年6月，第96到第99頁。[⑩]關(guān)于法國民法典，學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，其2/3的內(nèi)容與18世紀法學(xué)家波捷(Pothier)的學(xué)說有驚人的相似。參見：[美]詹姆斯·高斯利：《法國民法典的奧秘》，美國比較法雜志第42卷，張曉軍譯，載《民商法論叢》，法律出版社，1996年7月，第5卷，第553頁;HeinKōtz(1987),Takingcivilcodelessseriously,atModernlawReview,pp.6[11][德]K·茨威格特、H·海因克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，貴州人民出版社，1992年9月，第315頁。[12][德]K·茨威格特、H·海因克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，貴州人民出版社，1992年9月，第314到第315頁。[13]參見：[德]K·茨威格特、H·海因克茨：《瑞士民法典的制定及其特色》，謝懷栻譯，載《法學(xué)譯叢》[14]同時期的英國就不同，這解釋了為什么英國受羅馬法的影響比德國小。[15]從中世紀末期開始，德國在繼受羅馬法、教會法的基礎(chǔ)上，逐漸形成一種在全德國境內(nèi)適用的普通法(GemeinesRecht)，與普通法相對的是地方特別法(Partikularrecht)。最初，普通法只是起補充特別法的作用(reserve)，后來普通法的作用逐漸加強，1495年，德國設(shè)立了帝國宮廷法院，主要依普通法審理案件，更加強了普通法的地位。隨著17世紀開始的法典編纂工作的進行，德國以羅馬法為基礎(chǔ)的私法學(xué)說獲得極大的進步。最終在德國民法典的編纂上，潘德克頓法學(xué)派的理論占了上風(fēng)。參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，載《外國法譯評》，1994年第4期，第4-5頁。[16]RobertA.Riegert:TheWestGermancivilcode,itsoriginanditscontractprovisions,Tulanelawreview,1970,Vol.XLV,pp.50-51.[17]德國高度發(fā)達的哲學(xué)方法對法律的形式產(chǎn)生了很大的影響。從十六世紀的萊布尼茨、十七世紀的康德(康德經(jīng)驗哲學(xué)對德國民法典產(chǎn)生了巨大的影響。見徐國棟：《論我國民法典的認識論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》，1995年第3期，第41頁。)、十八世紀末十九世紀初的黑格爾、甚至后來的韋伯、馬克思，這些哲學(xué)家同時也是法學(xué)家，在他們的哲學(xué)體系中，法學(xué)是很重要的一部分，如黑格爾在其1821年出版的《法哲學(xué)原理》中就反對薩維尼的觀點，他認為：“否認一個文明民族和它的法學(xué)界具有編纂法典的能力，這是對這一民族和它的法學(xué)界莫大的侮辱，因為這的問題并不是要建立一個其內(nèi)容是嶄新的法律體系，而是認識即思維第理解現(xiàn)行法律的普遍性，然后在把它適用于特殊事物?！薄捌鋵?，體系化，即提高到普遍物，正是我們時代無限迫切的要求?！?[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚張企泰譯，商務(wù)印書館，1961年版，1996年重印本，第220到第221頁。)[18]RobertA.Riegert,supranote,atpp.59.[19][美]斯塔夫里阿諾斯：《世界通史》，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學(xué)院出版社，1992年1月，第487到488頁。[20]“從民法典成立之前開始，德意志就成為日本的國家、文化及學(xué)術(shù)的模型?！眳⒁奫日]北川善太郎：《日本民法體系》，科學(xué)出版社，1995年8月，第109頁。[21]日本本來都翻譯出了法國民法典作為其自己的民法典，但由于國民的反對和其他種種原因，后來又采取了德國民法典，參見王書江譯《日本民法典》中譯本前言，中國公安大學(xué)出版社，1999年2月。又見前引《比較法總論》，第622到第631頁。[22]梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社，1998年，前言。[23]《出使各國考察政治大臣載澤等奏在英考察大概情形暨赴英日期折》，載《清末籌備立憲檔案史料》(上冊)，中華書局，1979年版，轉(zhuǎn)引自吳克友：《舊中國民事立法極其借鑒意義》，載《民商法論叢》，法律出版社，1998年1月，第10卷，第260頁。[24]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》，民商法論叢，第10卷，第497頁。[25]前注11第498頁。[26]前注11第499頁。[27]《意大利民法典》中譯本前言部分，費安玲、丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社，1997年版。[28][荷蘭]阿瑟S·哈特坎普博士：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載于《民商法論叢》，第六卷，法律出版社，1997年4月，第408頁。[29]參見[荷]阿圖爾·哈爾特康：《將近完成的荷蘭民法典》，載《法學(xué)譯叢》，1982年第3期，第50-51頁。[30]前引[荷]阿瑟S·哈特坎普博士文，第419頁。[31]但瑞士設(shè)有債務(wù)法總則，并將其推廣應(yīng)用，實際上也是采取了總則——分則的體例。[32]參見海爾穆特·庫勒爾：《德國民法典的過去和現(xiàn)在》，孫憲忠譯，載《民商法論叢》，法律出版社，1994年，第2卷，第224到第228頁，德國民法典的立法技術(shù)。[33]RobertA.Riegert,supranote,at65.關(guān)于德國民法典過于抽象的批評還有很多：“它是德國民法學(xué)家關(guān)于法典應(yīng)盡可能抽象化觀點的典型的產(chǎn)物。非專屬于某一特定法律制度(如買賣契約和勞務(wù)契約)的所有規(guī)則，都應(yīng)提出來放在法典的前面，從而賦予它們以普遍的適用性。這一原則在《民法典》中貫徹得如此徹底，以致給人們帶來了很多不便，因為有些實質(zhì)關(guān)系很密切的的問題在法典中卻相隔甚遠。對于現(xiàn)在的人們來說，這種極度的抽象似乎已無必要，因為他們更愿意從具體的制度中歸納概括有關(guān)的規(guī)則?！眳⒁娗耙齕德]K·茨威格特、H·海因克茨：《德國民商法導(dǎo)論》，第70頁。[34]RobertA.Riegert,supranote,at65-66.[35]R.C.Vancaenegem,supranote,at158-159.[36]民法法系國家在表述法律時的共同特征是抽象化、概括化。參見前引沈宗靈：《比較法研究》，第180頁。[37][日]谷口安平：《程序的正義和訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社，1996年1月，第235頁。[38]概念法學(xué)是后世學(xué)者為批評需要而設(shè)立的靶子，實際上，從沒有哪個學(xué)者聲稱自己屬于概念法學(xué)派。[39]《法學(xué)階梯》中對人的規(guī)定側(cè)重人是與自然、動物的關(guān)系;《法國民法典》中對人的規(guī)定側(cè)重人與國家和民族的關(guān)系;而《德國民法典》中的人是抽象的人，“作為權(quán)利主體和自我表達的機器的現(xiàn)代法律中的‘人’，已經(jīng)徹底摒棄了與世界的共存而被迫獨自生存。人成為權(quán)利主體的過程，也就是自然成為物，物成為財產(chǎn)的過程?！眳⒁娳w曉力：《民法傳統(tǒng)經(jīng)典文本中“人”的觀念》，載《北大法律評論》，法律出版社，1998年，第1卷，第137到第141頁。[40]這里“恢復(fù)發(fā)展”用得非常準確，這從另一方面也說明了民法作為私法“共性大于個性”的特點。余能斌：《中國民商法之發(fā)展》，載人大復(fù)印資料，《民商法學(xué)》1998年第12期，第11頁;魏振瀛：第140到第143頁“關(guān)于民法典共性與個性的特點的問題”。[41]我們且先不管這種使用是否